ECLI:NL:GHDHA:2018:1849

Uitspraak

Rolnummer: 22-000098-18

Parketnummer: 10-652197-11

Datum uitspraak: 13 juli 2018

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 25 april 2017 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1971,

[BRP-adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 29 juni 2018.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 80 uur subsidiair 40 dagen hechtenis met een proeftijd van 2 jaar.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij in of omstreeks de periode van 1 april 2009 tot en met 2 augustus 2009 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres]) een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;

hij op of omstreeks 03 augustus 2009 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 123 hennepplanten en/of ongeveer 3185 gram aan henneptoppen, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

hij in of omstreeks de periode van 1 april 2009 tot en met 3 augustus 2009 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Stedin BV, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s).

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 80 uur met een proeftijd van 2 jaar.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven reeds omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering.

Gevoerde verweren

Binnentreden

De raadsman van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Daartoe heeft hij aangevoerd - kort en zakelijk weergegeven - dat de binnentreding van de woning onrechtmatig is geweest, omdat er geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld en omdat op de machtiging niet staat aangegeven met wel doel de woning kon worden binnengetreden.

Dit betreft een onherstelbare vormverzuim dat dient te leiden tot bewijsuitsluiting en dus tot vrijspraak, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Uit het proces-verbaal van bevindingen met volgnummer 2009267632-5 blijkt, onder meer, het volgende:

“Op 3 augustus 2009, omstreeks 02:56 uur zijn de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] naar de [adres] gegaan, omdat er rook uit de woning zou komen en vermoedelijk een wietplantage aanwezig zou zijn. Ter plaatse ontwaarden zij geen rook of brand, maar bij het inrijden van de [adres] zagen zij een man en een vrouw, die onenigheid hadden op straat.

De vrouw, getuige [getuige], verklaarde, onder meer, dat zij mishandeld en bedreigd was door haar ex, alsmede: ‘In de woning is een hennepkwekerij en er staat verder een doos met ongeveer 10 kilo wiet.’

De man bleek te zijn verdachte. [getuige] wees verdachte aan als haar ex. Verdachte werd vervolgens omstreeks 03:25 uur aangehouden als verdachte ter zake mishandeling cq bedreiging. De verdachte gaf geen toestemming om de woning op de [adres] te betreden. Toen de verdachte achterin de Transporter zat verklaarde hij ten overstaan van mij, verbalisant [verbalisant 2], dat de woning op de [adres] van een vriend van hem is en dat hij tijdelijk op dat adres woont.”

Uit het proces-verbaal van bevindingen met volgnummer 2009267632-9 blijkt het volgende. Op 3 augustus 2009 zijn de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] ter plaatse gegaan naar het pand (zijnde een woning) aan de [adres] omdat daar een mishandeling zou hebben plaatsgevonden. Het slachtoffer van deze mishandeling, de getuige [getuige], heeft toen (of had zo juist) – voor zover hier van belang - verklaard dat de verdachte een hennepkwekerij in dat pand had. Omstreeks 04:15 uur is met een machtiging tot binnentreden genoemd pand betreden en is daar een hennepkwekerij aangetroffen.

Het hof stelt voorop dat de getuige [getuige] (het slachtoffer/de aangeefster) niet zomaar een willekeurige (laat staan een anonieme) getuige is, maar iemand die de verdachte van nabij kent. Uit het hiervoor aangehaalde proces-verbaal van bevindingen, eindigend op nummer 5, blijkt dat de getuige, zo ongeveer voor de woning, ondubbelzinnig heeft verklaard dat in de woning, naast een doos wiet, een hennepkwekerij is. Ook uit haar aangifte die kort daarop (04:17 uur) is opgenomen, blijkt dat ze de politie concrete informatie heeft gegeven over de hennepkwekerij. Ze heeft immers verklaard: “[verdachte] vertelde mij dat ik gelijk had dat hij wiet teelde op de [adres]. Ik moest mee naar binnen in het pand [adres]. Eenmaal binnen in het pand [adres], moest ik van [verdachte] naar boven. [verdachte] bleef beneden in het pand. Ik vermoed dat [verdachte] met zijn wietplanten aan de gang ging. Na verloop van tijd kwam [verdachte] ook naar boven. Ik zei tegen [verdachte]: “Heb je beneden al je wietjes” [verdachte] werd boos etc. etc. (proces-verbaal van aangifte met volgnummer 2009267632-1)”

Naar het oordeel van het hof was de informatie die getuige [getuige] heeft gegeven voldoende concreet om een redelijk vermoeden op te leveren als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder b, van de Opiumwet.

Voor zover de omstandigheid dat op de schriftelijke machtiging het doel niet is aangekruist een vormverzuim mocht opleveren, verbindt het hof hier geen gevolgen aan.

Het hof is derhalve van oordeel dat op rechtmatige wijze is binnengetreden.

Dat de woning tijdens de nachtelijke uren is binnengetreden, hetgeen door de raadsman als een extra inbreuk op het huisrecht van de verdachte wordt gezien, doet daar naar het oordeel van het hof niet aan af.

Het hof verwerpt het verweer.

Salduz

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotitie - zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Gelet op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Salduz, dient de op 3 augustus 2009 door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring van het bewijs te worden uitgesloten. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte door de politie is aangehouden ter zake van mishandeling en bedreiging. Vervolgens is de verdachte er op gewezen dat hij voorafgaand aan het verhoor een advocaat kon raadplegen. De verdachte heeft afstand gedaan van dit consultatierecht. Vervolgens is de verdachte in hetzelfde verhoor als verdachte verhoord ter zake van het voorhanden hebben en telen van hennep. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de politie, op het moment dat de verdenking officieel ontstond ter zake van dat feit, vóór dit verhoor de verdachte opnieuw had moeten wijzen op zijn recht zijn raadsman te raadplegen. Doordat dit achterwege is gebleven, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim tijdens het vooronderzoek, dat bewijsuitsluiting tot gevolg dient te hebben, aldus de raadsman.

Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

De verdachte is op 3 augustus 2009, op de [adres] te Rotterdam aangehouden op heterdaad op verdenking van mishandeling en bedreiging. Tijdens zijn voorgeleiding aan de hulpofficier van justitie om omstreeks 03.25 uur heeft de verdachte desgevraagd verklaard dat hij geen gebruik wenste te maken van bijstand van en raadsman voorafgaand aan het verhoor (Proces-verbaal van aanhouding met volgnummer 2009267632-2).

De verdachte is diezelfde dag om 12:45 uur verhoord. In het proces-verbaal van verhoor staat gerelateerd:

“Nadat de verdachte meegedeeld werd
waarvanhij verdacht werd en dat hij niet tot antwoorden verplicht was verklaarde hij: ”Ik begrijp dat ik niet tot antwoorden verplicht ben. Ik verklaar het volgende: U heeft mij gevraagd of ik voorafgaand aan het verhoor gebruik wil maken van een raadsman. Ik dank u voor het aanbod, maar ik hoef voor mijn verhoor geen raadsman te spreken. Ik wil een verklaring afleggen” (proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 3 augustus 2009 met het volgnummer 2009267632-10).”

In dit verhoor is de verdachte niet alleen geconfronteerd met de verklaring van zijn (ex)partner [getuige] over de vermeende mishandeling en bedreiging maar ook daarover dat hij aan [getuige] had opgebiecht dat hij een hennepkwekerij had op de [adres]. De verdachte heeft daarop verklaard dat [getuige] veel langer wist dat hij zich daarmee bezig hield en heeft in datzelfde verhoor ten aanzien van de hennepkwekerij, de aanwezigheid van henneptoppen en de diefstal van energie een gedetailleerde bekennende verklaring afgelegd.

Het hof overweegt het volgende.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad heeft een verdachte die is aangehouden, op de voet van het bepaalde in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), een aanspraak op rechtsbijstand die inhoudt dat aan hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie over zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend maar in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal de verdachte binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dit recht te verwezenlijken. Dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor ter zake van de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten hiervoor niet was aangehouden, maar was aangehouden vanwege mishandeling en bedreiging, maakt het vorenstaande naar het oordeel van het hof niet anders.

Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), dat in de regel tot bewijsuitsluiting dient te leiden.

Ten aanzien van genoemd politieverhoor van 3 augustus 2009 blijkt uit het proces-verbaal dat aan de verdachte is voorgehouden waarvan hij werd verdacht maar dat niet expliciet vermeld staat welke strafbare feiten dat betreft. Gelet op de aard van de vraagstelling door de verbalisanten – aan het begin van het verhoor wordt de verdachte reeds geconfronteerd met vragen over de hennepkwekerij – ligt het naar het oordeel van het hof in de rede dat aan de verdachte bij de aanvang van het verhoor is meegedeeld dat hij naast een verdenking van bedreiging en mishandeling ook werd verdacht van overtreding van de Opiumwet en diefstal. Dat klemt temeer omdat de hennepkwekerij op de [adres] inmiddels al ontdekt was. Het dossier biedt geen aanknopingspunt voor de - naar het oordeel van het hof ook volstrekt onaannemelijke - stelling dat de ‘nieuwe’ verdenkingen niet zijn meegedeeld of dat de verdachte werd ‘overvallen’ door vragen over hele andere onderwerpen dan dat hij dacht waarover het verhoor zou gaan. De verdachte heeft zich daarover niet beklaagd aangezien hij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet ter terechtzitting is verschenen om daarover een verklaring af te leggen. Ook uit de stellingen van de raadsman blijkt niet van een dergelijke gang van zaken.

Wat wel vast staat is, dat de verdachte zowel bij zijn voorgeleiding aan de hulpofficier als voorafgaand aan het verhoor te kennen heeft gegeven geen gebruik te willen maken van de diensten van een raadsman nadat hem dat expliciet was aangeboden. Het hof is gebleken dat aan de verdachte de cautie is gegeven en dat hij in aansluiting daarop tevens heeft verklaard dat hij begrijpt dat hij niet tot antwoorden verplicht is, hetgeen naar het oordeel van het hof betekent dat hij vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn zwijgrecht toen hij ervoor koos om wel een verklaring af te leggen.

Gelet op het voorgaande houdt het hof het ervoor dat de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor voldoende is geïnformeerd over alle tegen hem bestaande verdenkingen en zijn rechten, waaronder het consultatierecht maar dat hij daar ondubbelzinnig afstand van heeft gedaan.

De door de verdachte afgelegde verklaring kan derhalve voor het bewijs worden gebruikt.

Het verweer wordt verworpen.

Ten overvloede overweegt het hof nog dat, naar zijn oordeel, bewijsuitsluiting niet aan de orde is, indien gesteld verzuim wel vast was komen te staan omdat de verdachte gelet op het feit dat het hem twee keer was aangeboden, ook had kunnen vragen om rechtsbijstand toen hij werd geconfronteerd met vragen over de hennepkwekerij, hetgeen hij niet heeft gedaan. Hij heeft daarentegen vrijwillig gekozen voor het afleggen van een verklaring.

Betrouwbaarheid getuige [getuige] en reactie op een voorwaardelijk verzoek

De raadsman heeft gesteld – zakelijk weergegeven - dat de verklaring van de getuige [getuige] niet voor het bewijs kan worden gebezigd omdat de getuige niet betrouwbaar is, aangezien de getuige een motief heeft de verdachte vals te beschuldigen. Voorts heeft de raadsman een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van deze getuige.

Het hof overweegt het volgende. De verklaring van de getuige is naar het oordeel van het hof aantoonbaar betrouwbaar nu deze wordt ondersteund door de feiten. Dat de getuige een motief kan hebben gehad om de verdachte een hak te zetten, doet daaraan niet af.

Het hof verwerpt het verweer.

Het verzoek van de raadsman om de getuige te horen, behoort te worden getoetst aan het noodzaakscriterium. Het hof acht het horen van de getuige [getuige] niet noodzakelijk aangezien de verdachte ten overstaan van de politie een bekennende verklaring heeft afgelegd, aan de juistheid waarvan het hof geen twijfel heft. Het verzoek van de raadsman wordt afgewezen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in
of omstreeksde periode van 1 april 2009 tot en met 2 augustus 2009 te Rotterdam,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,(telkens) opzettelijk heeft geteeld
en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad(in een pand aan de [adres]) een groot aantal hennepplanten
en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II
, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;

hij op
of omstreeks03 augustus 2009 te Rotterdam
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad
ongeveer123 hennepplanten en
/of ongeveer3185 gram aan henneptoppen,
in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep,zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

hij in
of omstreeksde periode van 1 april 2009 tot en met 3 augustus 2009 te Rotterdam
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen elektriciteit,
in elk geval enig goed, geheel of ten deletoebehorende aan Stedin BV
, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s).

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

diefstal.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft een hennepkwekerij gehad in zijn woning en daarnaast illegaal elektriciteit afgenomen.

Zodoende heeft hij doelbewust op wederrechtelijke wijze financieel voordeel nagestreefd en ook genoten. Hennepkwekerijen leveren veel overlast voor omwonenden en zijn bovendien zeer brandgevaarlijk. Het illegaal telen van hennep leidt veelal, direct en indirect, tot vele andere vormen van (zware) criminaliteit.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 6 juni 2018.

Nu de verdachte niet over een vaste woon- of verblijfplaats beschikt, acht het hof reeds om die reden een taakstraf niet een in aanmerking komende sanctie.

Gezien de ernst van de feiten is het hof van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 weken alleszins gerechtvaardigd is.

Het hof heeft evenwel geconstateerd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden, nu de verdachte op 3 augustus 2009 is verhoord en de rechtbank – na terugwijzing door dit gerechtshof – eerst vonnis heeft gewezen op 25 april 2017 Daarmee is de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak in eerste aanleg met ruim 7 jaar en 8 maanden overschreden. Gelet op deze termijnoverschrijding is het hof van oordeel dat in plaats van een gevangenisstraf van zes weken een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden is.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 57, 63 en 310 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) maand.

Dit arrest is gewezen door mr. C.G.M. van Rijnberk,

mr. E. van Die en mr. R.J. de Bruijn, in bijzijn van de griffier mr. S. Johannes.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 13 juli 2018.