Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.183.554/01
Zaaknummer rechtbank : 3168732 CV EXPL 14-29305
arrest van 26 juni 2018
inzake
Emry’s B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
incidenteel geïntimeerde,
hierna te noemen: Emry’s,
advocaat: mr. G. Sarier te Dordrecht,
tegen
Onroerend Goed Beheer- en Beleggingsmaatschappij [naam] B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
incidenteel appellante,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.A.C. Backx te Oud-Beijerland.
1.Procedure in hoger beroep
1.1.
Bij dagvaarding van 5 november 2015 is Emry’s in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter te Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 7 augustus 2014, 10 april 2015 en 7 augustus 2015.
1.2.
Bij arrest van 26 januari 2016 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 15 maart 2016. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt.
1.3.
Bij memorie van grieven met producties heeft Emry’s acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld, waarbij [geïntimeerde] tien grieven heeft aangevoerd. Emry’s heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
1.4.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
2.1.
Emry’s huurt van [geïntimeerde] een winkelruimte aan de Beijerlandselaan 75 en 77 te Rotterdam, en de bijbehorende kelderruimte van de Beijerlandselaan 79 (hierna: de winkelruimte). De huurovereenkomst is aangegaan voor vijf jaar, ingaande aanvankelijk op 15 oktober 2013 en zoals later nader overeengekomen, op 1 december 2013, na afloop te verlengen met nog eens vijf jaar. De huur bedroeg bij aanvang € 6.022,41 per maand. De winkelruimte is bestemd voor de verkoop van bruidsjurken en aanverwante producten. Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, vastgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) (hierna: de algemene bepalingen).
2.2.
Achter een wand in de kelderruimte bevindt zich een put, die dient voor de afvoer van grondwater bij een stijgend grondwaterpeil. Daartoe was aanvankelijk één pomp op de put aangesloten.
2.3.
Op 30 december 2013 heeft een loodgieter in opdracht van [geïntimeerde] de winkelruimte bezocht, naar aanleiding van een lekkage in de kelderruimte. De loodgieter heeft vastgesteld dat de pomp niet functioneerde omdat er geen stroom stond op het stopcontact waarop de pomp was aangesloten. De loodgieter heeft de pomp met een verlengsnoer op een ander stopcontact aangesloten.
2.4.
Op 2 januari 2014 was opnieuw sprake van wateroverlast in de kelderruimte als gevolg van een niet werkende pomp.
2.5.
Op 23 januari 2014 heeft [geïntimeerde] de loodgieter een nieuwe pomp laten plaatsen.
2.6.
Op 30 januari 2014 heeft Emry’s opnieuw melding gemaakt van wateroverlast. Toen bleek de pomp niet te werken vanwege kortsluiting.
2.7.
In een e-mail van 7 februari 2014 aan Emry’s schrijft [geïntimeerde] onder meer: “
Verhuurder neemt zowel onderhoudsplicht als vervangingsplicht van de pomp in de pompput voor haar rekening. Maandelijks komen wij u tegemoet in de kosten voor het elektra verbruik van de pomp, vanaf 1 januari 2014 zullen wij per maand € 25,- exclusief btw vergoeden op uw huurnota. Constateert u wateroverlast in de kelderruimte dan dient u dit direct te melden, tevens zorgt u te allen tijde voor de elektra-aansluiting van de pomp.”
Verhuurder neemt zowel onderhoudsplicht als vervangingsplicht van de pomp in de pompput voor haar rekening. Maandelijks komen wij u tegemoet in de kosten voor het elektra verbruik van de pomp, vanaf 1 januari 2014 zullen wij per maand € 25,- exclusief btw vergoeden op uw huurnota. Constateert u wateroverlast in de kelderruimte dan dient u dit direct te melden, tevens zorgt u te allen tijde voor de elektra-aansluiting van de pomp.”
2.8.
Op 2 maart 2014 heeft opnieuw een lekkage in de kelderruimte plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze lekkage heeft de door [geïntimeerde] ingeschakelde loodgieter in een e-mail van 3 maart 2014 aan [geïntimeerde] onder meer het volgende opgemerkt:
“(…) Er bleek een stuk plastic in de waaier van de pomp te zitten waardoor de pomp vast stond. Elektra werkte gewoon en de pomp deed het hierna ook weer. Toen we de pomp geplaatst hebben is ook de pompput schoongemaakt. Hierna is de ruimte door de aannemer van de huurster schoongemaakt en denk dat het plastic toen in de put is terecht gekomen.
(…) Misschien is het toch handig een signalering te plaatsen in de put die een signaal geeft als het waterniveau te hoog komt, heb ik bij de eerste melding ook met Theo besproken (…)”.
(…) Misschien is het toch handig een signalering te plaatsen in de put die een signaal geeft als het waterniveau te hoog komt, heb ik bij de eerste melding ook met Theo besproken (…)”.
2.9.
Vervolgens heeft tot 23 januari 2016 geen lekkage meer plaatsgevonden. Bij een bezoek aan de winkelruimte in december 2014 is wel een vochtplek in de kelderruimte geconstateerd. Naar aanleiding daarvan heeft een aannemer in opdracht van [geïntimeerde] de muur geïnjecteerd en waterdicht stucwerk aangebracht. Verder heeft [geïntimeerde] op 15 maart 2015 een tweede pomp laten plaatsen.
2.10.
Volgens een proces-verbaal van een plaatsopneming door de kantonrechter op 18 mei 2015 heeft de kantonrechter onder meer het volgende waargenomen:
“(…) De put bevindt zich achterin de kelder van het gehuurde. De put gaat schuil achter een wand. Door het verwijderen van een schot in de wand is de put zichtbaar. Bij de put zijn twee pompen geplaatst. Rondom de put is water zichtbaar. De kantonrechter merkt op dat gezien de bouw c.q. (lage) ligging van het gehuurde het mogelijk is dat er in de put altijd een laagje water zal staan, ondanks de twee pompen. Dat de put, althans het water in de put, zou zorgen voor bepaalde geuren in de kelder van de winkel is niet te ruiken. Vanwege de (constante) aanwezigheid van water in de put kan er vocht in de muren trekken. Het ligt op de weg van de verhuurder om inspanningen te verrichten om dit tot een minimum te beperken. Een deel van de muren in de kelder zijn door [geïntimeerde] recent geïmpregneerd. Emry’s verklaart dat na februari/maart 2014 geen lekkages meer in de kelder zijn geweest, althans dat de put sindsdien niet meer is overstroomd.(…)”
2.11.
Op 9 maart 2016 heeft een lekkage in de kelderruimte plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze lekkage heeft Kerssen op 11 maart 2016 een offerte uitgebracht aan [geïntimeerde] . In deze offerte staat onder meer het volgende:
“
De heer [X] van de [geïntimeerde] Groep en onze heer [Y] hebben gezamenlijk op bovenstaand adres gekeken naar de lekkage problemen en stank klachten. Gezamenlijk zijn ze gekomen tot de volgende werkzaamheden:
De heer [X] van de [geïntimeerde] Groep en onze heer [Y] hebben gezamenlijk op bovenstaand adres gekeken naar de lekkage problemen en stank klachten. Gezamenlijk zijn ze gekomen tot de volgende werkzaamheden:
(…)
B. Put
In de ruimte waar de put aanwezig is komt door een afvoer water omhoog. Door rondom de put een opstand te creëren kan het water uit de afvoer niet de winkel inlopen. Door de gecreëerde opstand af te dekken kunnen de stankklachten verminderen.
(…)”
2.12.
Op 5 oktober 2016 heeft weer een lekkage in de kelderruimte plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze lekkage Pompe Lekdetectie Nederland B.V. (hierna: Lekdetectie) in opdracht van Emry’s op 5 oktober 2016 een rapport uitgebracht, waarin zij concludeert dat de vochtproblemen door een aantal defecten worden veroorzaakt, en een aantal maatregelen adviseert.
2.13.
In de betaling van de huur is een achterstand ontstaan. De huurachterstand over de periode 1 december 2013 tot en met april 2014 bedraagt € 22.577,14. Na april 2014 is de huurachterstand verder opgelopen.
3.Vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
3.1.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad (i) de huurovereenkomst te ontbinden, (ii) Emry’s te veroordelen om de winkelruimte te ontruimen, (iii) Emry’s te veroordelen tot betaling van een huurachterstand van € 22.577,14, te vermeerderen met wettelijke rente, € 900,- boeterente en € 1.210,93 buitengerechtelijke kosten, (iv) Emry’s te veroordelen tot betaling van de verschuldigde huurtermijnen tot de einddatum van de huurovereenkomst (14 oktober 2018), subsidiair schadevergoeding nader op te maken bij staat, te vermeerderen met een boeterente van 2% per maand, althans met de wettelijke rente, en (v) Emry’s te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Emry’s heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Voor het geval de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] mocht toewijzen, heeft Emry’s verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. In reconventie heeft Emry’s gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad (i) de huurprijs te verminderen met 50%, althans een door de rechter te bepalen bedrag, totdat de wateroverlast blijvend is verholpen, (ii) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens omzetderving en schade door wateroverlast, voorlopig te begroten op € 15.000,- , subsidiair tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, (iii) [geïntimeerde] te veroordelen alle gebreken aan het gehuurde, meer in het bijzonder de wateroverlast, op deugdelijke wijze te herstellen en/of in een blijvende oplossing te voorzien, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag, (iv) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.
3.3.
Op haar beurt heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd in reconventie en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Emry’s, met veroordeling van Emry’s in de proceskosten.
3.4.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 7 augustus 2014 een comparitie van partijen gelast. Bij tussenvonnis van 10 april 2015 heeft de kantonrechter een plaatsopneming bevolen. Vervolgens heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 7 augustus 2015, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie Emry’s veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 15.959,39 aan huurachterstand, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van betaling, € 300,- boeterente en € 1.210,93 buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Emry’s in de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter de huurprijs vanaf 1 december 2013 tot en met 15 maart 2014 verminderd met 10%, neerkomend op een bedrag van € 2.107,84, en [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 3.600,-, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.5.
In reconventie heeft de kantonrechter overwogen dat de aanwezigheid van de pompput, die bij een stijgend grondwaterpeil overstroomt, als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW kwalificeert. De plaatsing van een pomp verkleint de kans op een overstroming, maar neemt het gebrek niet weg. Verder is volgens de kantonrechter niet vast komen te staan dat Emry’s bij het aangaan van de huurovereenkomst door [geïntimeerde] over de aanwezigheid van de pomp en het functioneren daarvan is geïnformeerd. Vanwege dit gebrek heeft Emry’s recht op een huurprijsvermindering met 10% totdat het gebrek in maart 2014 was verholpen. Verder is [geïntimeerde] volgens de kantonrechter gehouden de schade te vergoeden die Emry’s als gevolg van het gebrek heeft geleden. De kantonrechter heeft een schadevergoeding toegekend van € 3.600,- voor vervanging van het tapijt in de kelderruimte. Voor het overige heeft de kantonrechter de gevorderde schadevergoeding vanwege onvoldoende onderbouwing afgewezen. De gevorderde veroordeling om het gebrek te herstellen heeft de kantonrechter afgewezen omdat met de plaatsing van de pompen en de door [geïntimeerde] toegekende compensatie voor het elektraverbruik een blijvende oplossing is gevonden voor het gebrek, althans de gevolgen ervan.
3.6.
In conventie heeft de kantonrechter de huurachterstand vastgesteld op € 15.959,39 (de huur over de maanden februari, maart en april 2014 minus € 2.107,84, zijnde de vermindering met 10% voor de periode vanaf 1 december 2013 tot en met 15 maart 2014), en Emry’s veroordeeld tot betaling daarvan. Naar het oordeel van de kantonrechter levert de huurachterstand onvoldoende grond op voor ontbinding, vanwege de lekkages die de bedrijfsvoering van Emry’s negatief hebben beïnvloed. Gelet op de bijzondere omstandigheden heeft de kantonrechter alleen over de maand april 2014 boeterente toegewezen. De gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft de kantonrechter toegewezen op grond van de van toepassing zijnde algemene bepalingen.
3.7.
Na het vonnis heeft [geïntimeerde] bij brief van 20 augustus 2015 verzocht het vonnis van 7 augustus 2015 te herstellen, in die zin dat Emry’s in conventie wordt veroordeeld tot betaling van € 20.469,30. Bij brief van 31 augustus 2015 heeft de kantonrechter dit verzoek afgewezen.
4.De vorderingen in hoger beroep
4.1.
In hoger beroep vordert Emry’s vernietiging van de vonnissen van 7 augustus 2014, 10 april 2014 en 7 augustus 2015, afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en toewijzing van de vorderingen van Emry’s in reconventie, met dien verstande dat Emry’s haar subsidiaire vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat heeft laten varen en in plaats daarvan subsidiair vordert een door het hof in goede justitie te bepalen schadevergoeding.
4.2.
Grief 1van Emry’s is gericht tegen de vaststelling van de kantonrechter dat de pompput na maart 2014 niet meer is overstroomd en daarom slechts grond bestaat voor een huurprijsvermindering tot en met 15 maart 2014. Met
grief 2komt Emry’s op tegen de vermindering van de huurprijs met 10%, in plaats van de door Emry’s gevorderde 50%.
Grief 3is gericht tegen de begroting van de schade van Emry’s als gevolg van de lekkages op € 3.600,-, in plaats van het door Emry’s gevorderde bedrag van € 15.000,-.
Grief 4bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat Emry’s geen belang meer heeft bij een veroordeling van [geïntimeerde] om het gebrek te herstellen.
Grief 5is gericht tegen rov. 2.13, voor zover de kantonrechter daarin slechts een huurprijsvermindering tot 10% tot en met 15 maart 2014 heeft toegewezen. Met
grief 6komt Emry’s op tegen de afwijzing van haar beroep op opschorting.
Grief 7is gericht tegen de toewijzing van de boeterente, en met
grief 8komt Emry’s op tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten.
grief 2komt Emry’s op tegen de vermindering van de huurprijs met 10%, in plaats van de door Emry’s gevorderde 50%.
Grief 3is gericht tegen de begroting van de schade van Emry’s als gevolg van de lekkages op € 3.600,-, in plaats van het door Emry’s gevorderde bedrag van € 15.000,-.
Grief 4bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat Emry’s geen belang meer heeft bij een veroordeling van [geïntimeerde] om het gebrek te herstellen.
Grief 5is gericht tegen rov. 2.13, voor zover de kantonrechter daarin slechts een huurprijsvermindering tot 10% tot en met 15 maart 2014 heeft toegewezen. Met
grief 6komt Emry’s op tegen de afwijzing van haar beroep op opschorting.
Grief 7is gericht tegen de toewijzing van de boeterente, en met
grief 8komt Emry’s op tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten.
4.3.
In incidenteel appel vordert [geïntimeerde] vernietiging van de vonnissen van 7 augustus 2014, 10 april 2015 en 7 augustus 2015 en naast ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming, veroordeling van Emry’s tot betaling van (i) € 20.469,30 en € 77.332,01 aan achterstallige huur, (iii) de huurprijs van € 7.681,16 per maand vanaf april 2017 tot aan de ontbinding van de huurovereenkomst, en (iv) een vergoeding van € 7.681,16 per maand vanaf de ontbinding van de huurovereenkomst tot en met 14 oktober 2018, al deze bedragen te vermeerderen met een contractuele rente van 2%, althans de wettelijke handelsrente. Verder vordert [geïntimeerde] veroordeling van Emry’s tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 1.210,93 en tot betaling van de volledige proceskosten van [geïntimeerde] ten bedrage van € 11.831,15, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.4.
Grief 1van [geïntimeerde] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de aanwezigheid van de pompput een gebrek oplevert en een vermindering van de huurprijs rechtvaardigt.
Grief 2is gericht tegen de vermindering van de huurprijs met 10%. Met
grief 3komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] gehouden is de schade te vergoeden die Emry’s heeft geleden als gevolg van het gebrek.
Grief 4is gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van Emry’s tot huurprijsvermindering en schadevergoeding.
Grief 5is gericht tegen rov. 2.14 waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat Emry’s betaling van de huur voor de maanden februari, maart en april 2014 ten onrechte heeft opgeschort. Met
grief 6bestrijdt [geïntimeerde] de vaststelling van de kantonrechter dat sprake is van een betalingsachterstand van € 15.959,39.
Grief 7is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ontbinding van de huurovereenkomst niet gerechtvaardigd is. In
grief 8komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing van de boeterente van € 300,- per maand voor de maanden februari en maart 2014.
Grief 9is gericht tegen rov. 2.20, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] aanspraak kon maken op buitengerechtelijke incassokosten. Naast deze kosten vordert [geïntimeerde] ook vergoeding van de totale (buitengerechtelijke en gerechtelijke) kosten die zij heeft gemaakt in het hoger beroep.
Grief 10is gericht tegen de kostenveroordeling van [geïntimeerde] in reconventie.
Grief 2is gericht tegen de vermindering van de huurprijs met 10%. Met
grief 3komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] gehouden is de schade te vergoeden die Emry’s heeft geleden als gevolg van het gebrek.
Grief 4is gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van Emry’s tot huurprijsvermindering en schadevergoeding.
Grief 5is gericht tegen rov. 2.14 waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat Emry’s betaling van de huur voor de maanden februari, maart en april 2014 ten onrechte heeft opgeschort. Met
grief 6bestrijdt [geïntimeerde] de vaststelling van de kantonrechter dat sprake is van een betalingsachterstand van € 15.959,39.
Grief 7is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ontbinding van de huurovereenkomst niet gerechtvaardigd is. In
grief 8komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing van de boeterente van € 300,- per maand voor de maanden februari en maart 2014.
Grief 9is gericht tegen rov. 2.20, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] aanspraak kon maken op buitengerechtelijke incassokosten. Naast deze kosten vordert [geïntimeerde] ook vergoeding van de totale (buitengerechtelijke en gerechtelijke) kosten die zij heeft gemaakt in het hoger beroep.
Grief 10is gericht tegen de kostenveroordeling van [geïntimeerde] in reconventie.
5.Beoordeling in hoger beroep
5.1.
Vanwege de nauwe samenhang tussen het principale en het incidentele appel zal het hof beide appellen gezamenlijk behandelen. Daarbij zal het hof de grieven van partijen zoveel mogelijk bundelen aan de hand van de verschillende aspecten van het geschil.
Gebrek en huurprijsvermindering (grieven 1, 2 en 5 van Emry’s; grieven 1, 2 en 4 van [geïntimeerde] )
5.2.
Volgens Emry’s is de aanwezigheid van een pompput in de kelderruimte waar water omheen staat en die kan overstromen, een structureel gebrek dat niet wordt weggenomen door het plaatsen van een of twee pompen. Emry’s meent dan ook dat zij recht heeft op huurprijsvermindering tot het moment waarop dit gebrek daadwerkelijk is weggenomen. In de visie van Emry’s is dat nog niet gebeurd. Daarvoor beroept Emry’s zich op de voortdurende lekkages, de e-mails van de door haar ingeschakelde aannemer KE Bouw aannemersbedrijf (hierna: KE-Bouw) en het rapport van Lekdetectie. Verder meent Emry’s dat zij tot het moment waarop het gebrek is weggenomen, recht heeft op een huurprijsvermindering van 50%. Volgens Emry’s is een dergelijke huurprijsvermindering passend, gelet op de ernstige gevolgen van lekkages in de kelderruimte en het feit dat [geïntimeerde] heeft nagelaten Emry’s bij het aangaan van de huurovereenkomst op de aanwezigheid van de pompput en het functioneren van de pomp te wijzen.
5.3.
[geïntimeerde] betwist dat sprake is van een gebrek. Volgens [geïntimeerde] is algemeen bekend dat panden aan de Beijerlandselaan in Rotterdam te kampen hebben met een hoog grondwaterpeil. Niettemin heeft Emry’s de winkelruimte aanvaard en de huurovereenkomst met [geïntimeerde] gesloten. Verder heeft [geïntimeerde] maatregelen getroffen om de winkelruimte tegen een hoog grondwaterpeil te beschermen, onder meer door het plaatsen van pompen. Emry’s is volgens [geïntimeerde] zelf verantwoordelijk voor het functioneren van de pompen. Reparaties van de pompen zijn te beschouwen als kleine herstellingen in de zin van artikel 7:217 BW die voor rekening komen van de huurder. Voor zover sprake was van een gebrek dat [geïntimeerde] diende te verhelpen, heeft zij dat gedaan. In de periode tussen maart 2014 en 9 maart 2016 hebben geen lekkages meer plaatsgevonden. De lekkages op 9 maart 2016 en 5 oktober 2016 zijn direct verholpen. [geïntimeerde] betwist de juistheid van de e-mails van KE-Bouw en het rapport van Lekdetectie. Van huurprijsvermindering kan in deze omstandigheden volgens [geïntimeerde] geen sprake zijn, nog daargelaten dat huurprijsvermindering in artikel 11 van de algemene bepalingen is uitgesloten. Indien toch huurprijsvermindering moet worden toegepast, vindt [geïntimeerde] 10% een juist percentage.
5.4.
Het hof overweegt als volgt. Een gebrek is in artikel 7:204, tweede lid BW omschreven als een staat of eigenschap van de verhuurde zaak waardoor deze aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat hij bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de huurovereenkomst betrekking heeft. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de enkele aanwezigheid van een pompput voor de afvoer van grondwater bij een stijgend grondwaterpeil nog niet zonder meer een gebrek oplevert. Echter, deze pompput dient dan wel zodanig te zijn uitgerust dat wateroverlast zoveel mogelijk wordt voorkomen. In het onderhavige geval heeft die uitrusting ontbroken, ook na de plaatsing van de tweede pomp en de maatregelen genoemd in de offerte van Kerssen van 11 maart 2016 (voor zover deze zijn uitgevoerd; dat blijkt niet uit de door [geïntimeerde] overgelegde producties). Deze maatregelen hebben immers niet kunnen voorkomen dat in maart en oktober 2016 opnieuw overstromingen hebben plaatsgevonden. Bovendien was de pompput in ieder geval tot maart 2016 niet afgedicht, met (incidentele) stankklachten tot gevolg. Weliswaar heeft de kantonrechter bij de plaatsopneming geen geuren in de kelderruimte waargenomen, maar in de offerte van Kerssen van 11 maart 2016 wordt wel naar stankklachten verwezen, waaruit valt af te leiden dat deze ieder geval incidenteel optreden. Verder heeft [geïntimeerde] kennelijk nagelaten een voorziening aan te brengen die een signaal geeft als het waterniveau in de put te hoog dreigt te worden. De door [geïntimeerde] ingeschakelde loodgieter heeft reeds in 2014 geadviseerd een dergelijke voorziening aan te brengen. Onder meer uit het feit Emry’s daarna nog door lekkages is verrast, leidt het hof af dat deze voorziening niet is aangebracht. Vanwege het ontbreken van de noodzakelijke uitrusting van de pompput is naar het oordeel van het hof sprake van een gebrek in de zin van artikel 7:204, tweede lid BW. Door het ontbreken van deze uitrusting is immers sprake van de blijvende mogelijkheid van (incidentele) lekkages en stankoverlast in de kelderruimte, waar Emry’s bij het gebruik van het gehuurde rekening mee moet houden (bijvoorbeeld bij de inrichting van de kelderruimte). Dit is een beperking van het huurgenot die Emry’s bij het aangaan van de huurovereenkomst niet hoefde te verwachten.
5.5.
Zelfs als juist is dat van algemene bekendheid is dat ter plaatse sprake is van een hoog grondwaterpeil, kan dat aan het voorgaande niet afdoen. Het is immers niet het hoge grondwaterpeil dat het gebrek vormt, maar het ontbreken van een uitrusting van de pompput waarmee de (incidentele) gevolgen van dat hoge grondwaterpeil tegengegaan kunnen worden. Het hof volgt [geïntimeerde] evenmin in haar stelling dat Emry’s zelf verantwoordelijk is voor het functioneren van de pompen. Deze stelling is in strijd met de toezegging gedaan door [geïntimeerde] in de e-mail van 7 februari 2014 dat zij zowel de onderhoudsplicht als de vervangingsplicht van de pomp voor haar rekening zal nemen.
5.6.
Vanwege het bestaan van het gebrek kan Emry’s aanspraak maken op een huurprijsvermindering. Artikel 7:209 BW verzet zich ertegen dat [geïntimeerde] een beroep kan doen op artikel 11 van de algemene bepalingen, nu [geïntimeerde] de uitrusting van de pompput (en de mogelijke gevolgen daarvan bij een hoog waterpeil) bij het aangaan van de huurovereenkomst kende, dan wel had behoren te kennen.
5.7.
De kantonrechter heeft de huurprijsvermindering vastgesteld op 10%. [geïntimeerde] heeft zich niet tegen deze huurprijsvermindering verzet. Emry’s vordert een vermindering met 50% of een ander percentage. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Emry’s de door haar gevorderde huurprijsvermindering onvoldoende heeft onderbouwd. Weliswaar hebben zich meerdere lekkages voorgedaan, maar de gevolgen daarvan zijn beperkt gebleven tot de kelderruimte die slechts een deel van de winkelruimte vormt. De beschadigingen die hierdoor zijn ontstaan zijn door [geïntimeerde] hersteld of komen voor vergoeding in aanmerking (indien Emry’s een vordering tot schadevergoeding deugdelijk onderbouwt). De stankoverlast was kennelijk niet van dien aard dat de kelderruimte niet bruikbaar was, gelet op het feit dat Emry’s de kelderruimte na de lekkages weer in gebruik genomen heeft, en was bovendien niet structureel aanwezig, gelet op het proces-verbaal van plaatsopneming. Bovendien zijn er ook lange perioden geweest waarin zich geen lekkages hebben voorgedaan. Uit niets volgt dat Emry’s hierdoor ander verminderd huurgenot heeft gehad dan dat zij steeds beducht moest zijn voor lekkage. Of [geïntimeerde] bij het aangaan van de huurovereenkomst heeft nagelaten Emry’s op de aanwezigheid van de pompput en het functioneren van de pomp te wijzen kan van belang zijn voor het aannemen van een gebrek, maar voor de omvang van de huurprijsvermindering is dit niet relevant. Gelet op een en ander acht ook het hof een huurprijsvermindering van 10% evenredig aan de aard en omvang van het gebrek.
5.8.
Het hof volgt echter niet het oordeel van de kantonrechter dat in maart 2014 een blijvende oplossing is gevonden voor de wateroverlast. Ook daarna hebben zich immers vochtproblemen en lekkages voorgedaan. Aangezien gesteld noch gebleken is dat na de lekkage in oktober 2016 afdoende maatregelen zijn genomen ter voorkoming van verdere lekkages, gaat het hof ervan uit dat het gebrek en daarmee het recht op huurprijsvermindering tot nu toe is blijven bestaan.
5.9.
Naar het oordeel van het hof is dus sprake van een gebrek en is de door de kantonrechter vastgestelde huurprijsvermindering met 10% evenredig aan de aard en omvang van dat gebrek, maar dient deze huurprijsvermindering van kracht te blijven totdat het gebrek is verholpen. Dat betekent dat grieven 1, 2 en 5 van Emry’s in het principaal appel gedeeltelijk gegrond zijn, voor zover het betreft het oordeel van de kantonrechter dat het gebrek in maart 2014 is verholpen en dat Emry’s voor de periode daarna niet in aanmerking komt voor huurprijsvermindering. Voor zover Emry’s met grieven 2 en 5 opkomt tegen de hoogte van de huurprijsvermindering, falen deze grieven. Verder falen de grieven 1, 2 en 4 van [geïntimeerde] in incidenteel appel, voor zover zij op de huurprijsvermindering betrekking hebben.
Schadevergoeding (grief 3 van Emry’s; grieven 3 en 4 van [geïntimeerde] )
5.10.
Volgens Emry’s komt het volledige bedrag van de door haar als productie 17 bij akte van 22 januari 2015 overgelegde offerte van 2 augustus 2014 van € 8.046,50 inclusief btw voor vergoeding in aanmerking. Daarnaast beroept Emry’s zich op een rekening van de loodgieter van 2 maart 2014 voor een spoedreparatie van € 284,- (productie 11 bij conclusie van antwoord) en een offerte van 20 oktober 2016 voor het herstel van de lekkage van 5 oktober 2016 (productie 6 bij memorie van grieven), voor een bedrag van € 9.165,75 inclusief btw. Verder maakt Emry’s aanspraak op een schadevergoeding voor gederfde omzet gedurende de eerste drie maanden van 2014. Zij stelt dat zij door aanhoudende wateroverlast in deze periode geen omzet heeft kunnen behalen. Emry’s begroot deze omzetderving aan de hand van haar gemiddelde omzet in 2014 en 2015 op € 8.177,64.
5.11.
[geïntimeerde] meent dat de kantonrechter ten onrechte schadevergoeding heeft toegewezen, omdat - afgezien van het feit dat volgens [geïntimeerde] geen sprake is van een gebrek - Emry’s de door haar gestelde schade als gevolg van het gebrek niet heeft onderbouwd.
5.12.
Het hof overweegt als volgt. Emry’s heeft niet toegelicht hoe de door haar gevorderde schadevergoeding van € 15.000,- wegens omzetderving en schade door wateroverlast zich verhoudt tot de overgelegde rekening en offertes en de begrote omzetderving, die in totaal optellen tot een bedrag van € 25.673,89 inclusief btw. Het hof gaat er vanuit dat Emry’s bedoelt dat zij gelet op een en ander
in ieder gevalop een schadevergoeding van € 15.000,- aanspraak kan maken.
in ieder gevalop een schadevergoeding van € 15.000,- aanspraak kan maken.
5.13.
[geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar de e-mail van de door haar ingeschakelde loodgieter van 3 maart 2014 aangevoerd dat de storing van de pomp op 2 maart 2014 is veroorzaakt doordat tijdens werkzaamheden van een door Emry’s ingeschakelde aannemer een stuk plastic in de pomp terecht was gekomen. Emry’s heeft hier niet meer op gereageerd zodat het hof uitgaat van de juistheid van deze stelling. De lekkage op 2 maart 2014 is in dat geval niet veroorzaakt door het vastgestelde gebrek, maar door een gebeurtenis die voor rekening van Emry’s komt. De spoedreparatie van de door Emry’s ingeschakelde loodgieter komt daarom niet voor vergoeding in aanmerking.
5.14.
De offerte van 2 augustus 2014 bestaat uit de volgende posten (exclusief btw):
“(…)
lekkage herstel
-
- links en rechts wand stukwerk afhakken ca 50 m² € 475
- links en rechts wand stukwerk afhakken ca 50 m² € 475
-
- wanden priemeren en stukken + souzen € 1650
- wanden priemeren en stukken + souzen € 1650
50
50 m² tapaijt verwijderen en nieuwe tapaijt aanbrengen incl materiaal
50 m² tapaijt verwijderen en nieuwe tapaijt aanbrengen incl materiaal
€ 3600
bestaande vuil afvoeren incl container € 650
ruite vocht vrijmaken incl vochta aaparatuur huur kosten € 275
(…)”
Van deze posten heeft de kantonrechter alleen de kosten van het vervangen van het tapijt van € 3.600,- toegewezen. Het is het hof niet duidelijk of deze werkzaamheden daadwerkelijk zijn uitgevoerd. Uit het proces-verbaal van plaatsopneming blijkt dat het tapijt op 18 mei 2015 nog niet was vervangen. Emry’s heeft geen factuur overgelegd voor een nieuw tapijt of voor andere werkzaamheden genoemd in de offerte. De onduidelijkheid wordt nog vergroot door de offerte van GM Advies & Projectontwikkeling Bouw van 4 april 2014 die Emry’s als onderdeel van productie 7 in hoger beroep heeft overgelegd. In deze offerte worden weer andere posten genoemd (exclusief btw):
“
(…)
(…)
Verven 2 ruimtes € 2.750,00
Egaliseren vloeren € 3.500,00
Vervanging gipsplaten € 3.000,00”
(…)”
Ook van deze posten is niet gesteld dat en wanneer ze zijn uitgevoerd. In deze omstandigheden kan het hof niet aannemen dat de geoffreerde werkzaamheden daadwerkelijk noodzakelijk waren. Daarnaast valt uit de stukken niet op te maken in hoeverre de gestelde schade is veroorzaakt door de lekkage op 2 maart 2014. Voor zover dat het geval is komt de schade niet voor vergoeding in aanmerking, aangezien er vanuit moet worden gegaan dat deze schade niet door het gebrek is veroorzaakt.
5.15.
In de offerte van 20 oktober 2016 is sprake van een post “
gelijmd vloer beschadigingen repareren met (egalisatie) vloeibare dekvloer ± 270 m²” voor een bedrag van € 2.700,- exclusief btw. Het hof kan deze post niet in verband brengen met een mogelijke beschadiging van de vloerbedekking in de kelderruimte als gevolg van de lekkage op 5 oktober 2016. Uit de offerte van 2 augustus 2014 blijkt immers dat het vloeroppervlak in de kelderruimte slechts 50 m² omvat. Daarmee kan het hof ook de posten “
beschadigde vloerbedekking slopen en afvoeren” van € 475,- exclusief btw en “
wand en vloer vocht drogen incl. materiaal huur kosten” van € 600,- exclusief btw, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet relateren aan de lekkage van 5 oktober 2016. Hetzelfde geldt voor de posten “
beschadigde wanden schimmel vrij verven” van € 1.400,- exclusief btw en “
beschadigde wanden op kleur brengen (latex)” van € 2.400,- exclusief btw.
gelijmd vloer beschadigingen repareren met (egalisatie) vloeibare dekvloer ± 270 m²” voor een bedrag van € 2.700,- exclusief btw. Het hof kan deze post niet in verband brengen met een mogelijke beschadiging van de vloerbedekking in de kelderruimte als gevolg van de lekkage op 5 oktober 2016. Uit de offerte van 2 augustus 2014 blijkt immers dat het vloeroppervlak in de kelderruimte slechts 50 m² omvat. Daarmee kan het hof ook de posten “
beschadigde vloerbedekking slopen en afvoeren” van € 475,- exclusief btw en “
wand en vloer vocht drogen incl. materiaal huur kosten” van € 600,- exclusief btw, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet relateren aan de lekkage van 5 oktober 2016. Hetzelfde geldt voor de posten “
beschadigde wanden schimmel vrij verven” van € 1.400,- exclusief btw en “
beschadigde wanden op kleur brengen (latex)” van € 2.400,- exclusief btw.
5.16.
De vordering wegens omzetderving is gebaseerd op een vergelijking van de winst- en verliesrekening van Emry’s over 2014 en 2015. Het verschil tussen de omzet behaald in beide jaren bedraagt volgens de winst- en verliesrekeningen € 24.448,91. Emry’s stelt dat het als gevolg van de aanhoudende wateroverlast tot medio maart/begin april 2014 heeft geduurd voordat zij daadwerkelijk omzet kon maken. Hoe Emry’s dan uitkomt op een omzetderving van € 8.177,64 is het hof niet duidelijk. Dit is blijkens de overgelegde winst- en verliesrekeningen de omzet van Emry’s in
december 2014. Daarnaast staat omzetderving niet zonder meer gelijk aan geleden schade. De schade wordt immers gevormd door de misgelopen winst, die niet alleen van de omzet maar ook van de kosten afhankelijk is. Een bedrijf dat later opstart, hoeft veel kosten (inkoop, personeel, etc.) niet of pas later te maken. Belangrijk is verder dat Emry’s niet (voldoende) heeft onderbouwd dat de lagere omzet in 2014 te wijten is aan problemen met de pompput. Uit de stellingen van Emry’s volgt dat de winkelruimte is verbouwd nadat de huurovereenkomst is ingegaan op 1 december 2013. Een latere opening van de winkel kan mede het gevolg zijn geweest van deze verbouwing. Verder valt niet uit te sluiten dat de omzet van de winkel vanwege de opstartfase lager is uitgevallen. Er zijn dus andere verklaringen mogelijk voor de lagere omzet in 2014. Daarmee is ook de gestelde schade door omzetderving onvoldoende onderbouwd.
december 2014. Daarnaast staat omzetderving niet zonder meer gelijk aan geleden schade. De schade wordt immers gevormd door de misgelopen winst, die niet alleen van de omzet maar ook van de kosten afhankelijk is. Een bedrijf dat later opstart, hoeft veel kosten (inkoop, personeel, etc.) niet of pas later te maken. Belangrijk is verder dat Emry’s niet (voldoende) heeft onderbouwd dat de lagere omzet in 2014 te wijten is aan problemen met de pompput. Uit de stellingen van Emry’s volgt dat de winkelruimte is verbouwd nadat de huurovereenkomst is ingegaan op 1 december 2013. Een latere opening van de winkel kan mede het gevolg zijn geweest van deze verbouwing. Verder valt niet uit te sluiten dat de omzet van de winkel vanwege de opstartfase lager is uitgevallen. Er zijn dus andere verklaringen mogelijk voor de lagere omzet in 2014. Daarmee is ook de gestelde schade door omzetderving onvoldoende onderbouwd.
5.17.
Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat Emry’s de gevorderde schadevergoeding onvoldoende heeft onderbouwd. Grief 3 van [geïntimeerde] slaagt dus, evenals grief 4, voor zover deze grief betrekking heeft op de toegewezen schadevergoeding. Grief 3 van Emry’s faalt.
Huurachterstand, ontbinding en opschorting (grief 6 van Emry’s; grieven 6 en 7 van [geïntimeerde] )
5.18.
Volgens [geïntimeerde] is Emry’s over de periode 1 december 2013 tot en met 31 maart 2017 in totaal aan huur, waarborgsom en precariobelasting verschuldigd € 285.927,87 (zie productie 9 van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord). Als daar nog bij wordt opgeteld de huur over de maanden april, mei en juni 2017, komt het totale verschuldigde bedrag uit op € 308.971,35. Dit bedrag stemt overeen met het bedrag dat Emry’s volgens haar aan huur inclusief waarborgsom en bijkomende verplichtingen verschuldigd is over de periode 1 december 2013 tot en met juni 2017 (zie memorie van antwoord in incidenteel appel, randnummer 23; Emry’s noemt de periode 1 december 2013 tot en met
1juni 2017, maar het hof gaat er vanuit dat dat een verschrijving is en dat Emry’s tot en met juni 2017 bedoelt, nu het door Emry’s genoemde bedrag precies overeenkomt met het door [geïntimeerde] als genoemde productie 9 overgelegde overzicht vermeerderd met de huur over de maanden april, mei en juni 2017, en Emry’s tegen dat overzicht geen bezwaar heeft gemaakt). Er bestaat evenmin verschil van mening over het totale bedrag dat Emry’s heeft betaald. Volgens genoemde productie 9 van [geïntimeerde] heeft Emry’s tot en met 31 maart 2017 betaald € 188.126,56. Volgens Emry’s heeft zij tot en met juni 2017 betaald € 208.125,90 (memorie van antwoord in incidenteel appel, randnummer 23). Het verschil van (afgerond) € 20.000,- kan worden verklaard door de vier bedragen van € 5.000 die Emry’s volgens productie 2 bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft betaald in april, mei en juni 2017. Er bestaat tussen partijen dus geen verschil van mening over dat de huurachterstand van Emry’s tot en met 31 maart 2017, uitgaande van de geïndexeerde huur, € 97.801,31 bedraagt (de huurprijsvermindering buiten beschouwing gelaten). Partijen verschillen evenmin over de hoogte van de (geïndexeerde) huur verschuldigd vanaf december 2016 van € 7.681,16 per maand.
1juni 2017, maar het hof gaat er vanuit dat dat een verschrijving is en dat Emry’s tot en met juni 2017 bedoelt, nu het door Emry’s genoemde bedrag precies overeenkomt met het door [geïntimeerde] als genoemde productie 9 overgelegde overzicht vermeerderd met de huur over de maanden april, mei en juni 2017, en Emry’s tegen dat overzicht geen bezwaar heeft gemaakt). Er bestaat evenmin verschil van mening over het totale bedrag dat Emry’s heeft betaald. Volgens genoemde productie 9 van [geïntimeerde] heeft Emry’s tot en met 31 maart 2017 betaald € 188.126,56. Volgens Emry’s heeft zij tot en met juni 2017 betaald € 208.125,90 (memorie van antwoord in incidenteel appel, randnummer 23). Het verschil van (afgerond) € 20.000,- kan worden verklaard door de vier bedragen van € 5.000 die Emry’s volgens productie 2 bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft betaald in april, mei en juni 2017. Er bestaat tussen partijen dus geen verschil van mening over dat de huurachterstand van Emry’s tot en met 31 maart 2017, uitgaande van de geïndexeerde huur, € 97.801,31 bedraagt (de huurprijsvermindering buiten beschouwing gelaten). Partijen verschillen evenmin over de hoogte van de (geïndexeerde) huur verschuldigd vanaf december 2016 van € 7.681,16 per maand.
5.19.
Emry’s stelt dat zij in het kader van schikkingsonderhandelingen met [geïntimeerde] heeft voorgesteld de huur vanaf 1 april 2016 te verlagen naar € 5.000,- per maand. Volgens Emry’s heeft [geïntimeerde] niet met dit voorstel ingestemd, maar heeft [geïntimeerde] Emry’s wel verzocht tijdelijk het bedrag van € 5.000,- te blijven betalen (memorie van antwoord in incidenteel appel, randnummers 28 en 29). Zelfs als dat juist zou zijn - [geïntimeerde] heeft niet meer op deze stelling kunnen reageren - volgt uit het feit dat [geïntimeerde] een dergelijk verzoek heeft gedaan nog niet dat zij haar aanspraak op de volledige huur heeft prijsgegeven. Het hof volgt Emry’s dus niet in haar stelling dat de huurachterstand moet worden verminderd door met ingang van 1 april 2016 uit te gaan van een huur van € 5.000,- per maand.
5.20.
Bij de berekening van de huurachterstand van € 97.801,31 is nog geen rekening gehouden met de huurprijsvermindering van 10%. Ook wanneer die wordt verdisconteerd bedraagt de huurachterstand nog steeds bijna één jaar huur. Een dergelijke huurachterstand is zo aanzienlijk dat zij ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.
5.21.
Volgens Emry’s heeft de kantonrechter haar opschortingsrecht te beperkt uitgelegd. Zij is van mening dat opschorting voor een ruimere periode dan drie maanden gerechtvaardigd is, gelet op het vastgestelde gebrek. Opschorting van de volledige huurbetaling staat echter niet in verhouding tot de ernst van het gebrek. Ten overvloede - Emry’s heeft dit niet aangevoerd - voegt het hof daaraan toe dat het vastgestelde gebrek evenmin een vermindering van de huur tot € 5.000,- per maand kan rechtvaardigen. De huurachterstand valt dus niet te rechtvaardigen met een beroep op een opschortingsrecht.
5.22.
Emry’s heeft ten slotte aangevoerd dat de huurachterstand mede wordt veroorzaakt doordat het gebrek Emry’s ernstig hindert bij de exploitatie van haar winkel. Zij stelt dat zij als gevolg van de herhaalde lekkages geen kleding meer heeft kunnen uitstallen in de kelderruimte, waardoor haar assortiment kleiner is geworden en zij klanten verliest aan concurrenten. Deze stelling valt niet te rijmen met wat Emry’s heeft aangevoerd ter onderbouwing van de gestelde omzetderving. De vergelijking die zij in dat verband heeft gemaakt tussen haar omzet in 2014 en 2015 gaat er immers vanuit dat de omzet na 2014 niet langer negatief beïnvloed is door de lekkages. Hoe dan ook heeft Emry’s deze, voor het eerst bij memorie van antwoord in incidenteel appel aangevoerde, stelling onvoldoende onderbouwd. Het valt met name niet in te zien dat de kelderruimte ten gevolge van het gebrek volledig onbruikbaar is, mede gelet op de lange perioden waarin zich geen lekkages hebben voorgedaan. De blijvende mogelijkheid van incidentele lekkage en stankoverlast resulteert in een beperking van het gebruik van de kelderruimte, maar daar staat de huurprijsvermindering van 10% tegenover. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, acht het hof het niet aannemelijk dat het vanwege de dreiging van lekkages in het geheel niet mogelijk was kleding in de kelderruimte uit te stallen. Emry’s heeft ook niets aangevoerd waaruit blijkt dat ten gevolge van de lekkages kleding is beschadigd die in de kelderruimte was uitgestald; zij heeft slechts vergoeding gevorderd van schade aan de vloerbedekking en de muren.
5.23.
Het voorgaande betekent dat grieven 6 en 7 van [geïntimeerde] gegrond zijn, en dat grief 6 van Emry’s geen succes heeft. Vanwege de omvangrijke huurachterstand zal het hof de huurovereenkomst ontbinden. Emry’s zal worden veroordeeld tot betaling van de achterstallige huur, verminderd met 10%.
Boeterente en kosten (grieven 7 en 8 van Emry’s; grieven 8 en 9 van [geïntimeerde] )
5.24.
[geïntimeerde] maakt op grond van artikel 18.2 van de algemene bepalingen aanspraak op de contractuele boete van 2% per maand, met een minimum van € 300,-. Emry’s bestrijdt dat zij deze boete verschuldigd is, omdat het gebrek niet is hersteld. Daarnaast stelt Emry’s dat de boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.25.
Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat het vastgestelde gebrek geen opschorting rechtvaardigt van de volledige huurbetaling. Op grond van artikel 18.2 van de algemene bepalingen is Emry’s dus de contractuele boete van 2% per maand, met een minimum van € 300,-, verschuldigd voor iedere maand waarin Emry’s in gebreke is gebleven met betaling van de huur. Zonder onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze contractuele boete in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.26.
Op grond van artikel 17.1 van de algemene bepalingen maakt [geïntimeerde] aanspraak op de werkelijke proceskosten, gemaakt in hoger beroep. Deze bedragen volgens producties 10 en 11 van [geïntimeerde] € 10.003,44, te vermeerderen met een bedrag begroot voor nog na de memorie van antwoord in deze procedure te maken kosten van € 1.827,71. Emry’s heeft (de verschuldigdheid van) deze kosten betwist.
5.27.
Blijkens de door [geïntimeerde] overgelegde specificaties van de kosten van haar advocaat zijn erg veel “brieven aan cliënt” gedeclareerd. Naar het oordeel van het hof is het grote aantal brieven niet zonder meer gerechtvaardigd, mede gelet op de aard en omvang van de werkzaamheden van de advocaat van [geïntimeerde] in hoger beroep. Omdat het hof aan de hand van de specificaties niet kan zien waar de brieven betrekking op hebben, kan het hof niet vaststellen ten aanzien van welke brieven gerechtvaardigd is dat Emry’s daarvan de kosten draagt. Gebruikmakend van zijn bevoegdheid op grond van artikel 242 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), zal het hof de proceskosten in hoger beroep ambtshalve matigen tot het liquidatietarief. Daarbij zal het hof uitgaan van tarief III (€ 1.391,- per punt) in het principaal appel en tarief V (€ 1.580,50 per halve punt) in het incidentele appel, rekening houdende met de belangen in het principale en het incidentele appel. Het bedrag begroot voor nog te maken kosten laat het hof buiten beschouwing, omdat in de procedure na de memorie van antwoord door de advocaat van [geïntimeerde] geen kosten meer gemaakt hoeven te worden.
5.28.
Emry’s heeft bezwaar gemaakt tegen de toewijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten, op de grond dat zij vanwege het gebrek gerechtigd was de huurbetalingen op te schorten. Het hof heeft al vastgesteld dat Emry’s daartoe niet gerechtigd was. De buitengerechtelijke kosten ad € 1.210,93 komen dan ook voor vergoeding in aanmerking.
5.29.
Gezien het voorgaande slaagt grief 8 van [geïntimeerde] , en falen grieven 7 en 8 van Emry’s en grief 9 van [geïntimeerde] .
Overige grieven (grief 4 Emry’s; grieven 5 en 10 van [geïntimeerde] ), het beroep tegen de vonnissen van 7 augustus 2014 en 10 april 2015 en de bewijsaanbiedingen
5.30.
Grief 4 van Emry’s ziet op de afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde veroordeling van [geïntimeerde] om het gebrek te herstellen. Gelet op het feit dat het hof de huurovereenkomst zal ontbinden, heeft Emry’s bij deze veroordeling geen belang meer. [geïntimeerde] heeft geen belang bij grief 5, die is gericht tegen de verwerping van het beroep van Emry’s op opschorting. Grief 10 van [geïntimeerde] heeft betrekking op de kostenveroordeling. Deze grief zal hierna gedeeltelijk worden gehonoreerd.
5.31.
Partijen hebben geen grieven aangevoerd tegen het vonnis van 7 augustus 2014, waarbij de kantonrechter een comparitie heeft gelast, en het tussenvonnis van 10 april 2015, waarbij de kantonrechter een plaatsopneming heeft bepaald en partijen in de gelegenheid heeft gesteld tot een nadere aktenwisseling. Het beroep van partijen tegen de vonnissen van 7 augustus 2014 en 10 april 2015 is dus niet ontvankelijk.
5.32.
Aangezien Emry’s haar vorderingen tot huurprijsvermindering - voor zover deze verder gaat dan de door het hof vastgestelde 10% - en schadevergoeding onvoldoende heeft onderbouwd, en ter zake van de schade evenmin een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, is er geen grond haar toe te laten tot het aangeboden getuigenbewijs. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt gepasseerd omdat het niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden.
Conclusie
5.33.
In het principaal appel zal het hof Emry’s niet-ontvankelijk verklaren in haar beroep tegen de beide tussenvonnissen. Het eindvonnis van 7 augustus 2015 zal het hof in reconventie vernietigen, voor zover het betreft de huurprijsvermindering. In plaats daarvan zal het hof bepalen dat de huurprijs wordt verminderd met 10% vanaf 1 december 2013 tot de datum van ontbinding. Voor het overige zal het hof het beroep van Emry’s tegen het eindvonnis verwerpen.
5.34.
In het incidenteel appel zal het hof [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaren in haar beroep tegen de beide tussenvonnissen. Verder zal het hof het eindvonnis vernietigen, de huurovereenkomst ontbinden en Emry’s bevelen de winkelruimte te ontruimen. De door [geïntimeerde] gevorderde ontruimingstermijn van twee dagen na betekening van het arrest is naar het oordeel van het hof onredelijk kort. Het hof acht in de gegeven omstandigheden een termijn van drie maanden redelijk. Verder zal het hof Emry’s veroordelen tot betaling van de huurachterstand tot en met maart 2017 van € 88.021,20 (€ 97.801,36 verminderd met 10%), alsmede tot betaling van een huur van € 6.913,04 (€ 7.681,16 verminderd met 10%) per maand voor de periode van 1 april 2017 tot de datum van ontbinding, onder aftrek van de betalingen die Emry’s in deze periode heeft gedaan, een en ander vermeerderd met de boeterente van artikel 18.2 van de algemene bepalingen. [geïntimeerde] heeft daarnaast gevorderd Emry’s te veroordelen tot betaling van de gemiste huuropbrengsten van € 7.681,16 per maand vanaf de datum van ontbinding tot en met de einddatum van de eerste periode van vijf jaar van de huurovereenkomst (14 oktober 2018). Zonder onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [geïntimeerde] de gemiste huuropbrengsten niet kan ondervangen door de winkelruimte aan een ander te verhuren. Deze vordering zal het hof dus afwijzen. Wel zal het hof Emry’s voor de periode tussen ontbinding en ontruiming veroordelen tot betaling van een gebruiksvergoeding van € 6.913,04 per maand. De door de kantonrechter uitgesproken veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 1.210,93 kan in stand blijven, maar om praktische redenen kiest het hof ervoor het vonnis in zijn geheel te vernietigen en deze veroordeling opnieuw uit te spreken.
5.35.
In het principaal en het incidenteel appel zal het hof Emry’s als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Voor wat betreft de eerste aanleg dient Emry’s de proceskosten in conventie te dragen en zal het hof de proceskosten in reconventie compenseren, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt, nu beide partijen daar gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
6.Beslissing
Het hof:
in principaal appel:
- verklaart Emry’s niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de vonnissen van de kantonrechter te Rotterdam van 7 augustus 2014 en 10 april 2015;
- vernietigt het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 7 augustus 2015, voor zover de kantonrechter de huurprijs van de winkelruimte vanaf 1 december 2013 tot en met 15 maart 2014 heeft verminderd met € 2.107,84;
en opnieuw rechtdoende in reconventie:
- vermindert de huurprijs van de winkelruimte vanaf 1 december 2013 tot de datum van ontbinding met 10%;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
in incidenteel appel:
- verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de vonnissen van de kantonrechter te Rotterdam van 7 augustus 2014 en 10 april 2015;
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 7 augustus 2015 in conventie, en in reconventie voor zover de kantonrechter [geïntimeerde] heeft veroordeeld € 3.600,- schadevergoeding aan Emry’s te betalen en [geïntimeerde] in de proceskosten heeft veroordeeld;
en opnieuw rechtdoende:
in conventie:
- ontbindt de huurovereenkomst tussen partijen,
- veroordeelt Emry’s de winkelruimte te ontruimen binnen drie maanden na betekening van dit arrest,
- veroordeelt Emry’s tot betaling van (i) € 88.021,20, (ii) € 6.913,04 per maand voor de periode vanaf 1 april 2017 tot de datum van ontbinding, onder aftrek van de betalingen die Emry’s in deze periode heeft gedaan, (iii) een boete van 2% van het verschuldigde per maand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,- per maand, voor iedere maand waarin Emry’s achterstallig is geweest met de betaling van de huur, en (iv) € 1.210,93 voor buitengerechtelijke kosten;
- veroordeelt Emry’s tot betaling van een gebruiksvergoeding van € 6.913,04 per maand, voor iedere maand na de datum van ontbinding waarin Emry’s in de winkelruimte verblijft, pro rata te berekenen indien een maand niet wordt volgemaakt;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie:
- wijst af de vordering tot schadevergoeding van Emry’s;
in principaal en incidenteel appel:
- veroordeelt Emry’s in de proceskosten in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op €1.024,30 aan verschotten en € 1.200,- aan salaris gemachtigde en compenseert de proceskosten in eerste aanleg in reconventie aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
- veroordeelt Emry’s in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op €778,84 aan verschotten, €2.782,- aan salaris advocaat in principaal appel, €1.580,50 aan salaris advocaat in incidenteel appel en € 131,- aan nasalaris advocaat, nog te vermeerderen met € 68,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, G. Dulek-Schermers en M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2018 in aanwezigheid van de griffier.