ECLI:NL:GHDHA:2017:927

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.160.197/01

Zaaknummer rechtbank : 226992 CV EXPL 09-54

arrest van 11 april 2017

inzake

[appellante] Transport Efficiency B.V.,

gevestigd te Gorinchem,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. M.P.A. Bos te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] , Verenigde Staten van Amerika,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellant in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J. van der Hel te Almelo.

1.Het verloop van het geding

1.1

Bij exploot van 13 november 2014 (hersteld op 21 november 2014) is [appellante] in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht, tussen partijen gewezen vonnis van 9 oktober 2014 (verbeterd bij vonnis van 19 februari 2015). Bij memorie van grieven heeft [appellante] elf grieven (waarvan twee ongenummerd) tegen dat vonnis, alsmede tegen de tussenvonnissen van 22 november 2010 en 4 februari 2013 aangevoerd en toegelicht.

1.2

Bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden. In incidenteel appel heeft hij drie grieven aangevoerd.

1.3

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellante] de grieven van [geïntimeerde] bestreden. Daarbij heeft zij producties overgelegd.

1.4

Hierop heeft [geïntimeerde] nog een akte in het incidenteel appel genomen, waarop [appellante] heeft gereageerd bij antwoordakte in incidenteel appel.

1.5

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Beoordeling van het hoger beroep

2.1

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 22 november 2010 onder 1.1 tot en met 1.13 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2

Het gaat in deze zaak om het volgende.

i) [geïntimeerde] , geboren op [datum] 1974, is op 1 juli 1998 als Test Engineer in dienst getreden bij [appellante] . [appellante] heeft voor haar werknemers, en dus ook voor [geïntimeerde] , een pensioenverzekering afgesloten, alsmede een WAO-gatverzekering, een invaliditeitspensioenverzekering, een ANW-gatverzekering en een ongevallenverzekering.
ii) [geïntimeerde] is met ingang van 1 maart 2000 gedetacheerd bij de Amerikaanse vestiging van [appellante] , [appellante] USA Inc. Hij vervulde daar aanvankelijk de functie van Sales Support Manager en later de functie van Operations Supervisor. In de detacheringovereenkomst is bepaald dat als uitgangspunt voor het bepalen van het salaris in het buitenland het Nederlandse salaris (in NLG) wordt gehanteerd, welk salaris op het moment van het sluiten van de detachteringsovereenkomst NLG 54.000,- per jaar bedroeg, exclusief vakantiegeld en bonus. Voorts is bepaald dat het salaris in de Verenigde Staten betaalbaar wordt gesteld tegen een wisselkoers van 1 USD = NLG 2, hetgeen bij aanvang van de detacheringsovereenkomst neerkwam op een bruto van USD 29.139,-, te betalen in twaalf termijnen van USD 2400,-. Het laatstverdiende salaris van [geïntimeerde] bedroeg US$ 57.783,18 per jaar.
iii) In de detacheringsovereenkomst is verder onder meer opgenomen, onder de kop ‘Premies volksverzekering en vrijwillige premievoortzetting’, dat [appellante] de financiële verplichting voor de pensioenpremie, de premie VUT-regeling en de premie particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering (voorzover niet reeds meeverzekerd in de pensioenregeling) in Nederland voor haar rekening zal nemen.
iv) Op of omstreeks 17 november 2003 is bij [geïntimeerde] de ziekte van Stargardt geconstateerd, als gevolg waarvan de gezichtsscherpte van [geïntimeerde] thans nog slechts 3% aan beide ogen bedraagt. Herstel valt niet te verwachten.
v) Op 24 juni 2004 heeft [appellante] een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van [geïntimeerde] afgesloten bij N.V. De Amersfoortse Algemene Verzekeringsmaatschappij (hierna: De Amersfoortse). Op het polisblad is bepaald: “Geen recht op uitkering zal bestaan bij arbeidsongeschiktheid wegens aandoeningen van beide ogen en de gevolgen daarvan.”
vi) [appellante] heeft de detacheringsovereenkomst per 1 oktober 2007 opgezegd. Zij heeft [geïntimeerde] een functie aangeboden op de Nederlandse afdeling Sales Binnendienst, waarvan de precieze invulling in onderling overleg nader zou worden vastgesteld. [geïntimeerde] dit aanbod niet aanvaard.
vii) Hierop heeft [appellante] een ontbindingsverzoek aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Den Haag. De kantonrechter heeft bij beschikking van 15 februari 2008 de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2008 ontbonden, onder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde] van € 25.000,- bruto.

2.3

Voor zover in hoger beroep nog van belang, heeft [geïntimeerde] in deze procedure gevorderd dat [appellante] veroordeeld zal worden tot betaling van schadevergoeding omdat [appellante] heeft verzuimd bij aanvang van de uitzending naar de Verenigde Staten zorg te dragen voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering, zoals genoemd in de detacheringsovereenkomst. [appellante] heeft de vordering op diverse gronden bestreden.

2.4

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellante] tekort is geschoten in haar verplichting (tijdig) een arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van [geïntimeerde] af te sluiten. Hij heeft [appellante] veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding van € 663.126,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (23 december 2008). Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard tot een bedrag van € 122.000,-. [appellante] is veroordeeld in de kosten van de procedure ten bedrage € 12.320,94, waaronder een bedrag van € 6.534,50 aan kosten voor deskundigen.

2.5

[appellante] heeft in principaal appel geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen voor zover het betreft (a) de kosten voor de deskundigen, (b) de omvang van de schadevergoeding en (c) de gedeeltelijke uitvoerbaar bij voorraad verklaring. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] een bedrag van € 8.751,41 aan deskundigenkosten dient te betalen en een bedrag van € 873.584,- aan schadevergoeding, alsmede dat deze veroordeling volledig uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard.

Ontvankelijkheid

2.6

Met
grief 1 in principaal appelvoert [appellante] aan dat de kantonrechter [geïntimeerde] niet ontvankelijk had moeten verklaren in zijn vordering tot schadevergoeding. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter in de ontbindingsprocedure alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meegenomen, zodat er geen plaats meer is voor toewijzing van de onderhavige vordering.

2.7

In HR 24 december 1997, NJ 1998, 257 PAS (Bajings) heeft de Hoge Raad overwogen: “Voor wat betreft de – thans in art. 7:685 BW neergelegde – regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden, betekent dit dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van het artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is.” Wanneer echter de kantonrechter uitdrukkelijk te kennen geeft bij het vaststellen van de hoogte van de ontbindingsvergoeding geen rekening te houden met bepaalde omstandigheden, dan staat het de werknemer vrij op grond van deze omstandigheden een (nieuwe) vordering aanhangig te maken.

2.8

[appellante] heeft destijds in haar ontbindingsverzoek melding gemaakt van de onderhavige verzekeringskwestie en zij heeft aangevoerd dat het geschil hieromtrent niet van belang is in de ontbindingsprocedure. Bij de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek heeft [appellante] bepleit dat de vordering uit hoofde van de verzekeringskwestie niet behoort te worden meegenomen in de vergoeding op grond van artikel 7:685 BW omdat het een schadevergoedingsactie is op grond van een beweerdelijke toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Zo’n vordering dient te worden ingesteld in een dagvaardingsprocedure en niet bij verzoekschrift, aldus [appellante] (pleitnotitie nr. 31). In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling staat het volgende:

“- Mr. Dunhof(advocaat [geïntimeerde] , hof)
wil vergoeding en verzekeringskwestie meenemen in deze procedure.

- Mr. Bos(advocaat [appellante] , hof)
is hier tegen.

- De kantonrechter wil niet doorgaan op de verzekeringskwestie, verplichting werkgever of niet. Vraag vandaag: ontbinding en vergoeding (niet de speciale vergoeding)

Iedereen is het hiermee eens.”

Conform die afspraak heeft de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking de verzekeringskwestie niet meegewogen; er is een ontbindingsvergoeding toegewezen van € 25.000,- die (kort gezegd) erop is gebaseerd dat [geïntimeerde] jarenlang goed heeft gefunctioneerd. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de kantonrechter – conform het verzoek van [appellante] – de verzekeringskwestie uitdrukkelijk buiten beschouwing heeft gelaten bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek. Het stond [geïntimeerde] derhalve vrij alsnog de onderhavige vordering aanhangig te maken. Grief 1 in principaal appel faalt.

(Nakoming van de) verplichting tot het sluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering

2.9

Met
grief 2 in principaal appelvoert [appellante] aan dat op haar niet de verplichting rustte een arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van [geïntimeerde] te sluiten. Voor zover het hof daarover anders zou denken, is [appellante] van mening dat zij deze verplichting is nagekomen door in 2004 een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij De Amersfoortse te sluiten (
grief 3 in principaal appel).

2.1

[appellante] baseert haar stelling dat zij niet verplicht was een arbeidsongeschiktheidsverzekering te sluiten voornamelijk op het gegeven dat de detacheringsovereenkomst (slechts) vermeldt dat [appellante] de financiële verplichting voor de premie particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering voor haar rekening zou nemen. Naar het hof begrijpt, is [appellante] van mening dat [geïntimeerde] op grond hiervan heeft moeten begrijpen dat hij zelf verantwoordelijk was voor het sluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, waarna de kosten voor rekening van [appellante] zouden komen.

2.11

Het hof deelt deze mening niet. Uit de overgelegde stukken blijkt dat [appellante] , zowel gedurende tijd dat [geïntimeerde] werkzaam was in Nederland, als gedurende de tijd dat hij werkzaam was in de Verenigde Staten, alle relevante verzekeringen ten behoeve van [geïntimeerde] heeft afgesloten. Dat geldt zelfs voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering bij De Amersfoortse die – uiteindelijk – in 2004 tot stand is gekomen. Voorts is artikel 4 van de detacheringsovereenkomst zowel naar vorm (de verhouding tussen kop en tekst) als inhoud bepaald niet eenduidig. Niet helder is dat de Nederlandse werknemersverzekeringen, daaronder begrepen de WAO, met de detachering komen te vervallen. [geïntimeerde] had op grond van de tekst van de detacheringsovereenkomst dan ook niet behoeven te begrijpen dat hij zelf verantwoordelijk was voor het sluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, laat staan een verzekering die (zelfs) in de plaats zou komen van genoemde werknemersverzekering. [appellante] heeft nog gesteld dat zij destijds vele gesprekken met [geïntimeerde] heeft gevoerd over zijn voorgenomen detachering en biedt bewijs van deze stelling aan. Het hof gaat hieraan voorbij nu [appellante] niet stelt dat tijdens die voorbereidende gesprekken expliciet aan de orde is gekomen dat [geïntimeerde] zelf zorg diende te dragen voor zijn eigen arbeidsongeschiktheidsverzekering. Gelet op het zwaarwegende belang dat een werknemer heeft bij een arbeidsongeschiktheidsverzekering, had van [appellante] , als goed werkgever, mogen worden verwacht dat zij [geïntimeerde] er expliciet op wees dat door zijn detachering zijn verplichte deelname aan de Nederlandse werknemersverzekeringen zou komen te vervallen en hem dringend adviseert een vrijwillige arbeidsongeschiktheidsverzekering (waarvoor zij de kosten zou dragen) zou sluiten. Dat dit is gebeurd is gesteld noch gebleken. Het mag zo zijn dat in Nederland vele ZZP-ers zijn zonder arbeidsongeschiktheidsverzekering, maar dat neemt niet weg dat wanneer – zoals in casu – een werknemer kosteloos (omdat zijn werkgever betaalt) verzekerd kan blijven, niet duidelijk is welk belang hij erbij zou hebben om dat niet te doen.

Grief 2 in principaal appel faalt dus.

2.12

Grief 3 in principaal appel faalt eveneens. Weliswaar is in de detacheringsovereenkomst niet expliciet vermeld dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering reeds bij aanvang van de detachering gesloten diende te worden, maar [appellante] heeft redelijkerwijs moeten begrijpen dat zij daarvoor diende zorg te dragen. Door hiermee tot in 2004 te wachten, heeft [appellante] het risico in het leven geroepen – welk risico zich ook heeft verwezenlijkt – dat de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar niet meer bereid was dekking te verlenen tegen inmiddels ingetreden c.q. voorzienbare arbeidsongeschiktheid (alle oogaandoeningen omdat zich bij [geïntimeerde] inmiddels een oogziekte had gemanifesteerd). Door de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet al in 2000 maar pas in 2004 af te sluiten, bood deze niet meer de voor [geïntimeerde] noodzakelijke dekking.

Verzuim

2.13

Grief 4 in principaal appelstrekt ten betoge dat [geïntimeerde] [appellante] ten onrechte niet in gebreke heeft gesteld; het verzuim is derhalve nimmer ingetreden. Deze grief treft geen doel. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat [appellante] in 2004 haar verplichting tot het sluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering niet meer correct kon nakomen. Er is derhalve sprake van een blijvende onmogelijkheid als bedoeld in artikel 6:74 lid 2 BW, zodat ingebrekestelling niet nodig is en [appellante] direct schadeplichtig is.

2.14

Hieruit volgt dat ook
grief 11 in principaal appelfaalt, voor zover [appellante] hierin betoogt dat de ingangsdatum van de wettelijke rente 8 maart 2010 dient te zijn, dat wil zeggen de datum waarop [geïntimeerde] , aldus [appellante] , voor het eerst de door de kantonrechter toegewezen vordering heeft ingesteld.

Klachtplicht

2.15

In
grief 5 in principaal appelwordt door [appellante] aangevoerd dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW. [geïntimeerde] had eerder moeten klagen over (1) het ontbreken van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, alsmede (2) over (tekortkomingen aan) de in 2004 gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering.

2.16

Naar het hof begrijpt is [appellante] van mening dat van [geïntimeerde] verwacht kon worden dat hij direct na aanvang van zijn detachering zou controleren of [appellante] haar verplichting tot het sluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering was nagekomen. Het hof is evenwel van oordeel dat dit niet van [appellante] verwacht kon worden. Hij mocht erop vertrouwen dat zijn werkgever zorg zou dragen voor het afsluiten van alle relevante verzekeringen, tenzij hij een duidelijke aanwijzing zou hebben dat [appellante] niet aan die verplichting voldeed. [appellante] heeft ook in hoger beroep niet nader onderbouwd dat [geïntimeerde] wist dat een keuring nodig was voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Het feit dat [geïntimeerde] wist dat hij niet was gekeurd legt daarom geen gewicht in de schaal. Voorts acht het hof van belang dat onbestreden is dat het niet gebruikelijk was dat [appellante] afschriften van de door haar ten behoeve gesloten verzekeringsovereenkomsten aan [geïntimeerde] verstrekte. Voor [geïntimeerde] behoefde het dan ook redelijkerwijs niet kenbaar te zijn dat [appellante] in gebreke was met het sluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering.

2.17

Volgens [appellante] had het ook op de weg van [geïntimeerde] gelegen te klagen over de wijze waarop [appellante] zich in 2004 alsnog heeft gekweten van zijn verplichting een arbeidsongeschiktheidsverzekering te sluiten. Als [geïntimeerde] dit had gedaan, had [appellante] hem al toen naar Nederland kunnen halen, zodat hij onder de werking van de Nederlandse sociale zekerheid was gevallen. Naar het oordeel van het hof gaat deze redenering niet op. Artikel 6:89 BW strekt ertoe de schuldenaar te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Tussen partijen staat evenwel vast dat in 2004 correcte nakoming van de verplichting tot het sluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering niet meer mogelijk was. Dat moet ook voor [appellante] zelf duidelijk zijn geweest. Er was dan ook geen aanleiding voor [geïntimeerde] om hierover bij [appellante] te klagen.

2.18

[appellante] voert voorts aan dat [geïntimeerde] (eerder) had moeten klagen dat de polis uit 2004 geen dekking bood tegen oogaandoeningen. Deze stelling faalt reeds omdat [appellante] niet heeft toegelicht welk nadeel zij hiervan heeft ondervonden. Meer in het bijzonder heeft zij niet gesteld dat het voor haar mogelijk was geweest de ogen mee te verzekeren als [geïntimeerde] eerder had geklaagd. Tot slot stelt [appellante] nog dat [geïntimeerde] had moeten klagen over het feit dat in de polis van 2004 een eindleeftijd van 60 jaar, in plaats van 65 jaar is opgenomen. [appellante] ziet echter eraan voorbij dat [geïntimeerde] zijn vordering niet (mede) baseert op het feit dat [appellante] ten onrechte een eindleeftijd van 60 jaar met De Amersfoortse is overeengekomen. Zij heeft voorts onvoldoende toegelicht waarom zij wordt benadeeld door het feit dat [geïntimeerde] niet heeft geklaagd.

2.19

De conclusie is dat grief 5 in principaal appel faalt.

Omvang schade(vergoeding)

2.2

De
grieven 6 en 8 in principaal appelhebben betrekking op de omvang van de schade. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.21

[appellante] voert allereerst aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] volledig arbeidsongeschikt is. Volgens [appellante] is [geïntimeerde] tot 1 oktober 2007 zijn gebruikelijke werkzaamheden (met behulp van enkele aanpassingen) blijven verrichten, terwijl uit de medische rapportages blijkt dat zijn gezichtsvermogen sinds 1 januari 2007 niet meer is achteruit gegaan.

2.22

De kantonrechter heeft zijn oordeel dat [geïntimeerde] per 1 november 2007 volledig arbeidsongeschikt was voor zijn functie, gebaseerd op de rapporten van de door hem benoemde deskundigen mr. drs. G.J. Kruithof (verzekeringsgeneeskundige) en F.D. Kooistra (registerarbeidsdeskundige). Kruithof heeft in zijn deskundigenrapport uit 2012 geschreven dat er vanaf 1 november 2003 “arbitrair” sprake is van beperkingen als gevolg van slechte visus en dat deze beperkingen geleidelijk zijn toegenomen van 50% in 2003 tot 95% in januari 2007, waarna de visus niet meer is verslechterd. Kruithof heeft zijn bevindingen mede gebaseerd op een eveneens uit 2012 daterend expertiserapport van oogarts prof. dr. P.J. Ringens die schrijft dat het voor [geïntimeerde] niet mogelijk is werkzaamheden te verrichten waarbij op enigerlei wijze een normaal gezichtsvermogen noodzakelijk is. Elke activiteit waarbij snel gelezen moet worden is daarbij onmogelijk. Alleen een functie waarbij luisteren en praten mogelijk zijn is voorstelbaar. Lezen kan beslist niet, tenzij heel traag met goede hulpmiddelen, aldus Ringens. In het door Kruithof opgestelde belastbaarheidsprofiel staat dat [geïntimeerde] “vanaf arbitrair 1 november 2007” niet meer beschikt over duurzaam benutbare mogelijkheden. Kooistra is ervan uitgegaan dat [geïntimeerde] met hulpmiddelen in een verlaagd tempo kan lezen. Hij is van oordeel dat [geïntimeerde] theoretisch 90% arbeidsongeschikt is. Omdat de resterende 10% het niet mogelijk maakt om de functie uit te oefenen zoals dat in de regel en redelijkerwijs wordt verlangd, is betrokkene volledig ongeschikt te achten voor de functie van Sales Support Manager en Operations Supervisor, aldus Kooistra.

2.23

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat – anders dan [appellante] betoogt – in de rapporten van Kruithof en Kooistra niet is te lezen dat de volledige arbeidsongeschiktheid al per 1 januari 2007 bestaat. In de rapporten staat slechts dat er vanaf – arbitrair – 1 november 2007 geen duurzaam benutbare mogelijkheden meer zijn. Voor het overige heeft [appellante] in hoger beroep de rapporten onvoldoende gemotiveerd betwist. De omstandigheid dat [geïntimeerde] na 1 januari 2007 zijn werk nog enige tijd – zo goed en zo kwaad als het ging – is blijven verrichten, althans daarvoor betaald kreeg, betekent niet dat hij per 1 november 2007 niet volledig arbeidsongeschiktheid is.

2.24

Voorts voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] thans werkzaam is bij een concurrent van [appellante] , de firma Lubcore in de Verenigde Staten; hij staat daar ingeschreven als agent. [appellante] is van mening dat dit betekent dat [geïntimeerde] niet volledig arbeidsongeschikt is. Naar het oordeel van het hof ziet [appellante] er echter aan voorbij dat Kooistra in zijn rapport van 1 oktober 2012 reeds is ingegaan op deze kwestie en geen aanleiding heeft gezien de mate van arbeidsongeschiktheid voor de functies Sales Support Manager en Operations Supervisor aan te passen. [appellante] heeft in hoger beroep onvoldoende onderbouwd waarom dit oordeel van de deskundige onjuist zou zijn.

2.25

[appellante] voert voorts aan dat bij het vaststellen van de omvang van de schadevergoeding rekening moet worden gehouden met de inkomsten die [geïntimeerde] verwerft door zijn werk bij Lubcore. Naar het oordeel van het hof lag het op de weg van [appellante] om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat een arbeidsongeschiktheidsverzekeraar de uitkering van [geïntimeerde] zou hebben gekort als gevolg van de verdiensten van [geïntimeerde] bij Lubcore. Dit geldt te meer nu de kantonrechter – in hoger beroep onbestreden – heeft geoordeeld dat de polis die [appellante] in 2004 bij De Amersfoortse heeft afgesloten een sommenverzekering betreft. [appellante] heeft echter niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat een verzekeraar aanleiding had gezien deze bijverdiensten te verrekenen met de verzekeringsuitkering.

2.26

Ook zou volgens [appellante] rekening moeten worden gehouden met de uitkering van (ongeveer) € 200.000,- die Zwitserleven aan [geïntimeerde] heeft gedaan op grond van een WIA-excedentverzekering; per 2006 is de WAO opgevolgd door de WIA, excedent- verzekeringen verschoten vervolgens ook van naam. Een WIA-excedentverzekering ziet op de inkomensschade wegens arbeidsongeschiktheid voor zover deze niet gedekt wordt door de WIA. De arbeidsongeschiktheidsverzekering die [appellante] voor [geïntimeerde] had moeten sluiten, had primair gezien op de inkomensschade die [geïntimeerde] zou kunnen leiden omdat hij, als gevolg van zijn detachering in de Verenigde Staten, niet meer onder het toepassingsbereik van de WAO (en later WIA) viel. Zoals hieronder (rov. 2.33) zal blijken, moet worden aangenomen dat het laatstverdiende salaris van [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag boven de excedent-grens lag, zodat de excedent-verzekering de schade boven die grens dekte. De uitkering uit hoofde van de excedent-verzekering behoeft dus niet te worden afgetrokken van de door [appellante] te betalen schadevergoeding.

2.27

[appellante] stelt verder dat bij de begroting van de schade ten onrechte is uitgegaan van een eindleeftijd van 65 jaar, omdat de polis bij De Amersfoortse een eindleeftijd van 60 jaar kent en de kantonrechter tot uitgangspunt heeft genomen dat voor het vaststellen van de schade moet worden gekeken naar de polisvoorwaarden van De Amersfoortse (rov. 31, vonnis van 4 februari 2013). Deze stelling faalt. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] in 2000 – het moment waarop de verzekering had moeten worden afgesloten – voor een eindleeftijd van 60 jaar zou hebben gekozen. In dit verband acht het hof van belang dat [appellante] (ook) in haar memorie van grieven niet heeft bestreden de stelling van [geïntimeerde] dat de eindleeftijd van 60 jaar in de polis van 2004 samenhing met het in 2004 bestaande voornemen van [appellante] de pensioenleeftijd te verlagen van 65 naar 60 jaar. Het hof gaat voorbij aan de (nieuwe) stellingen van [appellante] in haar memorie van antwoord in incidenteel appel (nr. 16a) dat die leeftijd aansloot bij de destijds geldende prepensioenregeling en later is gewijzigd als gevolg van fiscale wetgeving. Deze stellingen zijn te laat aangevoerd; [appellante] had deze reeds bij memorie van grieven naar voren moeten brengen.

2.28

Tot slot heeft [appellante] in
grief 7 in principaal appelaangevoerd dat zij recht en belang heeft om de schadevergoeding periodiek aan [geïntimeerde] uit te betalen, en niet als bedrag ineens. Het hof wijst in dit verband op artikel 6:97 BW jo. artikel 6:105 BW. Uit deze bepalingen volgt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, alsmede dat de rechter in een geval als het onderhavige ervoor kan kiezen de schadevergoeding als een bedrag ineens toe te wijzen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat een bedrag ineens in dit geval passend is omdat vrijwel uitgesloten is dat de arbeidsgeschiktheid van [geïntimeerde] in relevante mate zal toenemen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] een redelijk belang bij een uitkering ineens, terwijl [appellante] onvoldoende concreet heeft toegelicht waarom zij daardoor onevenredig in haar belangen wordt geschaad. De grief faalt daarom.

2.29

Met
grief 2 in incidenteel appelkomt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat bij de berekening van de schade moet worden uitgegaan van een jaarrente van € 20.310,30. [geïntimeerde] voert aan dat de jaarrente op € 32.648,- moet worden gesteld (te weten: 70% van het max dagloon per 1 juli 2007), hetgeen volgens hem leidt tot een schadevergoeding van € 873.584,-. De kantonrechter heeft in het vonnis van 4 februari 2013 in rov. 37 overwogen dat voor de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding moet worden uitgegaan van de jaarrente zoals die rond 1 maart 2000 verzekerd zou zijn, dat wil zeggen een jaarrente van 70% van het toenmalige bruto jaarsalaris, inclusief vakantiegeld en bonus. Het bruto jaarsalaris was toen € 29.014,71, hetgeen correspondeert met een jaarrente van € 20.310,30; in het vonnis van 4 februari 2013 gaat de kantonrechter nog abusievelijk uit van € 21.014,71.

2.3

Naar het oordeel het oordeel van het hof dient voor de berekening van de jaarrente het jaarsalaris in 2000 het uitgangspunt te zijn, maar daarbij ligt het in de rede rekening te houden met loonstijgingen in de jaren daarop voor zover deze in een arbeidsongeschiktheidsverzekering meegenomen zouden zijn, te meer nu de voorziening die [appellante] had moeten treffen de WAO/WIA-voorziening diende te vervangen. Meer concreet zoekt het hof daartoe aansluiting bij de polisvoorwaarden van De Amersfoortse, omdat partijen dat zelf op dit punt ook doen. [geïntimeerde] wijst erop dat in de polisvoorwaarden van De Amersfoortse een algemene indexering is opgenomen (artikel 26), alsmede een verhogingsoptie (eens in de drie jaar, artikel 27). Bij de berekening van de contante waarde die de kantonrechter heeft laten uitvoeren, is wel rekening gehouden met de algemene indexering, maar niet met de mogelijkheid iedere drie jaar de verhogingsoptie toe te passen. Naar het oordeel van het hof is dat laatste onterecht. Er moet van worden uitgegaan dat [appellante] – als goed werkgever – na drie jaar (dus in 2003) de jaarrente conform deze regels zou hebben laten verhogen en wederom in 2006, opdat de jaarrente in de pas zou blijven lopen met het salaris van [geïntimeerde] .

2.31

[appellante] voert aan dat bij een driejaarlijkse verhoging slechts met 15% kan worden verhoogd, zodat de jaarrente nooit op het door [geïntimeerde] gewenste bedrag van € 32.648,- zou kunnen uitkomen. Het hof passeert dat verweer. De jaarrente kon met meer dan 15% stijgen, met dien verstande dat [geïntimeerde] dan wel een medische keuring had moeten ondergaan. Dat was in 2003 vermoedelijk geen probleem geweest, omdat de verhoging per 1 maart 2003 zou hebben plaatsgevonden, terwijl de oogziekte pas in november 2003 is geconstateerd. In 2006 zou de jaarrente met (hooguit) 15% hebben kunnen stijgen. Het feit dat geen medische keuringen hebben plaats gevonden komt echter hoe dan ook, onder de omstandigheden van het geval, voor rekening en risico van [appellante] .

2.32

Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen bij akte een nadere berekening van de jaarrente en de daarbij behorende schadevergoeding over te leggen, waarop [appellante] vervolgens zal mogen reageren. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hun memories hebben opgemerkt, overweegt het hof daarbij nog het volgende. Bij de nieuwe berekening dient te worden uitgerekend wat de contante waarde per datum van berekening (de peildatum) is, die vermeerderd dient te worden met de wettelijke rente vanaf de peildatum. Dit brengt tevens mee dat gerekend dient te worden met de thans geldende rentevoet. Voor de reeds verstreken termijnen betekent dit, dat moet worden vastgesteld hoe hoog deze hadden moeten zijn, en dat wettelijke rente toewijsbaar is over het bedrag van de nabetaling, telkens vanaf de vervaldatum tot aan het bedrag van voldoening.

2.33

Partijen twisten ook nog over omrekening van het laatst verdiende bruto jaarsalaris van USD 57.783,18 naar euro’s. [geïntimeerde] stelt dat hij laatstelijk € 52.444,- bruto per jaar verdiende; [appellante] is van mening dat dat € 38.000,- was. Het verschil van mening is terug te voeren op de euro-dollarkoers die partijen gebruiken. [geïntimeerde] gebruikt de dollarkoers die is opgenomen in artikel 3.1 van de detacheringsovereenkomst (1US$ = 2 NLG). [appellante] hanteert de wisselkoers zoals die op 1 maart 2008 (het eind van het dienstverband) gold. Denkbaar is dat dit verschil van inzicht ook tot problemen leidt bij de vaststelling van het bruto jaarsalaris in euro’s per 1 maart 2003 en/of 1 maart 2006. Het hof is van oordeel dat voor beantwoording van de vraag van welk jaarsalaris zou zijn uitgegaan bij het sluiten van de verzekering, de tekortkoming weggedacht, aansluiting moet worden gezocht bij de wijze waarop het bruto-jaarsalaris (in dollars) in 2004 ten tijde van het sluiten van de polis bij de Amersfoortse, is omgerekend naar euro’s. In de polis van de Amersfoortse is uitgegaan van een jaarrente van € 30.627,-, hetgeen ongeveer correspondeert met 70% van het per 1 januari 2004 geldende maximum dagloon van € 43.796,70. Omdat de bedoeling van de arbeidsongeschiktheidsverzekering was om [geïntimeerde] te verzekeren tegen het risico van het wegvallen van de WAO/WIA, moet er naar het oordeel van het hof dan ook van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] in 2004 (ten minste) € 43.796,70 verdiende. Bij die stand van zaken is onaannemelijk dat het laatstverdiende salaris van [geïntimeerde] € 38.000,- bedroeg. Er dient dus bij de omrekening van het door [appellante] in dollars uitbetaalde laatste salaris te worden uitgegaan van de in de detacheringsovereenkomst opgenomen wisselkoers.

2.34

Uit het vorenstaande volgt dat bij de berekening van de jaarrente (die ten grondslag ligt aan de door [appellante] te betalen schadevergoeding) het volgende heeft te gelden:

Er dient te worden uit gegaan van het bruto jaarsalaris op 1 maart 2000, zijnde € 29.014,71, en een daarbij behorende (fictieve) jaarrente van € 20.310,30.
Deze jaarrente dient jaarlijks met de algemene indexering als bedoeld in artikel 26 van de polis van 2004 te worden verhoogd.
Per 1 maart 2003 dient de jaarrente te worden aangepast aan het alsdan geldende salaris en per 1 maart 2006 dient de jaarrente met 15% (rov. 2.30 en 2.31) te worden verhoogd.
Voor de aan te houden wisselkoers verwijst het hof naar hetgeen onder 2.33 is overwogen.
Er dient te worden gerekend met de eindleeftijd van 65 jaar (rov. 2.27).
Er dient te worden gerekend met de rekenrente die geldt ten tijde van de nieuwe berekening (rov. 2.32).
De door [appellante] te betalen schadevergoeding kan niet hoger zijn dan de uitkering die [geïntimeerde] zou hebben ontvangen indien [appellante] wel tijdig een arbeidsongeschiktheidsverzekering had gesloten ter afdekking van het WAO/WIA-risico.
De uitkering uit de bij Zwitserleven gesloten excedent-verzekering dient niet in mindering te worden gebracht op de schadevergoeding (rov. 2.26).

Eigen schuld

2.35

Grief 9 in principaal appelheeft betrekking op het door de kantonrechter verworpen eigenschuldverweer van [appellante] . Volgens [appellante] had [geïntimeerde] zijn schade kunnen beperken door eind 2007 het aanbod van [appellante] om weer in Nederland te komen werken, te accepteren. In ieder geval had hij dan na zes maanden aanspraak kunnen maken op een WIA-uitkering, aldus [appellante] .

2.36

Naar het hof begrijpt doet [appellante] in feite een beroep op de schadebeperkingsplicht van [geïntimeerde] . Waar het om gaat is of van [geïntimeerde] redelijkerwijze verwacht kon worden dat hij de schade zou beperken door een functie bij de afdeling Sales Binnendienst te accepteren. Daargelaten of hier wel van schadebeperking sprake is en niet veeleer van het oneigenlijk afwentelen van schade, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] geen verwijt kan worden gemaakt. Vast staat dat [geïntimeerde] in 2007 volledig was geïntegreerd in de Verenigde Staten; hij was gehuwd met een Amerikaanse vrouw die een eigen baan heeft en had inmiddels een kind; hij was bezig met het aanvragen van een Greencard. Bij die stand van zaken kon niet van [geïntimeerde] worden verwacht dat hij in verband met het door schuld van [appellante] ontstane inkomensprobleem zou terugkeren naar Nederland voor een nog niet nader omlijnde functie, ook niet om via die weg (mogelijk, het hof laat de juistheid van het gestelde in het midden) na een aantal maanden aanspraak te kunnen maken op een WIA-uitkering. Dit klemt te meer omdat [geïntimeerde] inmiddels volledig arbeidsongeschikt was c.q. te voorzien was dat hij dat op zeer korte termijn zou worden en de echtgenote van [geïntimeerde] in verband met een verhuizing naar Nederland haar baan zou moeten opgeven. Grief 9 in principaal appel is dan ook ongegrond.

Matiging

2.37

Grief 10 in principaal appelbetreft het beroep op matiging. [appellante] legt hieraan ten grondslag – kort gezegd – dat zij (onverplicht) er alles aan heeft gedaan om een nette oplossing voor het probleem van [geïntimeerde] te vinden, maar dat [geïntimeerde] onvoldoende voortvarend te werk is gegaan en onvoldoende heeft meegewerkt aan de door [appellante] aangeboden oplossingen. Uit de hieraan voorafgaande overwegingen volgt dat deze grief ongegrond is.

Overig

2.38

Grief 1 in incidenteel appelziet op de kosten voor de deskundigen. [geïntimeerde] voert aan dat er een fout is gemaakt in de berekening van de omvang van deze kosten. De deskundigenkosten hadden moeten worden vastgesteld op € 8.761,41. Deze grief slaagt. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [appellante] in eerste aanleg moet worden beschouwd als de overwegend in het ongelijk gestelde partij en dus ook alle deskundigenkosten dient te dragen.

2.39

Grief 3 in incidenteel appelheeft betrekking op de uitvoerbaarheid bij voorraad. [geïntimeerde] voert aan dat het vonnis volledig uitvoerbaar bij voorraad had moeten worden verklaard. [appellante] heeft dit bestreden. Zij voert aan dat [geïntimeerde] in de Verenigde Staten woont en dat er daarom een restitutierisico bestaat. Het hof acht het restitutierisico in de gegeven omstandigheden onvoldoende zwaarwegend en zal de veroordeling van [appellante] tot betaling van schadevergoeding alsnog geheel uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

2.4

[appellante] voert in haar memorie van antwoord in incidenteel appel nog aan dat het hof expliciet zou moeten bepalen dat het gaat om een bruto-schadevergoeding, omdat de fiscale autoriteiten anders wellicht zouden kunnen denken dat het gaat om een netto-betaling die nog moet worden gebruteerd. Voor zover dit betoog moet worden opgevat als een nieuwe grief, faalt deze omdat zij te laat is opgeworpen. Overigens lijkt er tussen partijen geen geschil (meer) te bestaan over deze kwestie, in die zin dat partijen het erover eens zijn dat de schadevergoeding in de Verenigde Staten onderhevig is aan een fiscale heffing, die door [geïntimeerde] betaald dient te worden.

Slotsom

2.41

De slotsom is dat de grieven in principaal appel alle ongegrond zijn, met uitzondering van de grief over de wettelijke rente over de toekomstige termijnen. De grieven in incidenteel appel zijn gegrond, met dien verstande dat nader onderzoek noodzakelijk is in het kader van grief 2 in incidenteel appel. [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld bij akte nadere inlichtingen te verstrekken als bedoeld in de rechtsoverwegingen 2.32 – 2.34. [appellante] zal in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3.Beslissing

Het hof:

- stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid op de rol van 2 mei 2017 bij akte de inlichtingen als bedoeld in de rechtsoverwegingen 2.32 – 2.34 te verstrekken, waarna [appellante] vier weken later op de rol zal kunnen reageren;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, M.J. van der Ven en A.G. van Marwijk Kooy en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.