Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.198.601/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/492832 / HA ZA 13-838
arrest van 24 april 2018
inzake
1.[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [appellant 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna te noemen: [appellanten] ,
advocaat: mr. J.C. Moree te Poortugaal,
tegen
1.[geintimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [geintimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. R.W.H. Teppema te Den Haag.
Het geding
1. Bij exploot van 19 juli 2016 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 20 april 2016. Bij arrest van 25 oktober 2016 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 6 december 2016. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. Bij memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties, hebben [appellanten] vijftien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met één productie hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 26 oktober 2017 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, mr. Moree aan de hand van overgelegde pleitnotities. [appellanten] hebben ten behoeve van het pleidooi nog producties overgelegd. Daarna is arrest bepaald.
De feiten
2. [geïntimeerden] zijn eigenaar van het pand gelegen aan [adres 1] . Zij hebben het pand in 2009 gekocht van de vader van geïntimeerde [naam] .
3. [appellanten] zijn eigenaar van het daarnaast gelegen pand [adres 2]
. Eerder was dit pand gesplitst in twee appartementsrechten: appartementsrecht Al, de begane grond minus de zich daar bevindende kantoorruimte, en appartementsrecht A2, de kantoorruimte op de begane grond en de bovenwoning. In 1980 hebben [appellanten] appartementsrecht A2 verworven. In 2013 werden zij ook eigenaar van appartementsrecht Al. Dit deel grenst aan het deel van de woning van [geïntimeerden] waar zich nu de keuken bevindt.
4. Begin 2011 zijn [geïntimeerden] gestart met de verbouwing van de keuken, die zich vanuit de straatzijde bezien aan de achterkant van het pand op de begane grond bevindt. Op 27 april 2011 hebben [appellanten] geconstateerd dat [geïntimeerden] sloop- en verbouwingswerkzaamheden uitvoerden in hun keuken en dat de buitenmuur van het pand
[adres 2] (muur B, zie hierna) in gebruik genomen was als buitenmuur van het pand [adres 1] . Zij hebben toen kenbaar gemaakt dat zij daar niet mee instemmen.
5. [appellanten] hebben daarop contact opgenomen met de gemeente Midden-Delfland. Dat heeft geleid tot een bezichtiging van de verbouwing door een toezichthouder van de gemeente. Op 29 april 2011 heeft het hoofd afdeling Bouwen, Milieu en Handhaving per brief aan [geïntimeerden] bericht, voor zover relevant:
" Op 28 april 2011 is door een toezichthouder van onze gemeente geconstateerd dat (...)
zonder omgevingsvergunning(en) voor monumenten en voor bouw- en sloopwerkzaamheden
werkzaamheden zijn en worden verricht. (...) U heeft ondermeer muren en plafonds
verbouwd. (...) Voor al de door u uitgevoerde en nog uit te voeren handelingen zijn de
bovengenoemde omgevingsvergunning(en) verplicht. (...) Omdat uw werkzaamheden beperkt
van aard zijn en geen directe aantasting vormen van de monumentale status van het pand,
menen wij dat u de werkzaamheden kunt voortzetten indien u per ommegaande bij ons de
benodigde vergunningen aanvraagt. (…)''
6. In juni 2011 hebben [geïntimeerden] een aanvraag omgevingsvergunning ingediend, welke aanvraag is afgewezen omdat deze onvolledig was en de bijgevoegde tekeningen wat maatvoering betreft afweken van de tekeningen die eerder, in 1993, aan de gemeente waren overgelegd in verband met een destijds aangevraagde vergunning. Op 21 mei 2012 hebben [geïntimeerden] opnieuw een aanvraag omgevingsvergunning bij de gemeente ingediend. Daarin staat onder meer:
“Bouwplannaam verbouwing keuken woonhuis [adres 1]
(…)
Wat gaat u bouwen? verwijderen wand tussen keuken en trap naar verdieping
(…)
Verandert de bruto
vloeroppervlakte van het bouwwerk
door de bouwwerkzaamheden? Nee
(...)
Verandert de bebouwde
oppervlakte van het terrein
na uitvoering van de
werkzaamheden ? Nee
(...)
Wat wordt de gebruiksoppervlakte
van de woning in m2 na uitvoering
van de bouwwerkzaamheden? Ongewijzigd”
7. Bij de aanvraag zijn onder meer de volgende tekeningen ingediend, waarop de achterkant van het pand [adres 1] zichtbaar is, inclusief de zij-uitbouw waarin zich de keuken bevindt. Het betreft een tekening van de situatie in 1993 (tekening links) en een tekening van de situatie in 2012, na verbouwing (tekening rechts). De "wand tussen keuken en trap" die volgens de bouwaanvraag wordt verwijderd, bevindt zich ter hoogte van "A" (onder lijn 3), en wordt hierna ook wel aangeduid als muur A. De muur ter hoogte van "B" (onder lijn 4) wordt hierna ook wel aangeduid als muur B. Muur B vormt (tevens) de buitenmuur van het pand ’ [adres 2] .
A B A B
8. Op verzoek van de gemeente hebben [geïntimeerden] de aanvraag omgevingsvergunning nader aangevuld met een rapport van Ingenieursbureau voor bouwtechniek Goudstikker-de Vries (hierna: Goudstikker) van 9 juli 2012, betreffende een controle van de aanwezige hoofddraagconstructie in de keuken van [adres 1] . De rapportage houdt, voor zover relevant, het volgende in:
“Beschouwing constructie
Het te beschouwen deel van de woning is de zijuitbouw aan de achterzijde van de woning
waarin de keuken is gesitueerd. De vloer boven de keuken bestaat uit een houten balklaag
welke draagt in een stalen ligger en hangt aan een raveelbalk op de plaats waar eerder een
wand stond (hof: muur A). (...) Daarnaast is de algehele stabiliteit van de woning bekeken.
(...)
Raveelbalk
(...) zie berekening, bestaande situatie voldoet niet
te vervangen door IPE 180 of een extra houten balk aanbrengen (...)
Gekozen wordt een extra houten balk.
De verzwaarde raveelbalk wordt op 400 mm van de gevel ondersteund door een extra kolommetje dat rust op de bestaande fundering.
De vloerbalk evenwijdig aan de gevel wordt ook door de verzwaarde raveelbalk opgevangen.
In de bestaande situatie hangt de raveelligger aan de buitenste vloerbalk die in de gevel van
het buurpand (hof: muur B) aangrijpt. Dit is geen gewenste situatie. De vloerbalk is daar
niet op berekend. Voor de gevel is de toename van de belasting echter gering. In de nieuwe
situatie wordt de raveelligger op 400 mm voor het einde op een kolommetje opgevangen. De buitenste vloerligger kan via het overstek van de raveelligger ook afdragen op dit kolommetje. De oplegging in de gevel van het buurpand kan dan nagenoeg spanningsvrij worden gemaakt.
(...)
Vragen
Gedurende het traject is ons verder gevraagd:
- is de oplegging van de vloerbalk in de bouwmuur (hof: muur B) van nr 33 constructief verantwoord?
De oplegging was, gezien de relatief lage belasting, al wel verantwoord en zal na het
aanbrengen van de voorzieningen nagenoeg geen belasting afdragen.
(…)
- staan de staalkolommetjes op de oude fundering?
De staalkolommetjes staan in de huidige situatie vermoedelijk niet recht boven de
fundering. In de nieuwe situatie zullen de kolommetjes recht boven de fundering worden
geplaatst. Indien het bestaande kolommetje niet goed boven de fundering staat moet er een
extra kolommetje naast worden geplaatst boven de fundering.
Conclusies
De constructie voldoet aan de daaraan te stellen eisen als de houten raveelbalk wordt vervangen door een stalen ligger (...), of wordt verzwaard met een hoeklijn (...) of wordt verzwaard met een houten balk (...).
Deze balk moet bij de gevel worden opgelegd op een stalen kolommetje dat ca 400 mm uit de gevel komt te staan, op de oude fundering.
De bestaande vloerbalk onder de verdiepingsvloer die direct langs de achtergevel loopt wordt bij de aansluiting met de verzwaarde raveelbalk ook opgevangen.
Voor het overige is er geen reden te twijfelen aan de constructie."
9. Het bouwkundig rapport van Goudstikker is in opdracht van de gemeente gecontroleerd door Oostveen Engineering en die heeft daar geen kanttekeningen bij geplaatst.
10. Op 13 augustus 2012 heeft de gemeente, ter legalisering van toen de reeds uitgevoerde sloop- en verbouwingswerkzaamheden, de omgevingsvergunning verleend. [appellanten] hebben in bestuursrechtelijke procedures tot bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State tegen de vergunningverlening geprocedeerd, maar zij zijn daarbij telkens in het ongelijk gesteld.
11. Op 8 oktober 2012 heeft Goudstikker op verzoek van [geïntimeerden] aanvullend
gerapporteerd over de vraag of de nieuwe kolom ter hoogte van de achtergevel op de fundering terecht komt, met de navolgende bevindingen:
"(…) Met het onderzoek ter plaatse is geconstateerd dat deze kolom inderdaad boven een
funderingsstrook komt te staan. Gezien de lage belasting is dat verder accoord.
(…)
De kolom onder spanning aan te brengen, zodanig dat de oplegreactie van de houten balk direct langs de achtergevel spanningsloos wordt. Daarna is de deze balk langs de gevel af te
zagen.
(...)
De raveelbalk wordt verzwaard met een stalen hoeklijn. Berekend is dat de hoeklijn alle
belasting draagt.(…)"
12. In een schriftelijke verklaring van 2 mei 2017 heeft [X] (hierna: [X] ) het volgende verklaard:
“In 2011 heb ik (…) de keuken van perceel [adres 1] verbouwd.
Ongeveer een jaar later, het was in 2012, (…) heb ik -in opdracht van dhr. [naam] - (…) een gedeelte van die keuken opengebroken en een oude houten balk doorgezaagd. Deze balk liep op ongeveer 2,5 meter hoogte over de achtergevel van de keuken en droeg aan 1 kant af in de muur van de buren, [adres 2] . Ik heb, voordat ik die balk doorzaagde, ter ondersteuning eerst een stalen kokerprofiel onder de balk geplaatst. Daarna heb ik de keuken weer netjes afgewerkt.”
De vordering en de beslissing in eerste aanleg
13. In eerste aanleg vorderden [appellanten] - verkort weergegeven - primair [geïntimeerden] te veroordelen een eigen buitengevel op te trekken, zodanig dat de buitengevel van [appellanten] (muur B) geheel los komt te staan van het pand van [geïntimeerden] en niet meer fungeert als buitengevel van [geïntimeerden] , alle zaken die in de buitengevel van het pand van [appellanten] (muur B) zijn aangebracht ten behoeve van het pand van [geïntimeerden] te verwijderen, de buitenkant van muur B in oude staat te herstellen, de fundering ten behoeve van het pand van [appellanten] vrij te maken, een deskundige de schade aan het pand van [appellanten] vast te laten stellen, medewerking te verlenen zodanig dat al het noodzakelijk onderhoud aan het pand van [appellanten] kan worden uitgevoerd, en de door [appellanten] geleden schade te vergoeden. Subsidiair vorderden [appellanten] vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, in verband met een onrechtmatige inbreuk op de eigendomsrechten van [appellanten] alsmede op grond van ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerden]
14. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen.
De vordering in hoger beroep
15. [appellanten] vorderen dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en hun vorderingen toewijst. [appellanten] vorderen thans, na wijziging van eis in hoger beroep, - verkort weergegeven - het volgende:
primair:
A1.
- verklaring voor recht dat door [geïntimeerden] muur B onrechtmatig als mandelige muur in medebezit is gehouden;
- verklaring voor recht dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor schade die [appellanten] lijden ten gevolge van het onder het vorige punt genoemde;
- veroordeling van [geïntimeerden] tot het opheffen van de toestand van medebezit van muur B als mandelige muur en tot herstel/ongedaanmaking van het veroorzaakte nadeel daaraan, op straffe van een dwangsom;
subsidiair:
A2.
- verklaring voor recht dat muur A oorspronkelijk een dragende muur was;
- verklaring voor recht dat onrechtmatig werken zijn aangebracht aan, in of tegen muur B en op de fundatie van muur B;
- verklaring voor recht dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor schade die voor [appellanten] is ontstaan ten gevolge van het onder het vorige punt genoemde;
- bevel dat één of meer deskundigen zullen vaststellen op welke wijze de van de zijde van [adres 1] aangebrachte werken dienen te zijn uitgevoerd zonder dat nadeel wordt toegebracht aan muur B of voor de daarmee in verband staande bevoegd aangebrachte werken van de zijde van ’ [adres 2] ;
- bevel dat de aangewezen deskundige(n) zal/zullen bepalen of en in welke mate schade dan wel nadeel, dan wel achterstallig onderhoud is ontstaan aan muur B of voor/aan de daarmee in verband staande bevoegd aangebrachte werken van de zijde van ’ [adres 2] ;
- veroordeling van [geïntimeerden] tot herstel van de schade, c.q. opheffing van het nadeel, c.q. vergoeding, op straffe van een dwangsom;
- veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van een bedrag van € 4.636 als vergoeding voor het medebezit van muur B;
- veroordeling van [geïntimeerden] tot vergoeding van 50% voor het onderhoud aan muur B conform de offerte van [V] , voorlopig begroot op € 5.178,80;
- veroordeling tot vergoeding van 50% van de declaratie d.d. 6 februari 2017 ad € 1.126,51, zijnde € 563,26;
primair en subsidiair
B.
- veroordeling van [geïntimeerden] tot vergoeding van de door [appellanten] geleden materiële schade aan kosten gespecificeerd in eerste aanleg van € 6.336,78, vermeerderd met de additionele kosten van ingeschakelde adviseurs ter nadere bepaling van de schade;
C.
- veroordeling van [geïntimeerden] tot vergoeding van de door [appellanten] geleden immateriële schade ad € 5.000 vanwege aantasting van het woongenot, vermeerderd met € 5.000 smartengeld en vanwege psychisch leed, en met nog nader te specificeren bedragen voor gederfde inkomsten door psychische belemmering en voor medische kosten.
De beoordeling van het hoger beroep
16. Het hof zal de zaak in volle omvang beoordelen, in het licht van de in hoger beroep gewijzigde vordering. De vorderingen betreffen met name (1) vorderingen betreffende onrechtmatig medebezit van muur B (2) vorderingen betreffende onrechtmatig aangebrachte werken in/tegen muur B en op de fundatie van muur B (3) vorderingen met betrekking tot (achterstallig) onderhoud aan muur B.
Onrechtmatig medebezit muur B?
17. Niet betwist is dat de benedenverdieping aan de achterzijde van de woning van [geïntimeerden] ( [adres 1] ) in de huidige situatie tegen muur B is aangebouwd en dat muur B tevens de buitenmuur vormt van het gebouw dat aan [appellanten] toebehoort
(’ [adres 2] ). [appellanten] stellen dat [geïntimeerden] muur B onrechtmatig als mandelige muur in medebezit houden. Volgens [appellanten] maakte de ruimte tussen (de voormalige) muur A en muur B aan de achterzijde van de woning van [geïntimeerden] in het verleden geen deel uit van het gebouw van [adres 1] , maar er was daar een (tot het perceel [adres 1] behorend) doodlopend steegje van ca. 90 centimeter breed. [geïntimeerden] houden muur B onrechtmatig in mede-bezit omdat (1) [geïntimeerden] muur B tijdens de verbouwing van 2011 zonder toestemming van [appellanten] en/of de VvE van
’ [adres 2] in gebruik hebben genomen danwel (2) muur B in het verleden door een rechtsvoorganger van [geïntimeerden] onrechtmatig in bezit is genomen.
18. [geïntimeerden] weerspreken dat zij bij de verbouwing van 2011 muur B in gebruik hebben genomen als onderdeel van hun woning. Tijdens de verbouwing hebben [geïntimeerden] muur A weggehaald. Dit was slechts een gipswandje met daarin een deur die vanuit de keuken leidde naar een overdekte gang die in de lengterichting aansloot op muur B. Vanuit die gang liep een trap naar boven. De ruimte tussen muur A en muur B (de gang) was al voor de verbouwing onderdeel van hun woning en dit was ook al zo toen zij de woning in 2009 kochten. Met betrekking tot de tweede stelling beroepen [geïntimeerden] zich op verjaring: als al juist zou zijn dat muur B in het verleden niet mandelig was en op onrechtmatige wijze mandelig is geworden, dan geldt dat dat al meer dan twintig jaar geleden moet zijn gebeurd zodat ieder vorderingsrecht terzake op grond van artikel 3:306 juncto 3:314 BW is verjaard.
19. Het hof stelt allereerst vast dat muur B ooit niet mandelig is geweest, op grond van het navolgende. Op 8 oktober 2014 heeft het kadaster op verzoek van [appellanten] onderzoek gedaan naar de grens tussen het perceel van [appellanten] en [geïntimeerden] Uit het door het kadaster opgestelde relaas van bevindingen blijkt dat de grens tussen de percelen de kant van muur B is en dat deze muur hoort bij het perceel van [appellanten] Verder hebben [appellanten] een kadastrale tekening van 1914 overgelegd, waarop volgens hen is te zien dat de ruimte tussen muur A en muur B aan de achterzijde van perceel [adres 1] open is en dat daar dus een steeg liep. [geïntimeerden] hebben van hun kant de inhoud van het relaas van bevindingen en de kadastrale tekening van 1914 onvoldoende gemotiveerd betwist.
20. Artikel 5:62 lid 2 BW bepaalt dat de scheidsmuur die twee gebouwen, welke aan verschillende eigenaren toebehoren, gemeen hebben, gemeenschappelijk eigendom en mandelig is. Voor het ontstaan van mandeligheid in de zin van artikel 5:62 lid 2 BW is niet vereist dat de kadastrale grens tussen beide percelen in de lengterichting onder de muur loopt. Dat de kadastrale grens tussen perceel [adres 1] en perceel ’ [adres 2] zo loopt dat muur B kadastraal behoort tot het laatste perceel, staat er dan ook niet aan in de weg dat muur B op enig moment mandelig kan worden doordat muur B een scheidsmuur wordt die de gebouwen op de twee percelen gemeen hebben.
21. Het hof is van oordeel dat de eerste stelling van [appellanten] , te weten dat [geïntimeerden] muur B tijdens de verbouwing van 2011 in medebezit hebben genomen, niet opgaat. [geïntimeerden] hebben hun standpunt onderbouwd aan de hand van een reeks foto’s, overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord. [appellanten] hebben niet weersproken dat foto 1b de situatie weergeeft van vóór de verbouwing door [geïntimeerden] Links is muur A te zien (voordat deze door [geïntimeerden] is verwijderd) met daarin een deur naar de keuken van [geïntimeerden] , en rechts muur B. De tussen muur A en B gelegen ruimte is overdekt, de vloer is betegeld en aan muur A is een verwarming opgehangen. Deze foto toont een vanuit de oude keuken van [geïntimeerden] toegankelijke gang, die overdekt is en verwarmd kan worden, en die aansluit op muur B die daarmee als zijmuur van de gang fungeert. De conclusie is dat vóór de verbouwing in 2011 de tussen muur A en muur B gelegen ruimte al onderdeel uitmaakte van het aan [geïntimeerden] toebehorende gebouw en dat de gebouwen van
[adres 1] en 33 muur B daarmee gemeen hadden als bedoeld in artikel 5:62 lid 2 BW.
22. Ten aanzien van het tegen de tweede stelling gerichte verjaringsverweer overweegt het hof als volgt. Niet weersproken is dat [appellanten] op 27 april 2011 hebben geconstateerd dat muur B ook als buitengevel van het pand [adres 1] fungeerde en daar toen bij [geïntimeerden] bezwaar tegen hebben gemaakt. Gelet daarop is het aan [geïntimeerden] om aan te tonen dat muur B vóór 27 april 1991 in medebezit is genomen als bedoeld in artikel 5:62 lid 2 BW. Het hof merkt hierbij het volgende op. Artikel 5:62 BW is weliswaar pas in werking getreden op 1 januari 1992, maar uit artikel 162 Ow NBW volgt dat op het moment van inwerkingtreding van dit artikel een scheidsmuur mandelig is, indien op dat moment aan de vereisten van artikel 5:62 BW is voldaan.
23. [geïntimeerden] hebben ter onderbouwing van hun beroep op verjaring het volgende aangevoerd. Het pand [adres 1] was, voordat [geïntimeerden] het kochten, eigendom van de vader van [geintimeerde 1] en daarvoor van zijn grootouders. Zolang [geintimeerde 1] zich kan herinneren was de tussen muur A en muur B gelegen ruimte een overdekte gang en fungeerde muur B ook als buitenmuur van het pand van [adres 1] . Aan de kant van de tuin was de gang niet open; aan die zijde mondde de gang uit in een serre. [geïntimeerden] hebben hierbij een foto overgelegd uit omstreeks 1970 van de achterzijde van de woning van de grootouders van [geintimeerde 1] waarop de aangebouwde serre te zien is. Ook is te zien dat de achtergevel ter hoogte van de bovenkant van de begane grond boven de serre doorloopt tot en aansluit op muur B. Ter pleidooi heeft [geintimeerde 1] verklaard dat zijn grootmoeder in de gang een koelkast had staan met wekpotten.
24. Het hof is van oordeel dat de stelling van [geïntimeerden] inderdaad wordt ondersteund door genoemde foto. Ook beroepen zij zich terecht op de door [appellanten] overgelegde verklaring van [y] die, zoals zij verklaart, in de periode van 3 februari 1990 tot 25 juni 1992 een deel van de woning [adres 1] huurde. Zij heeft daarbij een getekende plattegrond overgelegd van de situatie zoals zij die zich van die periode herinnerde. Daaruit blijkt dat de ruimte tussen muur A en B toegankelijk was vanuit de keuken via een opening in muur A, en dat tegen die ruimte aan de tuinzijde een serre was gebouwd. De ruimte tussen muur A en B wordt door [y] beschreven als iets “wat waarschijnlijk ooit een steegje was” en hieruit volgt dat er destijds al geen steeg meer was. Ook volgt uit de verklaring dat de ruimte tussen muur A en B ook toen al toegankelijk was vanuit de keuken via een opening in muur A en aan alle kanten afgesloten was. Dat deze ruimte ook aan de bovenkant volledig afgesloten was, vindt overigens ook ondersteuning in de bevindingen van architect A. de Gruyl die op verzoek van [appellanten] bouwvergunningen en bijbehorende tekeningen heeft bekeken. Hij constateert dat de tekeningen uit 1989 aangeven dat de ruimte tussen muur A en B is afgedekt (met een goot). Ook [appellanten] geven aan dat op de tekeningen van 1989 is te zien dat daarboven een dak zat dat naadloos tegen muur B was aangebouwd (akte indiening nadere stukken en wijziging van eis, toelichting bij productie 26). Dat deze tekeningen niet juist zouden zijn en dat de ruimte tot 1993 niet geheel overdekt was - zoals [appellanten] suggereren - is onvoldoende onderbouwd; uit de verklaring van [y] blijkt dit niet.
25. [appellanten] hebben nog een verklaring in het geding gebracht van [Z] die van 1982 tot januari 1993 de bovenwoning huurde van de vader van [geintimeerde 1] . Roozendaal verklaart dat hij eenmaal de onderwoning heeft gezien en dat hem vooral “het steegje” tussen de woning en de buren is bijgebleven. Het hof overweegt dat deze verklaring geen afbreuk kan doen aan het voorgaande, omdat daaruit niet blijkt dat hij iets anders heeft gezien dan “het voormalige steegje” van [y] , dat alle kanten ingesloten en overdekt was. Bovendien blijkt niet wanneer Roozendaal de onderwoning heeft gezien zodat, voor zover hij wel iets anders heeft gezien, niet vaststaat dat dat kort voor 29 april 1991 was. Ook de verklaring van [H] kan [appellanten] niet baten. Hij heeft verklaard heeft dat hij in de jaren tachtig aan de woning van [appellanten] heeft gewerkt en dat er tussen de huizen een smalle steeg liep. Ook hieruit blijkt niet dat de door hem beschreven situatie nog bestond kort voor 29 april 1991. Verder kan uit het enkele gebruik van het woord “steeg” niet worden afgeleid dat de ruimte ter plaatse open (onoverdekt) was.
26. Het voorgaande betekent dat als vaststaand moet worden aangenomen dat vóór 27 april 1991 de ruimte tussen muur A en B rechtstreeks toegankelijk was via een opening/deur vanuit de keuken, dat deze ruimte aan alle kanten ingesloten en aan de bovenkant dicht was. Daarmee was de ruimte feitelijk een tot het gebouw van [adres 1] behorende (binnen)ruimte die muur B als buitenmuur heeft. Daarmee is komen vast te staan dat muur B vóór 27 april 1991 al mandelig was in de zin van artikel 5:62 lid 2 BW. Dat muur A vóór 27 april 1991 wellicht nog een dragende muur was, maakt het voorgaande niet anders. De conclusie is dat het beroep van [geïntimeerden] op verjaring slaagt.
27. Uit deze conclusie vloeit voort dat de primaire vorderingen onder A1 (zie hiervoor bij 15) moeten worden afgewezen. [appellanten] hebben daarnaast als onderdeel van de primaire vordering onder A2 een vergoeding van € 4.636,- gevorderd voor het medebezit van muur B, omdat [geïntimeerden] ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van [appellanten] Ook die vordering zal gelet op het hiervoor overwogene worden afgewezen.
Onrechtmatig werken aangebracht aan, in of tegen muur B en op de fundatie van muur B?
28. [appellanten] vorderen een verklaring voor recht dat er onrechtmatig werken zijn aangebracht aan, in of tegen muur B en op de fundatie van muur B, dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade en dat [geïntimeerden] het nadeel dat daarmee is toegebracht aan muur B, en daarmee in verband staande bevoegd aangebrachte werken, opheffen en de schade herstellen.
29. Hiervoor heeft het hof vastgesteld dat muur B een mandelige muur is en dat [geïntimeerden] deze muur rechtmatig in medebezit houden. Uit artikel 5:67 lid 1 BW volgt dat iedere mede-eigenaar tegen de mandelige muur mag aanbouwen en daarin tot op de helft der dikte balken, ribben, ankers en andere werken mag aanbrengen, mits hij geen nadeel toebrengt aan de muur en de bevoegdelijk daarmee verbonden werken. Hij heeft daarvoor geen toestemming nodig van de mede-eigenaar. Beoordeeld moet worden of er aan de zijde van [adres 1] tegen muur B is aangebouwd en/of werken zijn aangebracht die dergelijk nadeel toebrengen. Het is aan [appellanten] om voldoende onderbouwd te stellen dat dit het geval is.
30. [appellanten] hebben aangevoerd dat Goudstikker melding maakt van een van de zijde van [adres 1] in muur B opgelegde balk die niet was berekend op de belasting van de raveelbalk, en die leidde tot een te grote belasting van muur B. Er dienden aanpassingen aan de constructie plaats te vinden, waarbij de balk ook los gezaagd diende te worden van muur B. Volgens [appellanten] is niet gebleken dat dit is gebeurd.
31. Het hof overweegt hierover dat Goudstikker in zijn rapport van 9 juli 2012 (zie hiervoor bij 8) heeft gerapporteerd dat de oplegging van de balk in muur B, vóór de aanpassingen, gezien de relatief lage belasting al verantwoord was. In zijn aanvullende rapportage van 8 oktober 2012 (zie hiervoor bij 11) adviseert hij om de balk langs de gevel af te zagen, zodat deze in het geheel geen spanning meer afdraagt op muur B. [appellanten] hebben betwist dat dit daadwerkelijk is gebeurd, maar het hof acht deze betwisting onvoldoende. [geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord een verklaring overgelegd van [X] (hiervoor weergegeven bij 12). Hij verklaart dat hij de keuken van [geïntimeerden] heeft verbouwd en dat hij later, in 2012, een gedeelte van die keuken heeft opengebroken, dat hij een oude houten balk heeft doorgezaagd die op ongeveer 2,5 meter hoogte over de achtergevel van de keuken liep en die aan één kant afdroeg in de muur die in deze procedure is aangeduid als muur B, nadat hij daaronder ter ondersteuning eerst een stalen profiel had geplaatst. Daar komt bij dat deze verklaring strookt met het feit dat een handhaver van de gemeente [appellanten] heeft meegedeeld dat hij het doorzagen van de bedoelde balk heeft gezien (zie verklaring [appellanten] tijdens de comparitie in eerste aanleg). Dat [appellanten] zowel [X] als de handhaver van de gemeente ongeloofwaardig acht, is onvoldoende om hun overeenstemmende verklaring en mededeling te kunnen ontkrachten. Al met al hebben [appellanten] niet (voldoende) onderbouwd dat er sprake is van een in muur B aangebrachte balk die nadeel toebrengt aan deze muur of aan de bevoegdelijk daarmee verbonden werken.
32. Ten aanzien van de tegen muur B aangebouwde trap en kast hebben [appellanten] niet voldoende onderbouwd gesteld dat die nadeel toebrengen als bedoeld in artikel 5:67 lid 1 BW. [appellanten] hebben verder nog gesteld dat [geïntimeerden] een betonvloer hebben aangebracht die zonder dilatatie direct tegen muur B is aangestort en dus afsteunt op de vertandingen van de gemetselde fundering van muur B, maar ook hier geldt dat [appellanten] hebben nagelaten voldoende te onderbouwen dat dit nadeel toebrengt in de hiervoor bedoelde zin. Ook overigens hebben zij onvoldoende onderbouwd dat nadeel is of wordt toegebracht.
33. Het voorgaande leidt ertoe dat de bij 28 weergegeven vorderingen zullen worden afgewezen. De gevorderde verklaring voor recht dat muur A oorspronkelijk een dragende muur is geweest, zal ook worden afgewezen wegens gebrek aan belang. Nu niet is komen vast te staan dat muur B als gevolg van het weghalen van muur A (teveel) belast is, doet niet terzake of muur A ooit een dragende muur is geweest. Ook in het kader van de vraag of muur B mandeling is, is niet relevant of muur A in het verleden een dragende muur was.
34. [appellanten] hebben verder nog betoogd dat, nu [geïntimeerden] onwillig zijn om aan te tonen dat [appellanten] geen nadeel ondervinden van de aangebrachte werken, naar de geest en bedoeling van artikel 5:67 lid 2 BW thans aan [appellanten] alsnog het recht dient toe te komen te vorderen dat deskundigen zullen vaststellen op welke wijze het werk uitgevoerd had moeten worden zonder nadeel aan de muur of de bevoegd daaraan aangebrachte werken toe te brengen, en dat zij vaststellen in hoeverre er nadeel/schade is. Het hof zal de hierop gerichte vorderingen afwijzen. [appellanten] waren tijdens de verbouwing in 2011 ervan op de hoogte dat er sloop- en verbouwingswerkzaamheden werden uitgevoerd en zij hebben gezien dat muur A was weggebroken en de keuken tot aan muur B zou komen. Het had op hun weg gelegen om toen een vordering als bedoeld in artikel 5:67 lid 2 BW in te stellen doen als zij dat nodig vonden. Nu zij dat niet hebben gedaan, geldt dat zij eerst voldoende onderbouwd dienen te stellen dat er sprake is van nadeel aan muur B en de daaraan bevoegdelijk aangebrachte werken. Dat hebben zij, mede gelet op de het (aanvullend) rapport van Goudstikker en de verlening van de bouwvergunning, niet gedaan.
Onderhoud aan muur B
35. [appellanten] vorderen dat [geïntimeerden] de helft betalen van de offerte van € 5.178,80 en van de declaratie van € 1.126,51 van [V] ter zake van het onderhoud aan muur B.
36. [appellanten] hebben in dit verband onder meer aangevoerd dat als muur B als mandelig wordt aangemerkt, [geïntimeerden] dan moeten bijdragen in de onderhoudskosten voor deze muur. Uit artikel 5:62 lid 2 BW volgt echter dat een muur slechts mandelig is voor zover twee gebouwen deze muur gemeen hebben. Dit betekent dat muur B mandelig is tot de hoogte waar de bovenzijde van het dak van de keuken/de goot van [geïntimeerden] grenst aan muur B en dat de muur daarboven niet mandelig is. Het bovenste deel van de muur is eigendom van [appellanten] en dient door hen te worden onderhouden. [appellanten] hebben niet weersproken dat de onderhoudswerkzaamheden waar de offerte en de declaratie van [V] op zien alleen betrekking hebben het deel van muur B dat eigendom is van [appellanten] Het argument van [appellanten] gaat dan ook niet op.
37. [appellanten] hebben daarnaast betoogd dat onnodig achterstallig onderhoud aan het bovenste deel van muur B is ontstaan omdat [geïntimeerden] lang hebben gedraald met het verlenen van de medewerking voor het verrichten van onderhoud, waartoe zij op grond van artikel 5:56 BW verplicht waren. Bovendien hebben [geïntimeerden] pas na uitgebreid overleg met de aannemer (2 x 3 uur) toestemming verleend waardoor zij de kosten voor [appellanten] onnodig hebben opgedreven. Ook daarom moeten [geïntimeerden] bijdragen in de kosten, aldus [appellanten]
38. Het hof is van oordeel dat [appellanten] onvoldoende hebben onderbouwd dat [geïntimeerden] niet wilden meewerken aan het onderhoud. Uit overgelegde correspondentie (zie bijvoorbeeld productie 12 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat [geïntimeerden] wel wilden meewerken, maar dat zij niet wilden dat dit geschiedde op de wijze zoals [appellanten] wensten - te weten door het plaatsen van steigers in de goot boven de keuken - omdat het dakbeschot dat niet kon hebben gelet op de staat waarin dat verkeerde. Het hof overweegt dat [appellanten] niet konden eisen dat [geïntimeerden] medewerking zouden verlenen op de wijze die [appellanten] wilden. [geïntimeerden] hadden een valide reden om die wijze te weigeren en uit de offerte van [V] van 6 februari 2017 blijkt dat er andere voorzieningen konden worden getroffen om het onderhoud te verrichten die voor [geïntimeerden] wel acceptabel waren. Dat dit geen redelijk alternatief was, is niet (voldoende onderbouwd) gesteld. Onweersproken is dat het onderhoud inmiddels ook op deze wijze is uitgevoerd. Dat [geïntimeerden] 6 uur met de aannemer hebben overlegd is door [geïntimeerden] gemotiveerd betwist: de declaratie van [V] vermeld slechts “overleg met [geintimeerde 1] , 3 uur”. De conclusie is dat ook op deze gronden de hiervoor bij 35 vermelde vorderingen niet kunnen worden toegewezen.
39. [appellanten] hebben ook nog gevorderd dat deskundigen zullen bepalen in welke mate achterstallig onderhoud is ontstaan aan muur B, maar gelet op het voorgaande komt ook die vordering niet voor toewijzing in aanmerking.
Slotoverwegingen
40. Het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen onder A1, A2, B en C (zie hiervoor bij 15) moeten worden afgewezen.
41. Voor zover [appellanten] bewijsaanbiedingen hebben gedaan, gaat het hof daaraan voorbij. Zoals uit het voorgaande blijkt, komt het hof niet toe aan bewijs omdat [appellanten] hun stellingen onvoldoende hebben onderbouwd, en overigens geldt dat de bewijsaanbiedingen geen betrekking hebben op voldoende concrete, zich voor bewijs lenende feiten en omstandigheden danwel op stellingen die, mits bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel.
42. De slotsom is dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.
43. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. [geïntimeerden] hebben gevraagd om die te vermeerderen met wettelijke handelsrente, maar dat kan niet worden toegewezen aangezien hier geen sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW. Het hof zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijzen.
Beslissing
Het hof
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank van 20 april 2016;
- veroordeelt [appellanten] tot betaling van de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 718 aan griffierecht en € 3.576 aan salaris advocaat (4 punten x € 894), en op € 131 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van de toepasselijke termijn van 14 dagen;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, M.E. Honée en M.A.B. Chao-Duivis en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.