ECLI:NL:GHDHA:2018:1409

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.221.882/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : C/09/531817 / KG ZA 17/554

arrest van 19 juni 2018

inzake

Stichting Multidag Nijmegen,

gevestigd te Nijmegen,

appellante,

hierna te noemen: Multidag,

advocaat: mr. H.A. Schenke te Nijmegen,

tegen

de gemeente Den Haag,

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. R.M. Blaauw te Den Haag.

Het geding

1. Bij exploot van 16 augustus 2017 heeft Multidag hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 20 juli 2017. In het appelexploot heeft zij vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. De Gemeente heeft die grieven bij memorie van antwoord weersproken. Vervolgens is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:

a. Multidag is een zorgverlener die cultuursensitieve zorg verleent.

In 2014 heeft de Gemeente een aanbesteding georganiseerd voor de levering van de maatwerkvoorziening ondersteuning Wmo 2015 (hierna: de Aanbesteding 2015). Alle zorgaanbieders die op dat moment in Den Haag AWBZ-begeleiding in natura aan volwassenen aanboden zijn uitgenodigd op de Aanbesteding 2015 in te schrijven. Alle inschrijvers die aan de voorwaarden voldeden konden in aanmerking komen voor een overeenkomst met de Gemeente. Multidag heeft op de aanbesteding ingeschreven en met haar is op 1 oktober 2014 een “Raamwerkovereenkomst Maatwerkvoorziening ondersteuning Wmo 2015 en daaraan gerelateerde dienstverlening” gesloten (hierna: de Raamovereenkomst).

In de Aanbestedingsleidraad van de Aanbesteding 2015 (hierna: de Aanbestedingsleidraad) is onder meer het volgende opgenomen:

“1.3 Duur van de overeenkomst en optie op verlenging

Opdrachtgever heeft de intentie een overeenkomst af te sluiten met iedere aanbieder die voldoet aan de gestelde uitsluitingsgronden en minimumeisen. De overeenkomst wordt naar verwachting afgesloten op uiterlijk 1 oktober 2014 en treedt in werking op 1 januari 2015. De tijd tussen 1 oktober 2014 en 1 januari 2015 geldt als voorbereidingstijd. De overeenkomst heeft een looptijd van 1 jaar (dertien betaalperioden) en eindigt na verloop van deze termijn van rechtswege. Opdrachtgever heeft een eenzijdige optie op verlenging van de overeenkomst. De overeenkomst kan door opdrachtgever worden verlengd met steeds een periode van 1 jaar. (…) Indien opdrachtgever gebruik wenst te maken van de optie op verlenging van de overeenkomst, deelt zij dit uiterlijk vier maanden voor het einde van de looptijd van de overeenkomst schriftelijk mee aan aanbieder.”

Minimumeis j-e-2 en j-e-3 luiden respectievelijk als volgt:

“Aanbieder is bereid een overeenkomst af te sluiten welke ingaat op l januari

2015 en eindigt op 31 december 2015.

Na afloop van de overeenkomst als genoemd in j-e-2 heeft opdrachtgever eenzijdig het recht gebruik te maken van de optie op verlenging van de overeenkomst voor een periode van steeds maximaal 1 jaar, onder dezelfde voorwaarden en condities. Aanbieder is bereid de overeenkomst te verlengen met 1 jaar.”

d) In de Raamovereenkomst is met betrekking tot de duur van de overeenkomst het volgende opgenomen:

“Artikel 3. Duur van deze overeenkomst.

3.1

Deze overeenkomst wordt ondertekend op 1 oktober 2014. (…)

3.2

Deze overeenkomst treedt in werking op 1 januari 2015 en eindigt van rechtswege op 31 december 2015, zonder enige vorm van stilzwijgende verlenging.

3.3

Opdrachtgever heeft eenzijdig het recht deze overeenkomst te verlengen met een periode van (steeds) 1 jaar. Aanbieder kan al dan niet instemmen met de door opdrachtgever voor dat jaar vastgestelde tarieven. Indien aanbieder de tarieven niet accordeert komt het eenzijdige recht van opdrachtgever te vervallen.

3.4

Opdrachtgever meldt uiterlijk 5 maanden voor het einde van de looptijd van deze overeenkomst of opdrachtgever al dan niet gebruik maakt van de optie op verlenging als bedoeld in artikel 3.2. Gelijktijdig met deze melding legt opdrachtgever aanbieder de tarieven voor het komende jaar voor.”

Partijen hebben de Raamovereenkomst voor het jaar 2016 verlengd. Voor het jaar 2017 is de Raamovereenkomst niet verlengd.

Op 4 juli 2016 is de Gemeente een aanbestedingsprocedure gestart om te komen tot nieuwe overeenkomsten met zorgaanbieders voor de periode vanaf 1 januari 2017 (hierna: de Aanbesteding 2017). In dit verband is op 4 juli 2016 de Aanbestedingsleidraad Wmo Maatwerkarrangementen gepubliceerd op Tenderned. Multidag heeft niet ingeschreven op deze aanbesteding.

3. Bij dagvaarding van 17 mei 2017 heeft Multidag de Gemeente in kort geding doen dagvaarden. Zij vorderde in eerste aanleg primair de Gemeente te gebieden de Raamovereenkomst onverkort te blijven uitvoeren en subsidiair de Gemeente te gebieden Multidag alsnog te laten inschrijven op de Aanbesteding 2017, steeds op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen.

4. In hoger beroep vordert Multidag vernietiging van het bestreden vonnis en primair dat de Gemeente wordt geboden de Raamovereenkomst met Multidag te blijven uitvoeren, overeenkomstig de criteria en voorwaarden van de Aanbesteding 2017. Subsidiair vordert zij dat de Gemeente wordt geboden dat zij Multidag aanvullend laat inschrijven op de Aanbesteding 2017, steeds op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Multidag in de kosten van het geding.

5. De grieven van Multidag laten zich als volgt samenvatten.
Grief Iis gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat stilzwijgende verlenging van de Raamovereenkomst is uitgesloten. Multidag stelt dat het in de Aanbestedingsleidraad voorziene einde van de overeenkomst van rechtswege slechts geldt voor de oorspronkelijke looptijd van een jaar. Ook overigens is er geen reden om aan te nemen dat de overeenkomst niet stilzwijgend kan worden verlengd. Met
grief IIbetoogt Multidag dat het uitblijven van een mededeling dat de overeenkomst
nietzou worden verlengd, leidt tot de conclusie dat de overeenkomst stilzwijgend is verlengd.
Grief IIIis gericht tegen de afwijzing van de subsidiaire vordering van Multidag en
grief IVkomt op tegen de proceskostenveroordeling.

6. De Gemeente heeft ook in hoger beroep betwist dat Multidag een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. De vorderingen van Multidag zijn er ook in hoger beroep echter op gericht dat Multidag in opdracht van de Gemeente werkzaamheden kan blijven verrichten. Bij die vorderingen bestaat – los van de vraag of zij kunnen slagen - een voldoende spoedeisend belang.

7. Met betrekking tot de vraag of de Raamovereenkomst (stilzwijgend) is verlengd overweegt het hof als volgt. Zowel in de Aanbestedingsleidraad als in de Raamovereenkomst is met zoveel woorden neergelegd dat de gesloten overeenkomst van rechtswege eindigt. In de Raamovereenkomst is daaraan toegevoegd dat dit gebeurt “zonder enige vorm van stilzwijgende verlenging.” Daarmee kan niets anders zijn bedoeld dan dat de overeenkomst na ommekomst van de initiële periode van één jaar afloopt, tenzij de Gemeente gebruik maakt van haar optie tot verlenging van die periode. Aangezien op de eventueel verlengde overeenkomst volgens minimumeis j-e-3 - die op grond van artikel 4 van de Raamovereenkomst deel daarvan uitmaakt - “dezelfde voorwaarden en condities” van toepassing zijn, geldt ook voor de verlengde overeenkomst dat die voor een periode van één jaar wordt gesloten en vervolgens afloopt.

8. Multidag heeft in de randnummer 8 en volgende van haar memorie van grieven een aantal omstandigheden opgesomd die volgens haar niet in de weg staan aan een stilzwijgende verlenging van de Raamovereenkomst. Omdat de Aanbestedingsleidraad en de Raamovereenkomst zelf daaraan wel in de weg staan, zijn die omstandigheden echter niet relevant.

9. Uit artikel 3.4 van de Raamovereenkomst volgt dat de Gemeente vijf maanden voor het einde van de looptijd bekend moet maken of zij
al dan nietgebruik maakt van de optie tot verlenging van de overeenkomst. Hoewel hieruit inderdaad kan worden afgeleid dat de Gemeente Multidag tijdig had behoren te informeren over het feit dat zij de overeenkomst niet wilde verlengen, kan het gestelde uitblijven van een dergelijk bericht niet meebrengen dat in weerwil van de contractuele bepalingen een stilzwijgende verlenging van de overeenkomst heeft plaatsgevonden. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat uit artikel 3.3 van de Raamovereenkomst volgt dat voor verlenging van de overeenkomst niet alleen een positief bericht van de Gemeente nodig is, maar ook een acceptatie door de aanbieder van de voorgestelde tarieven. Noch van voorgestelde tarieven, noch van enige acceptatie daarvan door Multidag is hier sprake geweest. De vraag of Multidag het e-mailbericht van 4 juli 2016 heeft ontvangen, kan dan ook verder onbesproken blijven.

10. Het hof voegt daaraan toe dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.4. ook heeft overwogen dat de Gemeente Multidag bij e-mail van 3 juni 2016 heeft uitgenodigd voor een marktconsultatie over de uitvoeringsaspecten van de Aanbesteding 2017. Uit de memorie van grieven is niet af te leiden dat deze overweging onjuist is. De Gemeente heeft in eerste aanleg (randnummer 3.1 pleitnota) verder gesteld dat Multidag op 23 mei 2016 aanwezig is geweest bij een marktconsultatiebijeenkomst waarbij werd gesproken over de tarieven voor de Aanbesteding 2017. Aangenomen moet daarom worden dat Multidag op de hoogte was van de voorbereiding van een nieuwe aanbesteding. Daarmee was ook te voorzien dat de Raamovereenkomst tot een einde zou komen.

11. Dat de aanbesteder volgens minimumeis m-e-117 per e-mail goed bereikbaar moet zijn en volgens eis m-e-118 e-mails uiterlijk op de eerstvolgende werkdag moet beantwoorden, heeft voor de vraag of de Raamovereenkomst stilzwijgend kon worden verlengd, geen relevantie. Uit hetgeen Multidag in randnummer 19 van de memorie van grieven stelt, kan die relevantie ook niet worden afgeleid. Ook overigens kan daaruit niet volgen dat de Raamovereenkomst stilzwijgend is verlengd.

12. De grieven I en II stuiten op het bovenstaande af.

13. Grief III komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Multidag niet alsnog kan worden toegelaten tot de Aanbesteding 2017. Bij beoordeling van die grief neemt het hof tot uitgangspunt dat Multidag niet heeft weersproken dat de Aanbesteding 2017 is aangekondigd op Tenderned. Voor haar als professionele partij was aldus kenbaar dat er een nieuwe aanbesteding zou plaatsvinden en wanneer zij daarvoor zou moeten inschrijven.

14. Multidag miskent met haar derde grief dat het gelijkheidsbeginsel als beginsel van aanbestedingsrecht eraan in de weg staat dat na ommekomst van de inschrijftermijn een partij alsnog wordt toegelaten tot de inschrijving. Ook als juist is dat er voor de Gemeente geen bezwaren tegen bestaan Multidag alsnog toe te laten, kan de Gemeente dat met het oog op de belangen van de andere inschrijvers niet doen. Grief III stuit daarop af.

15. Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis en faalt ook.

16. Het bovenstaande brengt mee dat de vordering in hoger beroep moet worden afgewezen en dat het vonnis van de voorzieningenrechter moet worden bekrachtigd. Multidag heeft als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en moet worden veroordeeld in de kosten van het geding.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 20 juli 2017;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
veroordeelt Multidag in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 716,- aan verschotten en € 1.074,- aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, H.J.M. Burg en P. Glazener en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juni 2018 in aanwezigheid van de griffier.