ECLI:NL:GHDHA:2017:966

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.172.062/01

Rolnummer rechtbank : 3016421 CV EXPL 14-19780

arrest van 18 april 2017

in de zaak van

1. Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV),

gevestigd te Amsterdam,

2. CNV Vakmensen,

gevestigd te Utrecht,

[3 t/m 45. Werknemers 1 t/m 43]

[3 t/m 45. Werknemers 1 t/m 43]
,
appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

nader te noemen: de bonden en de werknemers,

advocaat: mr. M.J. Klinkert te Utrecht,

tegen:

Lyondell Chemie Nederland B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Lyondell,

advocaat: mr. W.M. Blom te Amsterdam.

Het geding

Bij exploot van 28 april 2015 zijn de bonden en de werknemers in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van 6 februari 2015 van de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter). Bij memorie van grieven in principaal hoger beroep (met producties) hebben de bonden en de werknemers één grief aangevoerd, die door Lyondell bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep is bestreden. Lyondell heeft bij die gelegenheid zestien incidentele grieven aangevoerd, die door de bonden en de werknemers bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties) zijn bestreden. Partijen hebben hun zaak op

14 maart 2017 doen bepleiten door voornoemde advocaten, mede aan de hand van pleitnotities. Partijen hebben arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1

Appellanten sub 3 tot en met 46 zijn in dienst van Lyondell en zijn werkzaam in de vestigingen van Lyondell te Botlek en Maasvlakte (hierna als gezegd: de werknemers).

1.2

FNV Bondgenoten en CNV zijn rechtspersoonlijkheid bezittende verenigingen van werknemers en krachtens hun statuten bevoegd tot het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna als gezegd: de bonden).

1.3

Vóór het jaar 2007 werden de salarisverhogingen bij Lyondell steeds achteraf vastgesteld aan de hand van de salarisontwikkelingen bij zeven zogeheten referentiebedrijven in het Botlekgebied/Europoort.

1.4

De ondernemingsraad voor de vestiging van Lyondell op de Maasvlakte/Botlekgebied (hierna: de OR) is in februari 2007 het Protocol Arbeidsvoorwaardenoverleg overeengekomen (hierna: het AVW Protocol). Het AVW Protocol is van toepassing op alle werknemers werkzaam in het Botlekgebied, die vertegenwoordigd werden door de OR. Voor het hoofdkantoor van Lyondell te Rotterdam en de vestiging Moerdijk zijn afzonderlijke ondernemingsraden ingesteld.

1.5

In het AVW Protocol is onder meer vermeld:

“Doel:

Dit protocol beschrijft het proces van onderhandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden zoals overeengekomen met ingang van 1 april 2007. (…)

Principe:

Aan het begin van de looptijd van de arbeidsvoorwaardenovereenkomst, wordt een voorschot, gebaseerd op de verwachte en reeds toegekende stijging van de lonen in de areabedrijven, verrekend in de salarissen en salarisschalen. Aan het einde van deze periode wordt de werkelijke loonstijging van de areabedrijven gemeten en het verschil wordt verrekend in het voorschot van de volgende periode.

Secundaire arbeidsvoorwaarden worden niet op basis van voorschot onderhandeld. (…)

Vaststellen voorschot:

Het voorschot wordt, na gezamenlijk overleg tussen Directie en Ondernemingsraad, bepaald en is gebaseerd op publieke informatie bronnen, waaronder overleg tussen de Sociale Partners en eventueel meerjarige arbeidsovereenkomsten in de areabedrijven. (…) Bij het vaststellen van het voorschot wordt een wegingsfactor toegevoegd, gegevens van de areabedrijven worden 2 x gerekend en van de sociale partners wordt 1 x gerekend.

Vaststellen areapractice:

De areapractice is gebaseerd op een vergelijk van de toegekende arbeidsvoorwaarden voor de betreffende periode van de 7 bovengenoemde areabedrijven.

Correctiefactor:

Beide partijen stellen gezamenlijk het verschil vast tussen reparatie en het voorschot. Het verschil, hetzij positief of negatief, wordt met het voorschot van de volgende periode verrekend van het dan actuele salaris. (…)

Proces:

Het overleg start in de arbeidsvoorwaardencommissie, die bestaat uit een vertegenwoordiging van de Ondernemingsraad en directie. In dit overleg wordt vastgesteld wat de areapractice is van de 7 genoemde bedrijven. Tevens worden de gegevens van de sociale partners betreffende het voorschot uitgewisseld.

Bij de areapractice bedrijven zullen alle bedrijven worden meegerekend. Aanpassingen als gevolg van bijzondere omstandigheden in de arbeidsvoorwaarden zullen in goed overleg met de Ondernemingsraad worden besproken.

Hiermee is de basis gelegd voor de vaststelling van de salaris-en salarisschaalverhoging. (…)

Communicatie:

Aan het einde van het overleg zullen beide partijen een gezamenlijke weergave geven van het gevoerde proces en de uitkomsten. (…)

Als integraal onderdeel van de tweejarige overeenkomst arbeidsvoorwaarden 2006-2008 wordt bovenomschreven protocol ingevoerd per 1 april 2007 (…)”

1.6

Op 22 april 2008 hebben de OR en Lyondell in een gezamenlijke “
Mededeling” aan het personeel van Lyondell aangegeven welke arbeidsvoorwaarden waren overeenkomen. Deze mededeling heeft als onderwerp “
Arbeidsvoorwaardenbesprekingen 2007-2008” en luidt onder meer als volgt:

“De volgende arbeidsvoorwaarden zijn tussen Directie en OR overeengekomen (…)

In het najaar zal conform het AVW protocol de definitieve arbeidsvoorwaardelijke verhoging en de secundaire arbeidsvoorwaarden voor 2008 (en het voorschot voor 2009) d.m.v. onderhandelingen worden vastgesteld (…)”.

1.7

In een memorandum van 31 maart 2009 heeft Lyondell aan de OR meegedeeld dat er geen salarisverhogingen per 1 april 2009 konden worden ingevoerd, in verband met de “
huidige financiële situatie”.

1.8

In een overlegvergadering met de OR gehouden op 28 februari 2010 heeft Lyondell herhaald zich niet gebonden te achten aan het Protocol en (in de toekomst) slechts te willen onderhandelen op basis van overleg aan de hand van het dan beschikbaar gestelde budget.

1.9

Bij brief van 19 maart 2010 heeft Lyondell aan de OR bericht in overleg te kunnen treden over de “
arbeidsvoorwaarden 2010”. In deze brief is onder meer vermeld:

“Voordat wij inhoudelijk ingaan op het voorstel achten wij het van belang om stil te staan bij de bijzondere omstandigheden waarin ons bedrijf zich bevindt welke van invloed zijn op de AVW 2010. (…) Een herpositionering van LyondellBasell is nodig. Min of meer automatische verhogingen zijn eenvoudigweg niet meer te veroorloven. Het AVW protocol 2006-2008 is geëindigd. De concurrentiepositie en lage marges vereisen een andere aanpak en aanpassing ten opzichte van het verleden om financieel gezond te worden en te blijven”.

1.1

Op deze brief heeft de OR bij brief van 2 april 2010 onder meer als volgt gereageerd:

“Een systeem van automatische verhogingen zoals door u genoemd in uw schrijven is bij de OR niet bekend en ook nooit zo toegepast in de afgelopen 35 jaar. De bijstelling van de primaire arbeidsvoorwaarden hebben altijd plaatsgevonden op basis van het area vergelijk met de door ons wederzijds overeengekomen bedrijven en na intensieve onderhandelingen.

Het eenzijdig afschaffen van dit systeem is niet acceptabel voor de OR (…)”.

1.11

De OR heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het Protocol niet slechts geldt gedurende de periode 2006-2008 maar dat de rekenmethode als neergelegd in het AVW Protocol voor onbepaalde tijd is overeengekomen. De OR heeft Lyondell medio 2010 in kort geding gedagvaard inzake (onder andere) de uitleg van het AVW Protocol en de tussen de OR en Lyondell gemaakte afspraken over de loonsverhogingen vanaf 2009. De kantonrechter heeft de vorderingen van de OR bij vonnis in kort geding van 23 juni 2010 afgewezen.

1.12

De OR heeft de bedrijfscommissie om bemiddeling en advies gevraagd (art. 36 lid 3 (oud) WOR) en vervolgens het geschil aan de kantonrechter voorgelegd. Aangezien het verzoek aan de kantonrechter niet tijdig was gedaan – binnen dertig dagen na het advies van de bedrijfscommissie – heeft de OR het verzoek ingetrokken (art. 36 lid 4 (oud) WOR).

1.13

Appellanten hebben in eerste aanleg gevorderd, samengevat:

a. een verklaring voor recht dat het AVW Protocol niet slechts gold voor de periode 2006 tot en met 2008, maar vanaf 1 april 2007 voor onbepaalde duur geldig was,

b. een verklaring voor recht dat Lyondell gehouden was en is op basis van het AVW Protocol overleg te plegen met de OR conform de daarin gestelde voorwaarden en criteria en vervolgens na dit overleg over te gaan tot uitbetaling aan de werknemers van de volgens deze criteria vastgestelde salarisverhogingen,

c. Lyondell te veroordelen tot naleving van het gestelde in het AVW Protocol en de OR alsnog uit te nodigen voor het daarin voorgeschreven overleg over de loonsverhogingen betrekking hebbend op de jaren 2009 en 2010, zulks op straffe van een dwangsom,

d. Lyondell te veroordelen om, nadat zij tezamen met de OR de salarisverhogingen definitief heeft vastgesteld, over te gaan tot betaling aan de werknemers van de conform de criteria van het AVW Protocol over de jaren 2009 en 2010 vastgestelde salarisverhogingen, vermeerder met wettelijke rente,

e. Lyondell te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

1.14

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis voor recht verklaard dat het AVW Protocol vanaf 1 april 2007 voor onbepaalde duur geldig was, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

2. In
principaalhoger beroep vorderen appellanten vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij hun vorderingen zijn afgewezen en deze vorderingen alsnog toe te wijzen, met veroordeling van Lyondell in de proceskosten van beide instanties.

3. In
incidenteelhoger beroep vordert Lyondell – samengevat - primair dat appellanten niet ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen en subsidiair dat deze vorderingen worden afgewezen. Het hof gaat er hierbij vanuit dat ook bedoeld is vernietiging van het bestreden vonnis te vorderen voor zover de vorderingen van appellanten zijn toegewezen.

4. FNV geldt in het principaal en het incidenteel hoger beroep als rechtsopvolger van FNV Bondgenoten, en is aldus partij in dit geding.

5. Het processuele debat in zowel het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep vergt dat in beide een volledige herbeoordeling van de vorderingen van appellanten dient plaats te vinden, op basis van dezelfde argumenten.

6. Van misbruik van procesrecht door appellanten in die zin dat dit tot hun niet-ontvankelijkheid moet leiden is geen sprake. Appellanten hebben het recht hun vorderingen aan de civiele rechter voor te leggen (art. 6 lid 1 EVRM), terwijl niet op voorhand met zekerheid of aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden gezegd dat de rechter deze vorderingen zal afwijzen.

7. Voor de toewijzing van de vorderingen van appellanten is in ieder geval vereist dat de werknemers naleving van het AVW Protocol kunnen afdwingen, nog los van de vraag of dit protocol nog van toepassing is.

8. Appellanten stellen dat het AVW Protocol onderdeel is geworden van de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers, en wel op de volgende twee gronden.

8.1

De eerste grond is dat het AVW Protocol deel uitmaakt van het tussen Lyondell en de OR overeengekomen pakket aan arbeidsvoorwaarden, zoals deze arbeidsvoorwaarden uiteindelijk terechtkomen in de “
Policies & Procedures Manual”.Het AVW Protocol is dan ook onderdeel of verlengstuk van deze Manual en als zodanig geïncorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers.

8.2

De tweede grond is dat het AVW Protocol een ondernemingsovereenkomst is (art. 32 lid 2 WOR), waarvan het systeem inzake de berekening van de jaarlijkse loonsverhogingen een derdenbeding is (art. 6:253 BW). Dit systeem beschrijft nauwkeurig hoe de loonsverhogingen dienen te worden berekend en houdt aldus een resultaatsverbintenis in. Immers, er hoefde over de uitgangspunten – de areapractice, de correctiefactor en het proces - niet meer onderhandeld te worden, alleen de cijfers moesten nog worden ingevuld. Volgens dit systeem dienen de salarissen over 2009 en 2010 met 4,1% te worden verhoogd. Het AVW Protocol en de arbeidsvoorwaarden zijn aan de werknemers gecommuniceerd in de Mededeling van 22 april 2008 (zie r.o. 1.6) en vervolgens door hen – als uitkomsten van het overleg tussen de OR en Lyondell - stilzwijgend aanvaard.

9. Het hof overweegt als volgt.

9.1

Voor de uitleg van het AVW Protocol, een ondernemingsovereenkomst in de zin van art. 32 lid 2 WOR, geldt in beginsel de Haviltex-norm. Het AWV Protocol regelt echter de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden van derden, die bij deze totstandkoming niet betrokken zijn, zoals de werknemers. Dat is reden om voor de uitleg de zogeheten CAO-norm te hanteren. Dit geldt ook voor de uitleg van de Mededeling van 22 april 2008. Deze CAO-norm houdt in de kern samengevat in dat een bepaling van een cao naar de objectief kenbare betekenis moet worden uitgelegd. Van een situatie als bedoeld in ECLI:NL:HR:2016:2687 die tot afwijking van deze norm noopt, is hier geen sprake.

9.2

Naar het oordeel van het hof kan het AVW Protocol niet anders worden uitgelegd dan als een – volgens de doelomschrijving -
“proces van onderhandeling”tussen de OR en Lyondell voor het vaststellen van een eventuele loonstijging en de in het kader daarvan toe te passen voorschotten en verrekeningen. De stelling van appellanten dat die onderhandeling feitelijk niet meer is dan een invuloefening van getallen is onvoldoende onderbouwd. De door appellanten bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep als productie 16 overgelegde berekening is zonder toelichting, die ontbreekt, voor het hof niet te doorgronden. Daar komt bij dat Lyondell onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld (memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep sub 3.10 en 3.22) dat op de gehanteerde percentages ook een weging moest plaatsvinden omdat er bij de verschillende areabedrijven andere factoren – zoals een slechtere pensioenregeling of bonusregeling – een rol spelen om te voorkomen dat er “appels en peren” worden vergeleken. Hier sluit nog op aan wat de OR bij brief van
2 april 2010 heeft verklaard (zie r.o. 1.10). In die brief betwist de OR expliciet de stelling van Lyondell dat het systeem van het AVW Protocol leidt tot
“[m]in of meer automatische verhogingen”met het argument:
“[d]e bijstelling van de primaire arbeidsvoorwaarden hebben altijd plaatsgevonden op basis van het area vergelijk met de door ons wederzijds overeengekomen bedrijven en na intensieve onderhandelingen”. Overigens, ook als het waar is dat dit systeem leidt tot
“[m]in of meer automatische verhogingen”is dat onvoldoende grond om te oordelen dat het hier om een invuloefening gaat. De verklaring van de heer J.C. Oskam, voormalig lid van de OR en appellant sub 31, werpt geen relevant ander licht op dit punt.

9.3

Het hof verwerpt de stelling dat het AVW Protocol is geïncorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers. Het AVW Protocol maakt geen deel uit van de
“Policies & Procedures Manual”. Het enkele feit dat de uitkomst van de onderhandelingen op grond van het AVW Protocol, namelijk een loonsverhoging, door stilzwijgende aanvaarding deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst, betekent niet dat dit ook geldt voor de procesafspraken tussen de OR en Lyondell over deze onderhandelingen. Weliswaar is in de Mededeling van 22 april 2008 ook aangekondigd dat
“in het najaar (…) conform het AVW protocol de definitieve arbeidsvoorwaardelijke verhoging en de secundaire arbeidsvoorwaarden voor 2008 (en het voorschot voor 2009) d.m.v. onderhandelingen [zullen] worden vastgesteld”, maar door appellanten is onvoldoende gesteld om te oordelen dat hier om meer gaat dan een aankondiging. Voor het overige is door appellanten onvoldoende gesteld om op dit punt tot een ander oordeel te komen.

9.4

Het hof verwerpt ook de stelling dat het systeem inzake de berekening van de jaarlijkse loonsverhogingen een derdenbeding is (art. 6:253 BW). In de tekst van het AVW Protocol is een beding met die strekking – een door de werknemers afdwingbare verplichting van Lyondell om het
“proces van onderhandeling”met de OR in te gaan - niet te lezen, ook niet in samenhang met de Mededeling van 22 april 2008. Ten aanzien van deze Mededeling geldt dat –als gezegd – daarmee slechts de uitkomst van de onderhandelingen is meegedeeld en aangekondigd wat er in het najaar van 2008 zou gebeuren. Appellanten hebben voor het overige onvoldoende gesteld om op dit punt tot een ander oordeel te komen.

10. Het hof is gehouden ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). In dat kader heeft het hof zich de vraag gesteld of de stellingen van appellanten ook zo moeten worden begrepen dat het standpunt wordt ingenomen dat Lyondell als goed werkgever (art. 7:611 BW) gehouden is op basis van het AVW Protocol met de OR te onderhandelen. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend, nu appellanten zich in hun stellingen en onderbouwingen hebben beperkt tot de behandelde twee rechtsgronden.

10. De overige geschilpunten tussen partijen behoeven bij deze uitkomst niet beoordeeld te worden.

12. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis wordt vernietigd. Het principale hoger beroep faalt, nu de principale grief niet kan leiden tot het alsnog toewijzen van de afgewezen vorderingen van appellanten in het principaal hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep slaagt. De vorderingen van de bonden en de werknemers zullen alsnog integraal worden afgewezen. De bonden en de werknemers zullen in de proceskosten van de eerste aanleg en die van het principaal en het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. Voor afwijking van het liquidatietarief bestaat geen aanleiding.

12. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen in hoger beroep nu deze onvoldoende concreet zijn dan wel niet ter zake dienend.

Beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van
6 februari 2015,

en
opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de bonden en de werknemers af;
veroordeelt de bonden en de werknemers in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Lyondell tot op 6 februari 2015 begroot op € 1.600,-- aan salaris advocaat (tarief II, twee punten);

veroordeelt de bonden en de werknemers in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van Lyondell tot op heden begroot op € 711,-- aan griffierecht en
veroordeelt de bonden en de werknemers in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Lyondell tot op heden begroot op € 894,-- aan salaris advocaat (tarief II, drie punten);
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.L. Filippini en I. Zaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.