ECLI:NL:GHDHA:2017:802

Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak
14 maart 2017
Publicatiedatum
24 maart 2017
Zaaknummer
200.182.838/01 en 200.181.121/01
Instantie
Gerechtshof Den Haag
Type
Uitspraak
Rechtsgebied
Civiel recht; Personen- en familierecht
Procedures
  • Hoger beroep
Rechters
Vindplaatsen
  • Rechtspraak.nl
AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van notaris bij onzorgvuldig testament en eigen gedrag van echtgenote

In deze zaak gaat het om de aansprakelijkheid van een notaris jegens de echtgenote van een erflater, naar aanleiding van een onzorgvuldig geredigeerd testament. De echtgenote stelt dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt door haar niet als erfgename op te nemen in de testamenten van 2010 en 2011, waardoor de wettelijke verdeling niet meer van toepassing zou zijn. De notaris ontkent deze aansprakelijkheid en wijst op het eigen gedrag van de echtgenote, die een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met de andere erfgenamen. Het hof oordeelt dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld door de zorgvuldigheidsnorm te overschrijden, maar dat de echtgenote ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door zonder de notaris een overeenkomst te sluiten die haar rechten op de nalatenschap inperkt. Het hof vernietigt gedeeltelijk het vonnis van de rechtbank en verklaart de notaris aansprakelijk voor de schade die de echtgenote heeft geleden, maar wijst de vordering tot schadevergoeding af op basis van eigen schuld. De proceskosten worden toegewezen aan de notaris, terwijl de echtgenote in de kosten van het hoger beroep wordt veroordeeld.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht
Zaaknummers : 200.182.838/01 (hoofdzaak) en 200.181.121/01 (vrijwaring)
Zaak- rolnummers rechtbank: C/10/423635/ HA ZA 13-460 en C/10/446902/ HA ZA 14-299

Arrest van 14 maart 2017

inzake de hoofdzaak:
[de notaris] ,
wonende te [woonplaats] ,
en
Notarispraktijk mr. [de notaris BV] .,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
en
Notarispraktijk mr. [naam BV] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in de hoofdzaak,
hierna te noemen: [de notaris] ,
advocaten: mr. C.J.J.C. Arnouts en mr. J.D. Kraaikamp te [plaatsnaam] ,
tegen
[de echtgenote] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
hierna te noemen: [de echtgenote] ,
advocaat: mr. A.C. Kool te [plaatsnaam] ,
inzake de vrijwaringszaak:
[de notaris] ,
wonende te [woonplaats] ,
en
Notarispraktijk mr. [de notaris BV] .,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
en
Notarispraktijk mr. [naam BV] .,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in de vrijwaringszaak,
hierna te noemen: [de notaris] ,
advocaten: mr. C.J.J.C. Arnouts en mr. J.D. Kraaikamp te [plaatsnaam] ,
tegen
[dochter erflater] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de vrijwaring,
hierna te noemen: [dochter erflater] ,
advocaat: mr. J. Blaak te Hilversum,
en
[zoon erflater] ,
wonende te [woonplaats] ,
[stiefdochter een] ,
wonende te [woonplaats] ,
[stiefdochter twee] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in de vrijwaring,
hierna te noemen: [stiefkinderen] ,
advocaat: mr. A.M.C. Helmonds te [plaatsnaam] .

Het geding in de hoofdzaak

Bij exploot 9 november 2015 is [de notaris] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen vonnissen van 12 augustus 2015, 25 februari 2015 en 5 november 2014 van de Rechtbank Rotterdam.
Bij memorie van grieven van 1 maart 2016 heeft [de notaris] zijn grieven geformuleerd tegen de bestreden vonnissen.
Bij memorie van antwoord van 12 april 2016 heeft [de echtgenote] de grieven bestreden.
[de notaris] heeft op 21 juni 2016 een akte overlegging productie genomen.
[de echtgenote] heeft op 19 juli 2016 een antwoordakte genomen.
[de notaris] heeft op 10 februari 2017 een akte genomen tot het in geding brengen van stukken.
Op 10 februari 2017 is door de advocaten van partijen in de hoofdzaak gepleit.

Het geding in de vrijwaringszaak

Bij exploot 9 november 2015 is [de notaris] in hoger beroep gekomen van de tussen de partijen gewezen vonnissen van 12 augustus 2015, 25 februari 2015 en 5 november 2014 van de Rechtbank Rotterdam.
[de notaris] had geïntimeerden gedagvaard voor de roldatum van 19 december 2017.
Bij exploot van 19 november 2015 heeft [dochter erflater] [de notaris] en [stiefkinderen] aangezegd dat de zaak bij vervroeging zal worden aangebracht.
Bij memorie van grieven van 1 maart 2016 heeft [de notaris] zijn grieven geformuleerd tegen de bestreden vonnissen.
[dochter erflater] heeft op 12 april 2016 voor memorie van antwoord gediend.
[stiefkinderen] hebben op 12 april 2016 voor memorie van antwoord gediend.
[de notaris] heeft op 21 juni 2016 een akte overlegging producties genomen.
[dochter erflater] heeft op 19 juli 2016 een antwoordakte genomen.
[stiefkinderen] hebben op 19 juli 2016 een antwoordakte genomen.
[de notaris] heeft op 10 februari 2017 een akte genomen tot het in geding brengen van stukken.
Op 10 februari 2017 is door de advocaten van partijen in de vrijwaringszaak gepleit.

Beoordeling van het hoger beroep in de hoofdzaak

Algemeen

1. Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht, gaat het hof uit van de feiten, zoals deze in het bestreden vonnis zijn vastgesteld.

Het vonnis van 12 augustus 2015

2. In het vonnis van 12 augustus 2015 is in de hoofdzaak door de rechtbank geoordeeld:
4.1
verklaart voor recht dat [de notaris] jegens [de echtgenote] onrechtmatig heeft gehandeld door het begaan van de in de dagvaarding beschreven beroepsfout;
4.2
verklaart voor recht dat [de notaris] aansprakelijk is voor de door [de echtgenote] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onder rov. 4.1 genoemde onrechtmatig handelen;
4.3
veroordeelt [de notaris] tot vergoeding van alle door [de echtgenote] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het onder rov. 4.1 genoemde onrechtmatig handelen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
4.4
veroordeelt [de notaris] in de proceskosten van [de echtgenote] , tot op heden begroot op € 4.278,82 en te vermeerderen met nakosten ad € 131,- respectievelijk € 199,- ingeval van betekening van dit vonnis;
4.5
verklaart dit vonnis tot zover zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
4.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.

Door [de notaris] wordt gevorderd:

3. dat het het gerechtshof moge behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 5 november 2014 en 12 augustus 2015 onder zaak/rolnummer C/10/423635 HA ZA 13-460, gewezen tussen appellanten en geïntimeerde, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van eiseres in eerste aanleg tevens geïntimeerde in appel alsnog af te wijzen,
II. geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellanten ter uitvoering van de bestreden vonnissen van de Rechtbank Rotterdam aan geïntimeerde hebben voldaan, binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest aan appellanten terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn tot de dag van algehele terugbetaling;
III. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg bij de rechtbank Rotterdam te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn tot de dag van algehele voldoening;
IV. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep bij het gerechtshof te Den Haag, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,- zonder betekening en verhoogd met € 68,- in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf bedoelde termijn tot de dag van algehele voldoening.
4. [de echtgenote] concludeert dat het het hof moge behagen het door appellanten ingestelde hoger beroep ongegrond te verklaren met afwijzing van hun vorderingen, alsmede de bestreden vonnissen te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van gronden, met veroordeling van appellanten in de kosten van alle instanties, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Kern van het geschil

5. De kern van het geschil is of [de notaris] als notaris een beroepsfout heeft gemaakt bij het passeren van het testament van erflater. Daarnaast is de vraag aan de orde of [de notaris] aansprakelijk is voor de schade, of [de notaris] op basis van de redelijkheid en billijkheid niet voor de schade aansprakelijk kan worden gesteld, of dat de aansprakelijkheid voor de schade wordt gerelativeerd door het eigen handelen van [de echtgenote] .
6. In de inleidende dagvaarding heeft [de echtgenote] de grondslag van haar vordering geformuleerd. In punt 82 en 83 stelt zij: “
Onderzocht dient derhalve te worden in hoeverre gedaagde sub 1 jegens eiseres als derde een onrechtmatige daad heeft begaan welke aan gedaagde sub 1 kan worden toegerekend en op grond waarvan gedaagde sub 1 aansprakelijk is voor de daardoor door eiseres geleden schade (artikel 6:162 lid 1 BW). De norm waaraan het handelen dan wel nalaten van gedaagde sub 1 wordt getoetst, is de hierboven genoemde en omschreven zorgplicht.”(zie de randnummers 76 tot en met 80 van de inleidende dagvaarding aangaande de zorgplicht van de notaris op basis van de Wet op het notarisambt.)
“De vraag is dan ook of die zorgplicht ook strekt tot bescherming van het belang van eiseres. Het antwoord daarop is ja.”
7. Door [de notaris] is de aansprakelijkheid ontkend. [de notaris] heeft in eerste aanleg onder meer aangevoerd: hij heeft de bedoeling van de erflater juist weergegeven, op [de echtgenote] rust de bewijslast dat hij onrechtmatig heeft gehandeld, er is geen schade want er is geen causaal verband, [de echtgenote] moet bij de erfgenamen zijn, door het handelen van [de echtgenote] heeft zij zelf de mogelijke schade veroorzaakt (eigen schuld).

Enige achtergrondinformatie

Algemeen
8. Ten behoeve van de leesbaarheid van het arrest zal het hof enige feiten als achtergrondinformatie verstrekken.
9. Erflater was in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd met [de echtgenote] . De omvang van de huwelijksgoederengemeenschap bedroeg ongeveer 47 miljoen euro. Er was tevens sprake van een Trust, waaruit de kinderen en stiefkinderen gelden ontvingen om goed te kunnen leven. Dit volgt uit een verklaring van [stiefdochter twee] .
10. Erflater heeft uit een eerder huwelijk een zoon achtergelaten [zoon erflater] ), een erkende dochter ( [dochter erflater] ) en twee stiefdochters (de twee dochters van [de echtgenote] , [stiefdochter een] en [stiefdochter twee] ).
11. In 1997 heeft erflater een stichting opgericht, de Stichting [naam] , welke stichting ten doel heeft het verlenen van steun aan kansloze en kansarme kinderen in de wereld.
12. Erflater heeft in 1995, 2000, 2008, 2010 en 2011 een testament laten verlijden. Het testament uit 2008 is verleden voor notaris mr. [naam] en de testamenten van 2010 en 2011 zijn gepasseerd door [de notaris] .
Uiterste wil van erflater uit 2008
13. Erflater heeft in zijn uiterste wil van 2008 onder meer bepaald:
‘2.
LEGAAT TEN BEHOEVE VAN DOCHTER
a. Ik legateer, niet vrij van rechten en kosten, af te geven binnen (3) drie maanden na mijn overlijden zonder bijberekening van rente, aan mijn dochter mevrouw [dochter erflater] , geboren te [plaatsnaam] [in] negentienhonderdnegenenvijftig, een bedrag in contanten groot een miljoen euro ( EUR 1.000.000,-).
b. Het hiervoor onder 2.a vermelde legaat vervalt indien mijn voornoemde dochter niet binnen drie (3) maanden na mijn overlijden schriftelijk heeft verklaard dat zij de bepalingen van mijn testament onvoorwaardelijk aanvaardt.
(….)
3.
BENOEMING ERFGENAMEN
3.1
Benoeming erfgenamen
Ik benoem tot mijn enige erfgenamen, van mijn gehele nalatenschap, ieder voor een gelijk deel:
a. mijn echtgenote, mevrouw [naam] , geboren te [plaatsnaam] op dertig juli negentienhonderdveertig, verder te noemen “mijn echtgenote”;
b. mijn zoon de heer [zoon erflater] , geboren te [plaatsnaam] [in] negentienhonderd eenenvijftig,
c. mevrouw [stiefdochter een] , geboren te [plaatsnaam] [in] negentienhonderd drieënzestig, dochter van mijn echtgenote; en
d. [stiefdochter twee] , geboren te [plaatsnaam] [in] negentienhonderd zesenzestig, dochter van echtgenote.
(….)
5. WETTELIJKE VERDELING
Behoudens voor zover daarvan bij dit testament is afgeweken, is op mijn nalatenschap van toepassing de wettelijke verdeling als bedoeld in Boek 4, titel 3, afdeling 1 van het Burgerlijk Wetboek, in welke verdeling ik uitdrukkelijk de afstammelingen van mijn echtgenote betrek als ware het mijn eigen afstammelingen.
Door de wettelijke verdeling verkrijgt mijn echtgenote van rechtswege alle tot mijn nalatenschap behorende goederen en komt de voldoening van de schulden van mijn nalatenschap voor haar rekening. Ieder van mijn overige erfgenamen verkrijgt als erfgenaam van rechtswege een geldvordering ten laste van mijn echtgenote, overeenkomend met de waarde van zijn erfdeel. (cursivering door het hof).
Met betrekking tot deze wettelijke verdeling bepaal ik het volgende.
5.1.
Opeisbaarheid
De voormelde geldvorderingen ten laste van mijn echtgenote en de eventuele rente daarover, zijn onmiddellijk opeisbaar:
a. bij overlijden van mijn echtgenote;
b. indien mijn echtgenote in staat van faillissement is verklaard, aan haar surseance van betaling is verleend of ten aanzien van haar de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard;
c. (….)”
Uiterste wil van erflater uit 2010
14. Erflater heeft in zijn uiterste wil van 2010 onder meer het navolgende bepaald:
“Ik verklaar de uiterste wilsbeschikkingen vervat in mijn testament op vier juni tweeduizend acht, verleden voor [naam] , notaris te [plaatsnaam] , in stand te houden, behoudens het bepaalde onder 3.1. en 7 van genoemd testament, welke bepalingen ik uitdrukkelijk herroep zodat deze bepalingen komen te vervallen en beschik in de plaats daarvan als volgt:
3.1.
Benoeming erfgenamen
Ik benoem tot mijn enige erfgenamen, van mijn gehele nalatenschap, ieder voor een gelijk deel:
a. de Stichting [naam] , gevestigd te [plaatsnaam] , ingeschreven in het handelsregister van de Kamers van Koophandel onder nummer [volgt nummer] ;
b. mijn zoon de [zoon erflater] , geboren te [plaatsnaam] [in] negentienhonderd eenenvijftig;
c. mevrouw [stiefdochter een] , geboren te [plaatsnaam] op veertien juli negentienhonderd drieënzestig, dochter van mijn echtgenote; en
d. mevrouw [stiefdochter twee] , geboren te [plaatsnaam] op zeven juli negentienhonderd zesenzestig, dochter van mijn echtgenote.”
Uiterste wil van erflater uit 2011
15. Erflater heeft in zijn uiterste wil van 2011 onder meer het navolgende bepaald:
“Ik herroep alle uiterste wilsbeschikkingen door mij vóór heden gemaakt,
behoudensde uiterste wilsbeschikkingen vervat in mijn testament op vier juni tweeduizend acht verleden voor mr. [naam] , notaris te [plaatsnaam] . Ik wens een wijziging aan te brengen in de erfstelling als vermeld in 3.1. en de benoeming executeur/afwikkelingsbewindvoerder als vermeld in 7 van het genoemde testament de dato vier juni tweeduizend acht en wel zodanig:
(….)
3.1.
Benoeming erfgenamen
Ik benoem tot mijn enige erfgenamen, van mijn gehele nalatenschap, ieder voor een gelijk deel:
a. de stichting: Stichting [naam] , gevestigd te [plaatsnaam] , ingeschreven in het handelsregister van de Kamers van Koophandel onder nummer [volgt nummer] ;
b. mijn zoon de heer [zoon erflater] geboren te [plaatsnaam] [in] negentienhonderd eenenvijftig,
en indien hij vóór of gelijktijdig met mij komt te overlijden zijn echtgenote.
c. mevrouw [stiefdochter een] , geboren te [plaatsnaam] [in] negentienhonderd drieënzestig, dochter van mijn echtgenote; en
d. mevrouw [stiefdochter twee] , geboren te [plaatsnaam] [in] negentienhonderd zesenzestig, dochter van mijn echtgenote.”

Juridisch kader

16. Het hof overweegt als volgt.
17. Met betrekking tot de wettelijke verdeling staat in art 4:13 lid 1 BW:
1. De nalatenschap van de erflater die een echtgenoot en een of meer kinderen als erfgenamen achterlaat, wordt, tenzij de erflater bij uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat deze afdeling geheel buiten toepassing blijft, overeenkomstig de volgende leden verdeeld.
2. De echtgenoot verkrijgt van rechtswege de goederen van de nalatenschap. De voldoening van de schulden van de nalatenschap komt voor zijn rekening. Onder schulden van de nalatenschap zijn hier tevens begrepen de ten laste van de gezamenlijke erfgenamen komende uitgaven ter voldoening aan testamentaire lasten.
3. Ieder van de kinderen verkrijgt van rechtswege een geldvordering ten laste van de echtgenoot, overeenkomend de waarde van zijn erfdeel. (….).
18. Op basis van de wet kan de wettelijke verdeling alleen van toepassing zijn indien de echtgenoot erfgenaam is.
19. De uitoefenaar van een vrij beroep, die bij de nakoming van een overeenkomst een beroepsfout maakt, schiet tekort in de nakoming van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen en kan deswege aansprakelijk zijn. Van een beroepsfout is sprake indien niet is gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (HR 9 november 1990, NJ 1991/26 en HR 26 april 1991, NJ 1991/ 455).
20. Jegens een derde kan de fout tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad leiden. Dat blijkt uit HR 2 april 1982, NJ 1983/367.
21. Op de notaris rust uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 december 2002, NJ 2003/325 onder 3.5.1 overwogen:
”Gelet op de positie van notarissen in het maatschappelijk verkeer en op het vertrouwen dat zij als zodanig genieten, rust op notarissen, die dienen te handelen als redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoten, een zwaarwegende zorgplicht jegens degene, die aan de notaris gelden toevertrouwt met de opdracht deze door te betalen indien aan zekere voorwaarden is voldaan. Deze zorgplicht brengt onder meer mee dat de notaris, voor zover zulks redelijkerwijs mogelijk is en in zoverre van de notaris kan worden gevergd, nadere informatie inwint bij degene die hem aldus gelden heeft toevertrouwd, ingeval over de inhoud of strekking van de opdracht redelijkerwijs twijfel kan bestaan. Indien de notaris in een dergelijk geval desondanks op basis van een eigen interpretatie van de betalingsinstructie zonder het inwinnen van nadere informatie bij zijn opdrachtgever tot uitbetaling overgaat, terwijl het inwinnen van informatie wel mogelijk was geweest, moet hij de nadelige gevolgen van zijn handelwijze jegens de opdrachtgever dragen indien die interpretatie, hoewel deze op zichzelf mogelijk is, achteraf onjuist blijkt te zijn. Dit is slechts anders indien in de gegeven omstandigheden omtrent de inhoud en de strekking van de opdracht redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan. De zorgplicht van de notaris gaat immers niet zo ver dat hij zijn opdrachtgever ook behoort te vrijwaren tegen risico`s die ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid zijnerzijds niet zijn te vermijden.”
22. Ook kan onder bijzondere omstandigheden op een notaris een zekere zorgplicht jegens derden rusten. De positie van de notaris als door de Kroon voor het leven benoemd ambtenaar, zoals deze met het oog op een ordelijk en maatschappelijk aanvaardbaar verloop van enige facetten van het rechtsverkeer zijn neerslag heeft gevonden in de Wet op het notarisambt brengt mee, dat de notaris niet alleen jegens zijn opdrachtgever de zorgvuldigheid in acht dient te nemen, maar ook jegens derden, die door de wijze waarop de notaris zijn werk heeft uitgevoerd, worden getroffen in zijn of haar belang. Art 4:94 BW luidt als volgt:
”Behoudens hetgeen in de artikelen 97-107 is bepaald, kan een uiterste wil alleen worden gemaakt bij een notariële akte of bij een aan de notaris in bewaring gegeven onderhandse akte.”De wetgever heeft dus aan de notaris een exclusieve bevoegdheid gegeven met betrekking tot het passeren van een uiterste wil. De uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling, waarbij er voor derden al dan niet rechten kunnen ontstaan. Echtgenoten, afstammelingen en stiefkinderen kunnen getroffen worden in hun belang, indien de notaris zijn taak in het kader van de uitwerking van een uiterste wil niet zorgvuldig uitvoert.
23. Het verstrekken van juiste en volledige informatie door de notaris aan degene die zijn/haar uiterste wil wenst te passeren, is relevant, aangezien de door de notaris verstrekte informatie van belang is voor de wijze waarop de erflater of erflaatster zijn of haar uiterste wil wil formuleren.
24. De notaris dient in het kader van de uitoefening van zijn beroep zijn informatie zodanig te verwoorden dat in redelijkheid mag worden verwacht dat de testateur de informatie ook heeft begrepen. Zodra er bij de notaris enige twijfel is of de testateur de informatie heeft begrepen, mag in redelijkheid van de notaris worden verlangd dat hij nog navraag doet bij de testateur en zo nodig nogmaals uitlegt wat de rechtsgevolgen zijn. Juist bij het vastleggen van de uiterste wil is grote zorgvuldige vereist, aangezien na het overlijden van de testateur niet meer gevraagd kan worden wat hij/zij heeft bedoeld.
25. Door [de notaris] is in het kader van de beantwoording van de vraag of [de echtgenote] schade heeft geleden ook een beroep gedaan op het gedrag van [de echtgenote] . [de notaris] wijst erop dat [de echtgenote] volledig buiten hem om met de erfgenamen een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten. Het hof begrijpt uit deze stelling dat [de notaris] van mening is dat, als hij de zorgvuldigheidsnorm jegens [de echtgenote] heeft overschreden, [de echtgenote] als gevolg van haar eigen gedragingen geen bescherming toekomt van de geschonden norm. In de visie van [de notaris] is sprake van eigen schuld, of haar handelen brengt met zich mede dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzet dat [de echtgenote] zich kan beroepen op schending van de zorgvuldigheidsnorm.
26. Een onrechtmatig handelen, van degene die stelt schade te hebben geleden, jegens degene waarvan hij/zij stelt dat hij/zij onrechtmatig jegens hem/haar heeft gehandeld, kan tot gevolg hebben dat hij/zij zijn/haar schade niet kan verhalen (persoonsgebonden relativiteit en eigen gedrag van de benadeelde).
27. Degene die de schade heeft veroorzaakt en degene die schade heeft geleden dienen zich jegens elkaar te gedragen conform de regels van redelijkheid en billijkheid. Wat redelijk en billijk is, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Op basis van het geldende recht is art. 6:2 BW rechtstreeks van toepassing op een verbintenis uit onrechtmatige daad.
28. De oorspronkelijke verweerder kan op grond van art. 348 Rv in hoger beroep nieuwe weren naar voren brengen, tenzij er sprake is van een gedekt verweer.

Inleiding en achtergrond door [de notaris]

29. Alvorens zijn grieven te formuleren, heeft [de notaris] in 40 pagina`s enige achtergrondinformatie gegeven. Bij de beoordeling van de grieven neemt het hof hetgeen is gesteld in de inleiding mee. Het hof zal in het kort enige door [de notaris] verstrekte achtergrondinformatie weergeven:
Beroepsfout
  • Zakelijk weergegeven vordert [de echtgenote] van de notaris schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen wegens een vermeende beroepsfout.
  • De vordering van [de echtgenote] is gestoeld op haar stelling dat de notaris ten onrechte, want in strijd met de beweerdelijke wil van erflater, de wettelijke verdeling buiten toepassing zou hebben gesteld door haar niet langer als erfgenaam bij de erfstelling in het testament van erflater op te nemen dat door de notaris op 25 november 2011 is gepasseerd.
De aanloop naar het testament
  • [de notaris] stelt in zijn samenvatting het volgende.
  • Erflater was een zeer vermogend man, die zijn vermogen vanaf de jaren 60 heeft vergaard in de reisbranche. Erflater was als succesvol en door de wol geverfd zakenman niet onbekend met juridische aangelegenheden en evenmin met juridische procedures.
  • Erflater en [de echtgenote] zijn eerst in 2004 op latere leeftijd (in gemeenschap van goederen) gehuwd.
  • In het op 4 juni 2008 ten overstaan van notaris mr. [naam] te [plaatsnaam] verleden testament van erflater waren door erflater tot zijn erfgenamen benoemd: [de echtgenote] , [zoon erflater] , [stiefdochter een] en [stiefdochter twee] . [dochter erflater] was niet als erfgename opgenomen; aan haar werd een legaat toebedeeld ter waarde van één miljoen euro. In het testament 2008 is in artikel 5 de wettelijke verdeling van toepassing verklaard.
  • In 2010 heeft erflater zich tot mij gewend met het verzoek zijn testament 2008 (gedeeltelijk) te wijzigen, althans voorlopig één wijziging aan te brengen. Aanvankelijk verwees ik erflater naar mr. [naam] alwaar het testament 2008 was opgemaakt, maar erflater stond erop dat ik de gewenste wijzigingen zou vastleggen. Ik kende het testament 2008 overigens niet voorafgaand aan die bespreking; dat werd meegenomen naar de bespreking op mijn kantoor en is ter plekke doorgenomen in het bijzijn van erflater en [de echtgenote] .
  • Ter gelegenheid van de bespreking op 31 augustus 2010 heb ik aan de hand van tekeningen aan erflater de systematiek van zijn op dat moment geldende testament 2008 uiteengezet.
  • Uit tekeningen blijkt dat de werking van de wettelijke verdeling, zoals deze in het testament 2008 was geregeld, tijdens de bespreking van 31 augustus 2010 uitvoerig aan de orde is geweest. In tekening 1 is dus stap voor stap uiteengezet dat de wettelijke verdeling van toepassing is en hoe deze in de praktijk werkt. Ik heb dus onmiskenbaar aandacht besteed aan de wettelijke verdeling en haar voorwaarden. Uit de stukken blijkt aantoonbaar dat de wettelijke verdeling is uitgetekend en haar werking is besproken.
  • Tijdens een getuigenverhoor heeft [de notaris] het navolgende verklaard: ”U vraagt mij wanneer ik erflater erop gewezen heb dat als hij zijn echtgenote niet langer als erfgenaam zou benoemen de wettelijke verdeling niet meer van kracht zou zijn. Dit is gebeurd tijdens de bespreking van 31 augustus 2010.” Zie memorie van grieven randnummer 2.19.
  • Op 14 september 2010 - dus kort na ontvangst van het eerste concepttestament - nam erflater (voor zover de notaris bijstaat, buiten [de echtgenote] om) contact op met mij. In dat telefoongesprek gaf erflater te kennen naast het executeurschap ook de erfstelling te willen wijzigen en [de echtgenote] daarbij te willen laten vervangen door de Stichting [naam] .
  • In de e-mail van 17 september 2010 schrijf ik:
Na het overlijden
 De notaris is na het overlijden van erflater een aantal maal benaderd door mevr. [naam] van [naam] Belastingadvies. Daarbij drong [naam] aan op een uitspraak van de notaris omtrent de wettelijke verdeling. Bij e-mail van 26 juni 2012 heb ik aan [naam] ten aanzien van het testament 2008 aangegeven dat het toentertijd in 2008 klaarblijkelijk de bedoeling was van erflater.
De deskundige prof. mr. L.C.A. Verstappen (prof. Verstappen)
 De conclusie van prof. Verstappen is dus tweeledig. Hij betoogt dat het testament via 4:46 BW ook conform de gestelde wil van erflater kan worden uitgelegd en, als dat niet mogelijk zou zijn, door middel van een vaststellingsovereenkomst tussen [de echtgenote] en de kinderen afgeweken kan worden van het testament van 2011. Zie memorie van grieven randnummer 3.37.
De vaststellingsovereenkomst
  • [de notaris] hecht eraan erop te wijzen dat door [de echtgenote] en de kinderen in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap op 19 november 2012 een vaststellingsovereenkomst is gesloten.
  • Uit de vaststellingsovereenkomst blijkt dat de nalatenschap over de kinderen is verdeeld en [de echtgenote] hiermee uitdrukkelijk heeft ingestemd en daarmee haar eigen standpunt (dat erflater de wettelijke verdeling wilde blijven toepassen) geheel ondergraaft.
  • In de vaststellingsovereenkomst hebben de kinderen en [de echtgenote] - globaal genomen - de samenstelling en de verdeling van de nalatenschap geregeld.
  • [de echtgenote] verklaart zich akkoord met de verdeling van de nalatenschap over de kinderen en doet afstand van haar vermeende aanspraken jegens de kinderen.
  • [de notaris] heeft in de vrijwaringsprocedure derhalve bepleit dat de vaststellingsovereenkomst, gelet op het geheel van omstandigheden, als onrechtmatig jegens hem kwalificeert, indien de stelling wordt volgehouden dat de erflater de wettelijke verdeling beoogde.
Bewijslastverdeling
 Op [de echtgenote] rust de bewijslast van de stelling dat [de notaris] aansprakelijk is en dus onder meer dat erflater de wettelijke verdeling beoogde en dat het testament 2011 die afwikkeling niet met zich bracht of met zich had kunnen brengen.
Eigen schuld van [de echtgenote]
  • Wanneer de overtreden norm weliswaar in het algemeen de strekking heeft een of meer bepaalde personen in hun belang te beschermen, kan op deze bescherming geen aanspraak gemaakt worden door iemand die zich door zijn eigen gedrag heeft onttrokken aan de bescherming door de geschonden norm.
  • Op de benadeelde rust ingevolge art. 6:101 BW een verplichting tot beperking van de schade voor zover dit redelijkerwijze van hem kan worden verlangd. [de echtgenote] heeft haar schade de facto over zichzelf afgeroepen door de vaststellingsovereenkomst aan te gaan en daarbij afstand van haar rechten op de nalatenschap te doen. In art. 6:101 BW ligt tevens besloten het eigen schuld criterium, dat tot gevolg kan hebben dat het handelen van de benadeelde zelf met zich brengt dat de schade voor zijn/haar rekening moet blijven. De handelwijze van [de echtgenote] die zijn beslag heeft gevonden in de vaststellingsovereenkomst is een verkeerde geweest en brengt met zich dat zij haar eigen schade volledig moet dragen. [de echtgenote] had voor een ander traject moeten opteren, hetgeen niet ten koste van [de notaris] zou zijn gegaan en dat - zonodig - in een herverdeling c.q. een andere afwikkeling van de nalatenschap zou hebben gesorteerd. De gestelde schade van [de echtgenote] is niet het gevolg van de door haar gestelde fout van de notaris, maar het gevolg van haar beslissing om haar rechten op grond van een vaststellingsovereenkomst met haar kinderen prijs te geven. Het feit dat [de echtgenote] haar eis heeft gewijzigd in die zin dat zij thans een verklaring voor recht vordert onder verwijzing naar de schadestaatprocedure maakt overigens niet dat het voorgaande in deze procedure niet relevant is. Voor de toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is immers vereist dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt. [de echtgenote] moet bewijzen dat er causaal verband bestaat tussen de vermeende fout en haar schade, ook in een verklaring voor recht procedure.

Vooraf door [de echtgenote]

30
.Door [de echtgenote] is in haar inleiding onder meer gesteld:
Onverenigbare stellingen van [de notaris]
 In de memorie van grieven heeft [de notaris] zich primair op het standpunt gesteld dat, de wettelijke verdeling door erflater niet werd beoogd en subsidiair dat de wettelijke verdeling door erflater werd beoogd. Deze tegenstrijdige en met elkaar onverenigbare stellingen tracht [de notaris] in de memorie van grieven te onderbouwen. Daarin slaagt hij echter niet.
Kern van de zaak
 De kern van de zaak is: erflater wilde zijn nalatenschap verdelen waarbij [de echtgenote] alles zou verkrijgen op grond van de wettelijke verdeling. Erflater heeft meerdere keren aan [de echtgenote] bevestigd dat de kinderen pas aan de beurt zouden komen als zij zou zijn overleden.
Beroepsfout
 [de notaris] heeft een beroepsfout gemaakt door de wettelijke verdeling uit te schakelen. [de echtgenote] is geen erfgename van wijlen haar echtgenoot. Zij is impliciet onterfd.
Deze onterving stemt overeen met de wil van erflater, maar het uitsluiten van de wettelijke verdeling niet.(cursivering door het hof).
Schade

[de echtgenote] heeft door de beroepsfout van [de notaris] schade geleden omdat de wettelijke verdeling niet meer werkte en zij derhalve geen rechthebbende is geworden op de op de nalatenschap welke de helft uitmaakt van het vermogen dat zij en wijlen haar echtgenoot bij leven samen hebben vergaard en beheerd.(cursivering door het hof).
Wettelijke verdeling
 [de notaris] heeft niet overtuigend gesteld noch bewezen dat [de echtgenote] op andere wijze dan middels het geldende testament aanspraak kon maken op de wettelijke verdeling.
Vaststellingsovereenkomst
 [de echtgenote] heeft steeds uitdrukkelijk gesteld dat zij de reeds gesloten vaststellingsovereenkomst heeft kunnen sluiten omdat daarmee uitvoering werd gegeven aan het testament en aan [de echtgenote] was gebleken door het inwinnen van juridisch advies, dat via uitleg niet de wettelijke verdeling van toepassing zou kunnen zijn.
Omvang rechtsstrijd
  • De rechtsstrijd tussen partijen is daarom beperkt tot de volgende vragen: a) heeft [de notaris] een beroepsfout begaan? b) heeft [de notaris] een onrechtmatige daad jegens [de echtgenote] gepleegd? c) is [de notaris] aansprakelijk voor de schade?
  • Alle vragen met betrekking tot de omvang van de schade, vallen buiten de rechtsstrijd, aangezien de vaststelling en vereffening van de schade is verwezen naar de schadestaatprocedure en de rechtbank geen uitspraak heeft gedaan over de omvang van de schade.
Eigen schuld van [de echtgenote]
 Over eigen schuld en schadebeperkingsplicht heeft de rechtbank zich niet uitgelaten en deze stellingen behoren te worden beoordeeld in de schadestaatprocedure en niet in het onderhavige beroep. Voor het geval het hof van oordeel is dat voornoemde onderwerpen wel in het onderhavig hoger beroep behandeld kunnen worden, zal [de echtgenote] het door [de notaris] met betrekking tot deze onderwerpen gestelde hieronder wel bespreken.

Grieven

31. Het hof bespreekt de grieven zoveel mogelijk in onderlinge samenhang en in samenhang met de inleiding die partijen hebben gegeven op de grieven.
Onjuiste weergave van feiten
32. De eerste grief behoeft geen verdere bespreking, aangezien fouten die in eerste aanleg zijn gemaakt in appel kunnen worden hersteld. Dit geldt dus ook voor feiten die mogelijk door de rechtbank verkeerd zijn weergegeven.
Wens van erflater in 2010 om de wettelijke verdeling in stand te laten?
33. [de notaris] is het niet eens met de overweging van de rechtbank dat erflater in 2010/2011 nog steeds de wens had om de wettelijke verdeling in stand te laten.
34. In zijn toelichting op de grief staat immers dat erflater:
  • (i) [de echtgenote] als erfgename wilde vervangen door de Stichting;
  • (ii) erflater de systematiek van de wettelijke verdeling kende en de consequenties dus kon overzien en
  • (iii) [de echtgenote] uit hoofde van de huwelijksgoederengemeenschap reeds over substantieel vermogen beschikte.
35. Voorts stelt [de notaris] : Het is aan [de echtgenote] te bewijzen dat erflater de wil zou hebben gehad om de wettelijke verdeling in stand te laten. Het is onbegrijpelijk dat de rechtbank [de notaris] heeft belast met het bewijs dat hij erflater uitdrukkelijk heeft gewezen op de gevolgen van de wijziging van zijn uiterste wil en wel met betrekking tot de wettelijke verdeling.
36. Door [de echtgenote] is gemotiveerd verweer gevoerd. In de visie van [de echtgenote] wenste erflater de wettelijke verdeling in stand te laten. [de echtgenote] betwist dat erflater tijdens één van de besprekingen te kennen heeft gegeven dat [de echtgenote] op grond van de huwelijksgemeenschap al over meer dan voldoende middelen zou beschikken. Ook al zou de wettelijke verdeling niet nodig zijn om [de echtgenote] verzorgd achter te laten, dan nog gaat het erom of erflater dit wel of niet beoogde.
37. Ook op grond van de e-mail van 26 juni 2012 van [de notaris] staat vast dat erflater de wettelijke verdeling wilde (randnummer 140 memorie van antwoord). Op [de notaris] rust een verzwaarde stelplicht. Deze verzwaarde stelplicht houdt in dat van [de notaris] kan worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen, teneinde aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijsvoering. [de notaris] heeft echter in de stukken in eerste aanleg geen feitelijke gegevens verstrekt over wat erflater over de wettelijke verdeling zou hebben gezegd. Het ontbreken van een dergelijke schriftelijke vastlegging heeft tot gevolg dat [de notaris] niet aan zijn motiveringsverplichting heeft voldaan.
38. Het hof overweegt als volgt. In het vonnis van 5 november 2014 heeft de rechtbank aan [de notaris] de navolgende bewijsopdracht gegeven:
”laat [de notaris] c.s. toe te bewijzen dat [de notaris] erflater uitdrukkelijk heeft gewezen op het feit dat door [de echtgenote] niet langer als erfgenaam te benoemen de wettelijke verdeling niet langer van kracht was,”
39. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, heeft de notaris de exclusieve bevoegdheid om testamenten te passeren. Van de notaris die een testament passeert, mag verondersteld worden dat hij de kennis heeft die van een redelijk handelend notaris mag worden verlangd. Van een notaris mag worden verwacht dat hij de voorwaarden kent van art. 4:13 BW. Uit de wet volgt dat de wettelijke verdeling slechts mogelijk is wanneer daarbij betrokken zijn de echtgenoot en een of meer kinderen. De erflater kan bij uiterste wilsbeschikking bepalen dat de wettelijke verdeling geheel buiten toepassing blijft. In dat geval vererft de nalatenschap in beginsel volgens de algemene regels van erfopvolging bij versterf. De nalatenschap blijft dan onverdeeld en de deelgenoten dienen gezamenlijk de verdeling tot stand te brengen.
40. Erflater was in de wettelijke gemeenschap van goederen met [de echtgenote] gehuwd. Erflater had twee eigen kinderen en [de echtgenote] had twee eigen kinderen. Erflater heeft in zijn uiterste wil van 2008 bepaald dat zijn eigen dochter een legaat krijgt van € 1.000.000,-. De omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen was € 47.000.000,- en het aandeel van erflater was dus € 23.500.000,-. In 2008 had erflater door mr. [naam] van het kantoor [naam] een testament laten passeren. Er was sprake een zeer groot vermogen en een samengesteld gezin. Het betreft een zaak die extra aandacht behoeft in het kader van de behandeling.
41. In de uiterste wil van erflater uit 2008 is bepaald:
“
5. WETTELIJKE VERDELING
Behoudens voor zover daarvan bij dit testament is afgeweken, is op mijn nalatenschap van toepassing de wettelijke verdeling als bedoeld in Boek 4, titel 3, afdeling 1 van het Burgerlijk Wetboek, in welke verdeling ik uitdrukkelijk de afstammelingen van mijn echtgenote betrek als ware het mijn eigen afstammelingen.
Door de wettelijke verdeling verkrijgt mijn echtgenote van rechtswege alle tot mijn nalatenschap behorende goederen en komt de voldoening van de schulden van mijn nalatenschap voor haar rekening. Ieder van mijn overige erfgenamen verkrijgt als erfgenaam van rechtswege een geldvordering ten laste van mijn echtgenote, overeenkomend met de waarde van zijn erfdeel. (cursivering door het hof).
Met betrekking tot deze wettelijke verdeling bepaal ik het volgende.
5.1.
Opeisbaarheid
De voormelde geldvorderingen ten laste van mijn echtgenote en de eventuele rente daarover, zijn onmiddellijk opeisbaar:
bij overlijden van mijn echtgenote;
b. indien mijn echtgenote in staat van faillissement is verklaard, aan haar surseance van betaling is verleend of ten aanzien van haar de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard;
c. (….)”
42. In de uiterste wil van erflater van vijf en twintig november tweeduizend elf is bepaald:
“Ik herroep alle uiterste wilsbeschikkingen door mij vóór heden gemaakt,
behoudensde uiterste wilsbeschikkingen vervat in mijn testament op vier juni tweeduizend acht verleden voor mr. [naam] , notaris te [plaatsnaam] . Ik wens een wijziging aan te brengen in de erfstelling als vermeld in 3.1. en de benoeming executeur/afwikkelingsbewindvoerder als vermeld in 7 van het genoemde testament de dato vier juni tweeduizend acht en wel zodanig:
(….)
3.1.
Benoeming erfgenamen
Ik benoem tot mijn enige erfgenamen, van mijn gehele nalatenschap, ieder voor een gelijk deel:
a. de stichting: Stichting [naam] , gevestigd te [plaatsnaam] , ingeschreven in het handelsregister van de Kamers van Koophandel onder nummer [volgt nummer] ;
b. mijn zoon de heer [zoon erflater] geboren te [plaatsnaam] [in] negentienhonderd eenenvijftig,
en indien hij vóór of gelijktijdig met mij komt te overlijden zijn echtgenote.
c. mevrouw [stiefdochter een] , geboren te [plaatsnaam] [in] negentienhonderd drieënzestig, dochter van mijn echtgenote; en
d. mevrouw [stiefdochter twee] , geboren te [plaatsnaam] [in] negentienhonderd zesenzestig, dochter van mijn echtgenote.”
43. In 2008 had erflater de wens om de wettelijke verdeling van toepassing te laten. Uit de uiterste wil van 2011 volgt dat erflater de erfstelling en de benoeming van de executeur wenste aan te passen.
44. [de notaris] heeft voorts een advies van prof. Verstappen van 31 januari 2016 in het geding gebracht. In punt 2.6 van dit advies staat:
”Ook een andere omstandigheid leidt tot voormelde conclusie. De benoeming van Stichting [naam] tot erfgenaam in plaats van de echtgenote is onverenigbaar met de wettelijke verdeling als bedoeld in art. 4:13 e.v. BW. Die is immers slechts van toepassing indien de erflater een echtgenoot en een of meer kinderen als erfgenamen achterlaat. Stichting [naam] kan met andere woorden niet in de wettelijke verdeling worden betrokken.
2.7
Dit alles in onderlinge samenhang bezien leidt er mijns inziens toe dat de onder 5 in het testament uit 2008 van toepassing verklaarde wettelijke verdeling geen effect sorteert, ook al is dat in de testamenten uit 2010 en 2011 niet expliciet bepaald.”
45. Een juridisch gevolg van de aanpassing van het testament in de door de erflater gewenste zin is dat de wettelijke verdeling niet meer mogelijk is. Van een redelijk handelend notaris mag worden verlangd dat hij/zij de erflater daarop wijst en dat hij zich ervan vergewist dat de erflater dit ook heeft begrepen.
46. [de notaris] heeft gesteld dat hij tijdens de bespreking op 31 augustus 2010 de wettelijke verdeling aan de orde heeft gesteld en dat hij de werking daarvan aan de hand van tekeningen heeft uitgelegd. [de notaris] heeft in randnummer 2.12 (memorie van grieven) gesteld dat erflater bekend was met de erfrechtelijke materie. In randnummer 2.23 stelt [de notaris] : “Op 14 september 2010 - dus kort na ontvangst van het eerste concept testament - nam Erflater (voor zover de Notaris bij staat, buiten [de echtgenote] om) contact op met de Notaris.
In dat telefoongesprek gaf Erflater te kennen naast het executeurschap ook de erfstelling te willen wijzigen en [de echtgenote] daarbij te willen laten vervangen door de Stichting [naam] (de Stichting) een stichting met een idealistisch oogmerk, opgericht door erflater.”(cursivering door het hof).
47. In randnummer 2.26 vermeldt [de notaris] dat hij op 17 september 2010 het tweede concept testament per e-mail aan erflater heeft toegestuurd. In het e-mail bericht is vermeld: “(…)
In aansluiting op ons telefonisch onderhoud, waarbij u ook een wijziging van de erfgenamen wenst, te weten de Stichting [naam] in plaats van uw echtgenote, mevrouw [de echtgenote] , doe ik u bijgaand het gewijzigde concept van uw testament toekomen”.
48. Naar het oordeel van het hof had - mede bezien de aard en omvang van de zaak - van de notaris mogen worden verlangd dat hij in de begeleidende e-mail expliciet had vermeld dat door de wijziging van de uiterste wil de wettelijke verdeling niet meer van toepassing is. Ook had van de notaris mogen worden verlangd dat hij in ieder geval voor het passeren van het testament erflater nogmaals op de gevolgen had gewezen en dat hij dat op een deugdelijke wijze had vastgelegd in zijn dossier of beter in het testament expliciet had opgenomen dat de wettelijke verdeling niet van toepassing is. Het is de taak van de notaris om aan de rechtzoekende een deugdelijke voorlichting te geven en tijdsdruk mag in beginsel hieraan niet in de weg staan.
49. [de notaris] schrijft in zijn e-mail van 26 juni 2012 aan mevr. [naam] van [naam] Belastingadvies:
”De heer [erflater] heeft mij aangegeven dat het zijn bedoeling was dat de erfgenamen zouden erven, doch dat volgens hem die pas aan de beurt zouden komen nadat zijn echtgenote zou zijn overleden. Dit lees ik ook in punt 5 van meergenoemd testament d.d. 4 juni 2008, waarin staat vermeld: ”behoudens voorzover daarvan bij dit testament is afgeweken, is op mijn nalatenschap de wettelijke verdeling....enz”.
”Uit dit citaat volgt naar het oordeel van het hof dat de notaris - gelet op het bepaalde in art 4:13 BW - er toen vanuit ging dat de wettelijke verdeling van toepassing is. Dit citaat staat in de visie van het hof haaks op hetgeen [de notaris] heeft gesteld, te weten dat hij erflater erop heeft gewezen dat de wettelijke verdeling niet meer van toepassing is, indien [de echtgenote] geen erfgenaam meer is van erflater.
50. Gezien het feit dat de notaris degene is ten overstaan van wie het testament wordt verleden, mag van hem worden verlangd dat hij voldoende feiten en omstandigheden stelt met betrekking tot de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gepasseerd. Op grond van zijn geheimhoudingsverplichting staat het de notaris in beginsel ook na de dood van erflater niet vrij om te verklaren omtrent de beweegredenen van de erflater. In het onderhavige geval heeft de bewijsopdracht van de rechtbank echter uitsluitend betrekking op de vraag of de notaris aan zijn voorlichtingsverplichting heeft voldaan. Gezien de feitelijke gang van zaken rond het passeren van het testament van 25 november 2011 alsmede de wisselende standpunten van [de notaris] is het hof van oordeel dat de rechtbank tot een juiste bewijslastverdeling is gekomen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat erflater in 2010 en 2011 nog de wens had om de wettelijke verdeling in stand te laten. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat [de notaris] niet geslaagd is in het leveren van tegenbewijs. Gezien het feit dat de notaris wisselende standpunten inneemt, hecht het hof geen waarde aan de getuigenverklaring die hij heeft afgelegd. Daar komt eveneens bij de gebrekkige voorlichting die [de notaris] heeft gegeven voorafgaande aan het passeren van het testament van 25 november 2011.
Uitleg van de uiterste wil van erflater.
51. [de notaris] heeft een tweetal partijdeskundigenberichten in het geding gebracht met betrekking tot de uitleg van het testament van erflater. [de notaris] gaat in grief 4 nader in op de uitleg van de uiterste wil van erflater.
52. Prof. Verstappen formuleert de rechtsvraag als volgt: ”Was er voor [de echtgenote] een juridische route om alsnog tot een wettelijke verdeling te komen, verondersteld dat dat dus conform de laatste wens van de erflater zou zijn, welke laatste wens niet aldus voldoende tot uitdrukking kwam in de relevante testamenten?” Zie 3.1 van het advies van 31 januari 2016.
53. Voorts stelt prof. Verstappen in zijn deskundigenbericht:
  • Met betrekking tot uitleg is relevant art. 4:46 BW. Art 4:46 luidt als volgt: “1. Bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. 2. Daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil mogen slechts dan voor uitlegging van een beschikking worden gebruikt, indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. 3. Wanneer een erflater zich klaarblijkelijk in de aanduiding van een persoon of een goed heeft vergist, wordt de beschikking naar de bedoeling van de erflater ten uitvoer gebracht, indien deze bedoeling ondubbelzinnig met behulp van de uiterste wil of andere gegevens kan worden vastgesteld.”
  • “De vraag is of deze wetsbepaling toestaat om feiten en omstandigheden buiten de tekst van de uiterste wil om te mogen gebruiken voor de uitlegging. Lid 2 van deze wetsbepaling doet immers veronderstellen dat uitlegging alleen dan mogelijk zou zijn, wanneer de uiterste wil op zichzelf geen duidelijke zin zou hebben. Voor het antwoord op de vraag of een uiterste wil duidelijke zin heeft, moet echter gelet worden op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt (lid 1). Bij de beantwoording van deze vragen mag wel rekening worden gehouden met feiten en omstandigheden buiten de uiterste wil om. Lid 1 zorgt er vooral voor, dat lid 2 niet al te strikt hoeft te worden gehanteerd.”
  • “De testamenten uit 2010 en 2011 zitten vreemd in elkaar omdat niet expliciet is gemaakt dat de wettelijke verdeling geen effect sorteert wegens het ontbreken van de echtgenoot als erfgenaam. Voor de hand had gelegen dat de testamenten uit 2010 en 2011 de regeling in het testament uit 2008 omtrent de wettelijke verdeling onder nr. 5 geheel zou zijn herroepen. In die zin kan worden gesproken van een onduidelijkheid van de testamenten, die ook zonder kennis te nemen van ‘
  • “Als betrokkenen op grond van uitleg van mening zijn dat de wettelijke verdeling als bedoeld in art 4:13 BW
54. In het advies van Prof. dr. S. Perrick (hierna: prof. Perrick) is onder meer gesteld:
  • “In het Tussenvonnis overweegt de rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is dat het in 2010 de wens van Erflater was om in de plaats van de Weduwe een derde als erfgenaam te benoemen, maar dat uit dit enkele feit niet kan worden afgeleid dat hiermee de wens van Erflater om de wettelijke verdeling van toepassing te laten zijn, is vervallen. (….) Op grond hiervan heeft de rechtbank voorshands als vaststaand aangenomen dat Erflater in 2010 nog steeds de wens had om de wettelijke verdeling in stand te laten.”
  • “De Notaris heeft primair betwist dat er sprake is van een beroepsfout. Het was de wens en de bedoeling van erflater dat de wettelijke verdeling niet langer van toepassing zou zijn (r.o. 5.2 Tussenvonnis).”
  • “De Notaris heeft subsidiair aangevoerd dat als komt vast te staan dat het de wens van Erflater was dat de wettelijke verdeling van toepassing zou zijn, de uiterste wilsbeschikking op die wijze krachtens artikel 4:46 BW uitgelegd en afgewikkeld had moeten worden.”
  • “De redenering waarlangs de rechtbank tot de conclusie komt dat de Notaris onrechtmatig heeft gehandeld, is naar mijn mening onjuist. (….) Er bestaat geen twijfel over dat de uiterste wilsbeschikking van Erflater die is neergelegd in artikel 5, na de uiterste willen van 4 oktober 2010 en 25 november 2011 uitlegging behoeven.”
  • “Naar mijn oordeel leidt uitlegging volgens de maatstaf van artikel 4:46 lid 1 BW ertoe aan te nemen dat in ieder geval artikel 5 onduidelijk is en geen duidelijke zin heeft. Het is immers onduidelijk of Erflater deze bepalingen bij de testamenten van 2010 en 2011 heeft willen schrappen en deze bepaling ten gevolge van een omissie van de Notaris niet in de uiterste willen van 4 oktober 2010 en 25 november 2011 is herroepen, of dat het de bedoeling van Erflater was deze beschikkingen te handhaven.”(cursivering door het hof).
  • “door de uitlegging in de tweede fase zou ook kunnen komen vast te staan dat het de bedoeling van Erflater was de wettelijke verdeling te handhaven. In dat geval is ook artikel 3.1 van het testament onduidelijk en dient ook die uiterste wilsbeschikking te worden uitgelegd. (….) Wil een wettelijke verdeling effect kunnen sorteren, dan zal de Weduwe voor een, eventueel zeer kleine, fractie tot erfgenaam dienen te worden benoemd. De wettelijke verdeling vindt niet plaats ten aanzien van het gedeelte dat de derde erft.”
  • “Het uitgangspunt van de rechtbank is ook daarom onjuist, omdat de rechtbank eerst tot een oordeel omtrent de onrechtmatigheid had mogen komen na uitleg van de uiterste wilsbeschikkingen(en).”
  • “De Notaris heeft onzorgvuldig gehandeld door geen duidelijk uiterste wilsbeschikkingen te redigeren, maar door de uitlegging komt vast te staan wat anders te lezen zou zijn geweest in duidelijke uiterste wilsbeschikkingen.”
55. In randnummer 4.24 van de memorie van grieven stelt [de notaris] dat de rechtbank in r.o. 5.5 van het tussenvonnis van 5 november 2014 ten onrechte preludeert op de onmogelijkheid en de uitkomst van een procedure waarin de uitleg van het testament centraal zou staan of een andersluidende vaststellingsovereenkomst, zonder dit concreet te onderbouwen. Voorts stelt [de notaris] dat in een dergelijke procedure had kunnen worden bepaald dat de wettelijke verdeling van kracht zou zijn en de stichting tevens als begunstigde in het testament moest worden aangemerkt. Partijen hebben dat volgens hem evenwel niet eens geprobeerd, maar het probleem als een voldongen feit bij de notaris in de schoenen geschoven nadat zij de vaststellingsovereenkomst hadden getekend, zonder enige vorm van rechterlijke toetsing.
56. Het hof leest in het betoog van [de notaris] dat de rechtbank in het onderhavige geval een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven met betrekking tot art 4:46 BW.
57. [de echtgenote] is in haar memorie van antwoord uitvoerig ingegaan op de uitleg van het testament van erflater. Het hof verwijs naar de randnummers 185 tot en met 235. Door [de echtgenote] wordt onder meer gesteld:
  • [de echtgenote] betwist nadrukkelijk dat de overwegingen op grond waarvan de rechtbank tot het oordeel komt dat de wettelijke verdeling niet middels uitleg alsnog van toepassing zou kunnen worden, rechtens onjuist zijn.
  • De kern van de taak van de notaris is de wensen van de erflater te achterhalen, de erflater grondig te informeren over de mogelijkheden met betrekking tot die wensen en er dan zorg voor te dragen dat de door erflater gekozen mogelijkheid wordt neergelegd in een testament dat het door de testateur gewenste gevolg heeft.
  • Zoals [de echtgenote] hieronder aangeeft, zijn er naast de wettelijke verdeling allerlei mogelijkheden met betrekking tot de wil van erflater. Maar die kunnen niet worden vastgesteld, omdat erflater niet wist dat zijn wensen niet te combineren waren. Erflater heeft daarom nooit zijn wil geuit met betrekking tot die mogelijkheden. Die wil is dan logischerwijs ook niet vast te stellen.
  • [de echtgenote] is van mening dat niet aan uitleg van de testamenten 2008 en 2011 wordt toegekomen.
  • [de notaris] stelt slechts in het algemeen dat de uitleg kan leiden tot toepassing van de wettelijke verdeling.
  • Prof. Verstappen komt tot de algemene conclusie dat uitleg waarbij [de echtgenote] alsnog erfgenaam zou worden, wel mogelijk is. Prof. Verstappen stelt echter in het geheel niet wat er op welke manier aan de hand waarvan is uitgelegd, zodat geheel onduidelijk blijft hoe en waarom de wettelijke verdeling middels uitleg van toepassing is.
  • De conclusie van prof. Verstappen lijkt erop neer te komen, dat, als alle betrokkenen van mening zijn dat de wettelijke verdeling van toepassing had moeten zijn en het een misslag van [de notaris] is geweest om [de echtgenote] niet bij de erfstelling te betrekken, de testamenten dan ook zo zouden kunnen worden uitgelegd. Dan lijkt het erop dat als iedereen het eens is over wat een erflater zou hebben bedoeld, alleen op grond daarvan een testament veranderd zou kunnen worden.
  • Het is uiteraard ook niet zo dat uitleg kan worden gebruikt om een testament zo uit te leggen als betrokkenen goeddunkt.
  • Uitleg kan volgens [de echtgenote] niet leiden tot een wettelijke verdeling, omdat in dat geval niet de bedoeling van erflater wordt gevolgd, maar de gevolgen van een fout van [de notaris] worden hersteld.
  • Als het hof zou oordelen dat aan uitleg wordt toegekomen en dat via uitleg de wettelijke verdeling van toepassing is, dan zou daarmee niet de kous af zijn. Het hof zou dan moeten vaststellen of Stichting [naam] dan nog erfgenaam zou zijn tezamen met de kinderen en [de echtgenote] en of allen dan voor gelijke delen erfgenaam zouden zijn of niet.
  • Uit de pleitnota van [de echtgenote] volgt dat zij het niet eens is met de visie van prof. Perrick in het kader van de uitleg van het testament van erflater. In punt 25 van haar pleitnota herhaalt zij nogmaals dat uitleg niet aan de orde is.
58. Het hof overweegt als volgt. Aan de orde is de vraag of de notaris onrechtmatig jegens [de echtgenote] heeft gehandeld door het testament van erflater onzorgvuldig te redigeren. [de echtgenote] heeft niet een verklaring voor recht gevraagd hoe het testament van erflater moet worden uitgelegd. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, dient de notaris in ieder geval bij het redigeren van een testament de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verlangd. Prof. Perrick stelt in zijn advies dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld. Het hof deelt de visie van prof. Perrick dat, gezien de hiervoor door het hof geschetste feiten en omstandigheden, [de notaris] jegens [de echtgenote] een zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden. Met het overschrijden van de zorgvuldigheidsnorm staat echter nog niet vast dat [de notaris] aansprakelijk is voor de door [de echtgenote] gestelde schade.
Eigen gedrag van [de echtgenote] en billijkheidscorrectie
59. In randnummer 4.30 van de memorie van grieven stelt [de notaris] de eigen schuld c.q. schending van de schadebeperkingsplicht door [de echtgenote] aan de orde. In de randnummers 2.36 tot en met 2.56 gaat [de notaris] in op de periode na het overlijden van erflater. Hij stelt onder meer:
  • Naar de notaris in de aanloop naar de onderhavige procedure (althans de tuchtprocedure) heeft begrepen, heeft de stichting de nalatenschap verworpen.
  • Ook het feit dat [dochter erflater] klaarblijkelijk het legaat heeft verworpen en een beroep op haar legitieme portie heeft gedaan, is de notaris eerst bekend geraakt in het kader van de tuchtrechtelijke procedure. Een en ander werd bevestigd in de vaststellingsovereenkomst.
  • Voor de goede orde: de notaris heeft noch van de benoemde erfgenamen, noch van andere vernomen dat testament 2010 en testament 2011 niet in lijn zouden zijn met de bedoeling en wil van erflater op dat moment.
  • In de vaststellingsovereenkomst hebben de kinderen en [de echtgenote] - globaal genomen - de samenstelling en de verdeling van de nalatenschap geregeld. [de echtgenote] en de kinderen zijn zodoende overeengekomen dat de nalatenschap over de kinderen wordt verdeeld en dat [de echtgenote] geen erfdeel toekomt. [de echtgenote] en de kinderen zijn tevens overeengekomen dat [de echtgenote] een procedure jegens de notaris zal starten, waarvoor een bedrag van € 250.000,- is gereserveerd uit de nalatenschap. Kortom: [de echtgenote] verklaart zich akkoord met de verdeling van de nalatenschap over de kinderen en doet afstand van haar vermeende aanspraken jegens de kinderen.
  • [stiefdochter twee] heeft verklaard:
  • [de notaris] heeft in de vrijwaringsprocedure derhalve bepleit dat de vaststellingsovereenkomst, gelet op het geheel van omstandigheden, als onrechtmatig kwalificeert.
  • Het blijft immers bijzonder bedenkelijk dat [de echtgenote] en de kinderen een overeenkomst hebben gesloten ten aanzien van het testament 2011 waarvan de uitkomst een andere is dan de door hen benadrukte (en bij hen bekende) bedoeling van erflater en die onder meer substantiële benadeling voor de notaris tot gevolg kan hebben.
  • In punt 3.49 stelt [de notaris] : ”Wanneer de overtreden norm weliswaar in het algemeen de strekking heeft een of meer bepaalde personen in hun belangen te beschermen kan op deze bescherming geen aanspraak gemaakt worden door iemand die zich door zijn eigen gedrag heeft onttrokken aan de bescherming door de geschonden norm.”
60. [de echtgenote] gaat in de randnummers 72 tot en met 83 van de memorie van antwoord in op de vaststellingsovereenkomst die zij met de kinderen en stiefkinderen heeft gesloten met betrekking tot de afwikkeling van de nalatenschap van erflater. Zij heeft onder meer gesteld:
  • De executeur heeft onmiddellijk juridisch advies gevraagd aan mr. [naam] die heeft bevestigd dat de wettelijke verdeling geen rol meer speelt. Met dit juridisch uitgangspunt moest de nalatenschap verder worden afgewikkeld. Tot drie keer toe heeft [de echtgenote] van verschillende zijden vernomen dat op juridische gronden de wettelijke verdeling niet in stand bleef.
  • Er was dus naar de gerechtvaardigde mening van [de echtgenote] sprake van een juridisch voldongen feit.
  • [de echtgenote] kon niets anders dan de opvolgend executeur te laten onderhandelen met [dochter erflater] en de erfgenamen over een regeling. Indien zij dat niet had gedaan was er ook een procedure gevolgd en die procedure zou zij verliezen.
  • Zoals ook de rechtbank in de vrijwaringszaak heeft overwogen in het vonnis van 5 november 2014 kon de vaststellingsovereenkomst worden gesloten aangezien daarmee de nalatenschap werd afgewikkeld op een wijze zoals dit op grond van de testamenten van erflater diende te geschieden.
61. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat [de echtgenote] hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld door een vaststellingsovereenkomst met de kinderen te sluiten zonder [de notaris] daarbij te betrekken. Het had op haar weg gelegen om [de notaris] onverwijld in te lichten met betrekking tot de problematiek rond het testament van erflater. De juridische adviezen die zij heeft ingewonnen met betrekking tot het testament van erflater heeft zij niet gedeeld met [de notaris] . In appel spreekt zij over adviezen; niet duidelijk is wat haar vraagstelling is geweest noch heeft zij de onderbouwing van de adviezen verstrekt met betrekking tot haar conclusie. [de notaris] heeft twee grondig onderbouwde adviezen in het geding gebracht van twee hoogleraren op het gebied van erfrecht. Door prof. Perrick is onder meer verklaard:
“Naar mijn oordeel leidt uitlegging volgens de maatstaf van artikel 4:46 lid 1 BW ertoe aan te nemen dat in ieder geval artikel 5 onduidelijk is en geen duidelijke zin heeft. Het is immers onduidelijk of Erflater deze bepalingen bij de testamenten van 2010 en 2011 heeft willen schrappen en deze bepaling ten gevolge van een omissie van de Notaris niet in de uiterste willen van 4 oktober 2010 en 25 november 2011 is herroepen, of dat het de bedoeling van Erflater was deze beschikking te handhaven.”
Prof. Verstappen heeft onder meer verklaard :
“Als betrokkenen op grond van uitleg van mening zijn dat de wettelijke verdeling als bedoeld in art. 4:13 BW
welvan toepassing is of hoort te zijn en het dus een misslag van de notaris is geweest om [de echtgenote] niet bij de erfstelling op te nemen, dan kunnen de erfgenamen en [de echtgenote] gezamenlijk door middel van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst de volgens hen juiste uitleg van de testamenten vaststellen en daarmee deze in hun onderlinge verhouding ook laten gelden.”
Alvorens een vaststellingsovereenkomst te sluiten, had [de echtgenote] met de notaris dienen te overleggen over de aanpak van de problematiek, om mogelijke schade voor de notaris te beperken. Ook van [de echtgenote] mag worden verlangd dat zij zich redelijk en billijk gedraagt jegens [de notaris] en hem niet voor een voldongen feit stelt.
62. Opmerkelijk is dat [stiefdochter twee] , erfgename van erflater en bestuurder van de Stichting [naam] , namens de stichting afstand heeft gedaan van de nalatenschap. Het betrof een miljoenenbedrag, dat erflater bestemd had voor de stichting en dat door toedoen van [stiefdochter twee] ten goede is gekomen aan de overige erfgenamen. Dit was zeker niet de bedoeling van erflater. [de echtgenote] heeft dit goed gevonden. Dat blijkt uit het feit dat zij de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend. [de echtgenote] heeft er dus geen moeite mee gehad de uiterste wil van erflater zó uit te leggen als het haar en de kinderen goed uitkomt. Het is dan echter niet redelijk en billijk om de rekening neer te leggen bij de notaris, nu [de echtgenote] volledig naar eigen inzichten heeft gehandeld en daarbij de belangen van [de notaris] daarin niet heeft meegenomen. Het recht is er om onrecht te herstellen en niet om op kosten van een derde een oneigenlijk voordeel te behalen. Het hof acht de handelwijze van [de echtgenote] ernstig verwijtbaar en wel zodanig dat zij haar mogelijke schade niet op [de notaris] kan verhalen.

Het bestreden vonnis van 12 augustus 2015 moet gedeeltelijk worden vernietigd

63. De grief van [de notaris] treft doel. De bestreden vonnissen moeten worden vernietigd met betrekking tot de volgende beslissingen:
  • 4.2 verklaart voor recht dat [de notaris] aansprakelijk is voor de door [de echtgenote] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onder rov. 4.1 genoemde onrechtmatig handelen;
  • 4.3 veroordeelt [de notaris] tot vergoeding van alle door [de echtgenote] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het onder rov. 4.1 genoemde onrechtmatig handelen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Proceskosten

64. Gezien het feit dat [de echtgenote] voor het grootste gedeelte in het ongelijk wordt gesteld, dient zij in de proceskosten van dit hoger beroep in de hoofdzaak te worden veroordeeld. Het hof zal de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in de hoofdzaak bekrachtigen aangezien [de notaris] met betrekking tot punt 4.1 van het eindvonnis in het ongelijk is gesteld.

Vrijwaring

65. Gezien het feit dat de hoofdvordering van [de echtgenote] wordt afgewezen, is er geen grond aanwezig voor de vordering in vrijwaring.
66. Het hof zal het vonnis in vrijwaring bekrachtigen, zij het onder aanvulling van de gronden zoals hiervoor vermeld.

Proceskosten

67. Gezien de houding van geïntimeerden met de betrekking tot de uitleg van het testament van erflater en hetgeen zij in de vaststellingsovereenkomst met elkaar zijn overeengekomen in de hoofdzaak, is het hof van oordeel dat de kosten van het hoger beroep in de vrijwaringszaak tussen partijen moeten worden gecompenseerd en wel in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. Ook van geïntimeerden had mogen worden verlangd dat zij de notaris hadden betrokken bij het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst.

Beslissing

Het hof:

in de hoofdzaak met zaaknummer 200.182.838/01

vernietigt het vonnis van 12 augustus 2015 van de rechtbank Rotterdam tussen de partijen gewezen voor zover in het dictum is bepaald:
- 4.2 verklaart voor recht dat [de notaris] aansprakelijk is voor de door [de echtgenote] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onder rov. 4.1 genoemde onrechtmatig handelen;
- 4.3 veroordeelt [de notaris] tot vergoeding van alle door [de echtgenote] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het onder rov. 4.1 genoemde onrechtmatig handelen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af hetgeen [de echtgenote] onder punt II en III van haar akte wijziging eis en overlegging productie van 18 maart 2014 heeft gevorderd;
bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige;
veroordeelt [de echtgenote] in de kosten van dit hoger beroep tot aan dit hoger beroep begroot op € 14.051,- en als volgt gespecificeerd:
- griffierecht € 311,-
- kosten advocaat € 13.740,-
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad met betrekking tot de proceskosten;
wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd;

in de vrijwaring met zaaknummer 200.181.121/01

bekrachtigt het bestreden vonnis van 12 augustus 2015 van de rechtbank Rotterdam tussen de partijen gewezen;
compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep en wel in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, P.M. van der Zanden en L.H.M. Zonnenberg, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.