Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak : 20 januari 2017
Zaaknummer : 200.205.393/01
Rekestnummer rechtbank : FA RK 16-7639
Zaaknummer rechtbank : C/09/519562
[De moeder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. L. Stam te Vught,
tegen
[de vader] ,
wonende te [woonplaats] , Frankrijk,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. A.H. van Haga te Den Haag.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 13 december 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van
30 november 2016 van de rechtbank Den Haag.
30 november 2016 van de rechtbank Den Haag.
De vader heeft op 29 december 2016 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
- op 30 december 2016 een faxbericht van diezelfde datum zonder bijlagen, op 2 januari
2017 ingekomen als brief met bijlagen;
- op 3 januari 2017 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen, op 6 januari 2017
ingekomen als brief met bijlagen;
- op 4 januari 2017 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen, op 6 januari 2017
ingekomen als brief met bijlagen;
- op 5 januari 2017 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de vader:
- op 4 januari 2017 twee afzonderlijke brieven van diezelfde datum met bijlagen;
- op 5 januari 2017 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen, dezelfde dag
tevens ingekomen als brief met bijlagen;
- op 5 januari 2017 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage, op 6 januari 2017
ingekomen als brief met bijlage.
De zaak is op 6 januari 2017 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en door de heer E.O. Tackey, tolk in de Engelse
taal;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat, en door mevrouw I.G.S. Ringelé, tolk in de Engelse
taal;
- mevrouw [naam vertegenwoordiger] namens de raad.
Beide advocaten hebben ter zitting een pleitnota overgelegd.
De hierna nader te noemen minderjarigen [de minderjarige sub 1] en [de minderjarige sub 2] zijn in raadkamer gehoord.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is de terugkeer gelast van de minderjarigen:
- [de minderjarige sub 1] , geboren [in] 2007 te [geboorteplaats] , Frankrijk (hierna: [de minderjarige sub 1] ), en
- [de minderjarige sub 2] , geboren [in] 2008 te [geboorteplaats] , Frankrijk (hierna: [de minderjarige sub 2] en gezamenlijk met [de minderjarige sub 1] te noemen: de minderjarigen),
naar Frankrijk uiterlijk op 15 december 2016, waarbij de moeder de minderjarigen dient terug te brengen naar de gewone verblijfplaats van de minderjarigen, te weten [woonplaats] , Frankrijk, en bevolen is, indien de moeder nalaat de minderjarigen terug te brengen, dat de moeder de minderjarigen met de benodigde reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 15 december 2016, opdat de vader de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar Frankrijk. Voorts is de moeder veroordeeld tot betaling aan de vader van de door hem gemaakte kosten in verband met de ontvoering en teruggeleiding van € 5.885,54 en is het meer of anders verzochte afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
- partijen zijn [in] 1999 met elkaar gehuwd;
- bij vonnis van de rechtbank te [plaats] , Frankrijk, van [een datum in] 2012 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en is de tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot de gevolgen van de echtscheiding bekrachtigd; partijen zijn bij die overeenkomst - onder meer - overeengekomen dat zij beslissen dat de gebruikelijke woonplaats van de kinderen in de woonplaats van de moeder is, te weten op de dag van de overeenkomst in [postcode] [plaatsnaam] aan de [adres] (bedoeld zal zijn: [plaatsnaam] ), Nederland;
- partijen hebben gezamenlijk het gezag over de minderjarigen;
- bij beschikking van 9 juli 2015 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is het verzoek van de vader tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen afgewezen en is voorts de tussen partijen bij echtscheiding overeengekomen regeling met betrekking tot het omgangs- en verblijfsrecht - voor zover hier van belang - gewijzigd in die zin dat een regeling voor de vakanties is vastgelegd;
- partijen hebben op 26 augustus 2015 in Frankrijk een overeenkomst (“Convention d’accord de garde d’enfants”) getekend die door de vader is opgesteld in de Franse taal en waarvan de door de vader overgelegde vertaling onder meer het volgende inhoudt:
“Ten gevolge van de woonplaatswijziging van [De moeder] , die besloten heeft uit Nederland - waar zij tot nu toe woonde – naar [woonplaats] (Frankrijk) te verhuizen zijn de ouders onderling als volgt overeengekomen:
De hoofdverblijfplaats van [de minderjarige sub 1] en [de minderjarige sub 2] is niet meer uitsluitend bij [De moeder] . De ouders delen van nu af het huisvestingsrecht.
Aanvankelijk gaan de kinderen uitsluitend bij hun vader wonen op [adres] in [woonplaats] (Frankrijk) en dit totdat hun moeder een woning vindt.
Wanneer hun moeder een woning gevonden heeft, wordt het gedeelde huisvestingsrecht, waarbij de kinderen afwisselend bij de ene ouder en vervolgens bij de ander verblijven, van toepassing (...)”;
- de minderjarigen hebben van medio juli 2015 tot de tweede week van de kerstvakantie 2015 bij de vader in [woonplaats] , Frankrijk verbleven;
- de minderjarigen zijn in die periode in [woonplaats] , Frankrijk, naar school gegaan; in de herfstvakantie hebben zij met de moeder in Nederland verbleven;
- de minderjarigen verblijven vanaf de tweede week van de kerstvakantie 2015 bij de moeder in [woonplaats] ; de moeder heeft de vader op 2 januari 2016 bericht dat de minderjarigen in Nederland blijven;
- de vader heeft zich op 19 mei 2016 gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit;
- de moeder heeft de Franse en Turkse nationaliteit, de vader en de minderjarigen de Franse nationaliteit.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij de terugkeer van de minderjarigen is gelast naar Frankrijk, uiterlijk op 15 december 2016, waarbij is bepaald dat de moeder hen dient terug te brengen naar hun gewone verblijfplaats, te weten [woonplaats] , Frankrijk. Voorts verzoekt zij vernietiging van het bevel om, indien zij nalaat de minderjarigen terug te brengen, de minderjarigen met de benodigde reisdocumenten aan de vader af te geven, uiterlijk op 15 december 2016, opdat de vader de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar Frankrijk. Eveneens verzoekt de moeder vernietiging van de bestreden beschikking voor zover zij is veroordeeld tot betaling aan de vader van de door hem gemaakte kosten in verband met de ontvoering en teruggeleiding van € 5.885,54.
2. De vader verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het appel van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met dien verstande dat een nieuwe uiterste datum voor de teruggeleiding van de minderjarigen wordt bepaald. Voorts verzoekt de vader de moeder te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.
Gewone verblijfplaats minderjarigen
3. Kern van de zaak is de verdeeldheid tussen partijen welke de gewone verblijfplaats van de minderjarigen was onmiddellijk voordat zij in de kerstvakantie 2015 naar Nederland zijn gekomen. Het antwoord op die vraag is immers, zoals hierna nog zal blijken, van doorslaggevend belang voor de beantwoording van de vraag of het niet naar Frankrijk doen terugkeren van de minderjarigen door de moeder in januari 2016 als ongeoorloofd moet worden beschouwd.
4. De moeder stelt in hoger beroep dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen nimmer is gewijzigd en dat er derhalve geen sprake is van ongeoorloofde overbrenging van de minderjarigen in de tweede week van de kerstvakantie 2015.
Zij voert daartoe aan dat partijen op 26 augustus 2015 op haar initiatief tijdens een dag aan het strand hebben gesproken. Zij had de afspraak op het strand gemaakt om met elkaar de situatie na vijf jaar procederen te bespreken en de communicatie tussen partijen te herstellen. Omdat de moeder toen erg geschrokken is van de slechte gezondheidstoestand van de vader, die nierpatiënt is en op korte termijn een dialysetraject zou ingaan, heeft zij met hem gesproken over een langer verblijf van de kinderen bij de vader in Frankrijk. De moeder stelt dat zij de overeenkomst slechts is aangegaan op aandrang van de vader, die zei dat deze nodig was om de kinderen te kunnen inschrijven op een school in Frankrijk. Volgens de moeder heeft de vader toegezegd dat de overeenkomst uitsluitend gebruikt zou worden voor het tijdelijk, gedurende enige weken of hooguit enkele maanden, inschrijven van de minderjarigen op een Franse school. De vader had de overeenkomst dan ook in het Frans opgesteld, hoewel partijen zelf altijd in het Engels met elkaar communiceerden, aangezien de overeenkomst aan de school overhandigd diende te worden. Mede vanwege het feit dat de Franse school op 1 september 2015 al zou beginnen, heeft de moeder de overeenkomst nog diezelfde dag, nog steeds op het strand, onder tijdsdruk ondertekend, niet beseffende dat het ondertekenen van die overeenkomst verstrekkende gevolgen zou (kunnen) hebben.
De moeder stelt dat zij geen enkele reden had om haar leven en dat van de kinderen in Nederland op te geven en naar Frankrijk te vertrekken. De moeder voert daartoe aan dat zij en haar partner kort tevoren een woning in Nederland hadden gekocht en de kinderkamers hadden verbouwd en dat de kinderen in september 2015 weer zouden starten op de Nederlandse school. Voorts stelt de moeder dat de kinderen niet zijn uitgeschreven op de school in Nederland en dat de leerplichtambtenaar, gezien het tijdelijk verblijf in Frankrijk, een tijdelijke ontheffing van maximaal één jaar heeft verleend. Ook heeft de moeder de sporten van de kinderen in Nederland aangehouden, evenals de zorg-/tandartsverzekering. De facebookberichten en andere berichten aan derden, waarin de moeder gesteld zou hebben zich definitief met de kinderen in Frankrijk te willen vestigen, zijn volgens de moeder gemanipuleerd door de vader, die it-specialist is.
De moeder wijst er verder op dat de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, waarin was bevestigd dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij haar was, nog maar vier weken daarvoor was gegeven. Omdat de moeder na het ondertekenen van de overeenkomst twijfels kreeg (vanwege de vele procedures die inmiddels hadden plaatsgevonden met betrekking tot de kinderen) is zij kort na het tekenen van de overeenkomst naar het juridisch loket in Frankrijk gegaan om te bezien welke gevolgen de ondertekening van de overeenkomst zou hebben. Aan haar is toen meegedeeld dat voor een wijziging van het hoofdverblijf van de kinderen een uitspraak van de Franse rechter nodig was ter bekrachtiging, hetgeen haar toen heeft gerustgesteld. In januari 2016 is dit door een advocaat in Frankrijk bevestigd. De moeder beroept zich er dan ook op dat er weliswaar een overeenkomst over de minderjarigen is gesloten maar dat deze volgens Frans recht geen executoriale titel vormt en geen gezag van gewijsde heeft en dus niet bindend is op grond van het Franse recht. Voordat een overeenkomst over de minderjarigen bindende werking kan hebben dient deze te worden gehomologeerd. Nu er geen sprake is geweest van homologatie van de overeenkomst, wordt de uitoefening van het gezag bij onenigheid tussen partijen naar Frans recht beheerst door de laatste door een rechter vastgestelde regeling, in dit geval de beschikking van het hof ’s Hertogenbosch van 9 juli 2015. Bij die beschikking is het verzoek van de vader om het hoofdverblijf van de minderjarigen bij hem in Frankrijk te bepalen, afgewezen.
5. De vader stelt dat hij genoegzaam heeft aangetoond dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen voorafgaande aan hun achterhouding door de moeder in Nederland Frankrijk is geweest. De vader acht daartoe niet alleen de tussen partijen gesloten overeenkomst van belang, maar ook hetgeen nadien ter uitvoering van de overeenkomst is geschied, zoals het inschrijven van de kinderen in de gemeente, op school, clubjes, doktersbezoeken en uitlatingen van de moeder voor en na het sluiten van de overeenkomst jegens derden. Volgens de vader is er geen sprake van een overeenkomst die uitsluitend bedoeld was om de kinderen tijdelijk in Frankrijk naar school te kunnen laten gaan. Op grond van de bedoeling van de moeder, de afspraak tussen partijen, het feitelijk gaan wonen van de kinderen in Frankrijk, hun schoolgang, hun contacten met oude vriend(innet)jes, het netwerk aan contacten dat er al lag van de kinderen en de vader en de sociale en familiale omgeving van de kinderen, meent de vader dat de gewone verblijfplaats van de kinderen Frankrijk is geworden.
De vader stelt dat het homologeren van een overeenkomst niet nodig is om een rechtsgeldige overeenkomst te sluiten maar slechts om te bewerkstelligen dat deze ten uitvoer kan worden gelegd zodra één van partijen de overeenkomst niet nakomt. Volgens de vader heeft de moeder tijdens de door haar geïnitieerde bespreking op het strand zelf aangekaart dat zij met de kinderen terug zou keren naar Frankrijk. De vader had het vermoeden dat de relatie tussen de moeder en haar partner beëindigd was. Ten bewijze van de juistheid van zijn vermoeden heeft de vader informatie/berichten van facebook overgelegd, afkomstig van de moeder, waaruit blijkt dat zijn vermoeden juist is. Juist gelet op het verleden en de vele tussen partijen gevoerde procedures heeft de vader de getroffen regeling direct willen vastleggen. Omdat hij die middag zijn advocaat niet kon bereiken wegens de vakantieperiode, heeft hij aan de hand van een website van de Franse overheid zelf de overeenkomst opgesteld. De vader betwist dat de moeder de overeenkomst, opgesteld in de Franse taal, niet heeft kunnen lezen casu quo begrijpen. De vader betwist dat zijn slechte gezondheidstoestand voor de moeder aanleiding is geweest om de kinderen tijdelijk bij hem te laten. Het dialyseren beperkte de vader geenszins in zijn activiteiten en bracht ook niet mee dat hij niet voor de kinderen zou kunnen zorgen. In de overeenkomst staat vermeld dat de kinderen eerst voornamelijk bij de vader zouden verblijven zodat de moeder de gelegenheid had om woonruimte te zoeken en daarna zouden de kinderen om de week bij hem verblijven. De vader gaat nog steeds van die regeling uit zodra de moeder met de kinderen terugkeert naar Frankrijk. Dat de moeder kort na het tekenen van de overeenkomst juridisch advies heeft gevraagd over de overeenkomst acht de vader niet aangetoond, aangezien uit de bescheiden van het Franse juridisch loket niet blijkt waarvoor de moeder was langsgekomen en er op dat moment ook nog andere juridische zaken liepen. De vader ontkent de facebook- en of andere berichten van de zijde van de moeder gemanipuleerd te hebben. De vader heeft ter terechtzitting wel erkend dat hij door het aanvragen van een nieuw password toegang heeft gekregen tot het Facebook-account van de moeder.
6. De raad heeft ter terechtzitting medegedeeld dat hij de beslissing van de rechtbank begrijpt maar dat de raad de belangen van de minderjarigen afweegt, hetgeen een andere kijk kan geven. De raad stelt dat de minderjarigen een groot deel van hun leven in Nederland hebben doorgebracht maar meent dat, gezien het feit dat zij nog erg jong zijn, een verhuizing naar een ander land niet veel impact zal hebben zolang ze maar met de moeder zijn. Volgens de raad zou het de ouders sieren om met elkaar in gesprek te gaan omdat er tot op heden, vanwege hun strijd, alleen maar verliezers zijn.
7. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 3, eerste lid onder a, HKOV wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer, voor zover hier van belang, dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had. Dit conflictenrechtelijk begrip ‘gewone verblijfplaats van het kind’ is een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Met betrekking tot de daarbij in het bijzonder in aanmerking te nemen factoren kan aansluiting worden gezocht bij rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (verder: HvJEU) over de uitleg van hetzelfde begrip in het kader van de Verordening Brussel IIbis (HvJEU 2 april 2009, zaak C-523/07 en HvJEU 22 december 2010, zaak C-497/10 PPU, vgl. Hoge Raad 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4833).
8. Tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren kunnen, naast fysieke aanwezigheid van het kind in een staat, in het bijzonder worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn.
9. Voor het antwoord op de vraag of de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in december 2015 in Frankrijk was gelegen, is mede van belang of de overeenkomst slechts – zoals moeder betoogt – de strekking had te voorzien in een tijdelijk verblijf van de minderjarigen in Frankrijk of dat partijen – zoals vader betoogt – een permanente wijziging van de woonplaats van de minderjarigen naar Frankrijk op het oog hadden. Nu hierover tussen partijen verschil van mening bestaat, zal het hof de overeenkomst moeten uitleggen.
10. Partijen zijn het erover eens dat naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld wat de rechtsgevolgen zijn van de door hen gesloten overeenkomst, omdat de minderjarigen ten tijde van het aangaan van die overeenkomst hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Voorts zal het hof, in navolging van de rechtbank en door partijen in hoger beroep niet bestreden, de inhoud en strekking van de overeenkomst vaststellen aan de hand van uitleg van de overeenkomst aan de hand van de daarvoor in de Nederlandse rechtspraak gangbare maatstaven. Daarbij komt het niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van de overeenkomst maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen uit de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij daarbij redelijkerwijs over en weer van elkaar mochten verwachten. Deze zogenoemde Haviltexmaatstaf is ook van toepassing indien partijen, zoals zich in deze zaak voordoet, op de tekst van de overeenkomst haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen baseren en geen van beide interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is. Het hof dient dan ook mede in het licht van de door partijen aangevoerde omstandigheden vast te stellen welke betekenis aan de overeenkomst toekomt.
11. Het hof stelt voorop dat tussen partijen reeds vele procedures zijn gevoerd met betrekking tot de minderjarigen. Gezien de uitspraak van het hof ‘s-Hertogenbosch van 9 juli 2015, waarbij het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij hem in Frankrijk te bepalen, is afgewezen, acht het hof het op voorhand niet aannemelijk dat de moeder ruim een maand later een overeenkomst heeft getekend met de bedoeling zich met de kinderen definitief in Frankrijk te vestigen.
12. De moeder heeft gemotiveerd uiteengezet wat haar redenen waren om de overeenkomst te tekenen. Zij heeft erop gewezen dat zij was geschrokken van de gezondheidstoestand van de vader. Uit de productie die de vader bij faxbericht van 5 januari 2017 heeft overgelegd blijkt dat hij op 10 februari 2016 een niertransplantatie heeft ondergaan, zodat het hof de stelling van de moeder, dat de vader in augustus 2015 behoorlijk ziek was, aannemelijk acht. Uit dien hoofde acht het hof het voorstelbaar dat de moeder tijdelijk langer met de minderjarigen in Frankrijk wilde verblijven. De moeder heeft betwist dat de relatie met haar huidige partner verbroken was en dat dit een rol heeft gespeeld bij het aangaan van de bewuste overeenkomst. De stelling van de vader dat de relatie met haar huidige partner toen (en ook nadien nog een keer) verbroken is geweest, heeft zij gemotiveerd betwist en is door de vader niet aannemelijk gemaakt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de vader zijn stelling met name heeft onderbouwd met facebookberichten van de moeder, terwijl hij zoals hiervoor is vastgesteld zelf toegang had tot het facebook-account van de moeder. Verder heeft de moeder erop gewezen dat dat de relatie met haar huidige partner natuurlijk wel eens is beïnvloed door de vele procedures tussen partijen, hetgeen het hof niet onaannemelijk acht.
13. Tegenover hetgeen de moeder heeft verklaard ter onderbouwing van haar stelling dat de overeenkomst niet strekte tot meer dan het mogelijk maken van een langer, maar nog steeds tijdelijk, verblijf van de minderjarigen bij de vader heeft de vader naar het oordeel van het hof zijn stelling dat het ging om een permanente wijziging van het hoofdverblijf van de minderjarigen naar Frankrijk, slechts summier en niet overtuigend onderbouwd. Zo heeft hij over de beweegredenen van de moeder slechts gesteld dat hij vermoedde dat de relatie van de moeder met haar huidige partner was verbroken. Het hof is van oordeel dat, nu de vader dit onderwerp kennelijk niet uitdrukkelijk met de moeder heeft besproken, de vader er niet redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat dit inderdaad de reden voor de moeder was voor het aangaan van de overeenkomst. Voor de vader zelf was, naar hij stelt, de reden voor het aangaan van de schriftelijke overeenkomst dat hij de overeenkomst op papier wilde hebben omdat hem gedurende een periode van vier jaar gebleken was dat hij niet op de moeder kon vertrouwen omdat zij eerdere afspraken niet na was gekomen. Dat de vader dit zo ook aan de moeder heeft verklaard, is gesteld noch gebleken. Verder acht het hof het in dit verband opmerkelijk dat de vader geen homologatie van de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft verzocht. Weliswaar heeft de vader daartoe aangevoerd dat de overeenkomst naar Frans recht rechtsgeldig was en dat de moeder tot 3 januari 2016 geen signalen heeft gegeven zich niet te kunnen vinden in die overeenkomst, maar juist nu de moeder volgens de vader eerdere afspraken niet was nagekomen, had het naar het oordeel van het hof voor de hand gelegen dat de vader homologatie zou hebben verzocht. Ter zitting van het hof heeft de vader, op de vraag waarom hij niet om homologatie heeft verzocht, verklaard dat hij daarvoor op dat moment het geld niet had. Het hof leidt daaruit af dat de vader zich wel bewust moet zijn geweest van de niet-afdwingbaarheid van de getekende overeenkomst, hetgeen niet valt te rijmen met de stelling van de vader dat hij de moeder niet vertrouwde. Het hof neemt verder de omstandigheden bij de totstandkoming van de overeenkomst in aanmerking. Direct na een gesprek tussen partijen op het strand is de vader alleen naar zijn woning gegaan en heeft aldaar de overeenkomst opgesteld, naar zijn zeggen aan de hand van informatie op de website van de Franse overheid, dit omdat zijn advocaat niet beschikbaar was. Na het thuis opstellen van de overeenkomst is de vader daarmee, nog diezelfde middag, naar de moeder gegaan en heeft de moeder die, op of nabij het strand, ondertekend. Van enig inwinnen van juridisch advies door een van partijen voorafgaand aan het opstellen van de overeenkomst is aldus geen sprake geweest, dit terwijl partijen tot dan telkens gerechtelijke procedures hebben gevoerd met bijstand van een advocaat. Dat de moeder een overeenkomst met een zo vergaande strekking - zonder het inwinnen van enig juridisch advies en zo kort na de beschikking van de Gerechtshof ’s-Hertogenbosch die daar haaks op staat - en welke overeenkomst zulke verstrekkende gevolgen heeft als de vader stelt, ook voor de minderjarigen, heeft willen sluiten acht het hof niet aannemelijk.
14. Het hof is van oordeel dat de gemotiveerde uiteenzetting van de moeder over de redenen voor het aangaan van de overeenkomst veel aannemelijker is dan de summiere uiteenzetting van de vader daarover. De stelling van de moeder dat zij onzeker was over de gevolgen van de overeenkomst en daarom een dag na de ondertekening juridisch advies heeft ingewonnen, waarbij zij te horen kreeg dat zij geen risico’s liep zolang de overeenkomst niet was bekrachtigd door de rechter, vindt bevestiging in een verklaring van “Antenne de justice” (het Franse juridische loket) dat de moeder in augustus 2015 juridische inlichtingen heeft verkregen van een in het familierecht gespecialiseerde jurist. De stelling van de vader dat de moeder wellicht informatie heeft ingewonnen over een andere juridische kwestie, acht het hof, gezien de zojuist genoemde verklaring, niet aannemelijk en is door de vader ook niet nader onderbouwd. Tussen partijen staat vast dat de minderjarigen uitsluitend naar een Franse school konden gaan als zij aantoonbaar in Frankrijk woonachtig zouden zijn. Verder staat vast dat de inschrijving op de school de dag na het ondertekenen van de overeenkomst door partijen is gerealiseerd. Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat de overeenkomst inderdaad, zoals de moeder heeft gesteld, slechts ertoe strekte inschrijving van de kinderen op een Franse school mogelijk te maken. Deze strekking verklaart de bewoordingen van de overeenkomst in voldoende mate. Een verdergaande strekking, te weten dat het hoofdverblijf van de kinderen in afwijking van wat de Nederlandse rechter daarover zeer kort tevoren had beslist zou worden verplaatst naar Frankrijk, is niet komen vast te staan. Het hof weegt hierbij nog mee dat de minderjarigen met de moeder op 21 oktober 2011 naar Nederland zijn gekomen en in Nederland min of meer geworteld zijn.
15. Het hof gaat er derhalve van uit dat de moeder niet de intentie heeft gehad om af te wijken van hetgeen het hof ’s-Hertogenbosch op 9 juli 2015 over de minderjarigen heeft bepaald en dat zij uitsluitend de intentie heeft gehad om tijdelijk met de minderjarigen in Frankrijk te verblijven en dat de vader ook niet redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat dit anders was. Deze omstandigheid is een belangrijke aanwijzing dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in december 2015 nog in Nederland was. Deze vindt voorts bevestiging in het feit dat de moeder en haar partner eind april 2015 een woning in Nederland hebben gekocht en dat zij die woning op 1 augustus 2015 hebben betrokken. De moeder heeft de kinderen nimmer uit laten schrijven uit de BRP en hun inschrijvingen bij (sport)clubs zijn evenmin opgezegd. Voorts staat vast dat de moeder de ziektekosten-/tandartsverzekering niet heeft stopgezet in Nederland terwijl de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat de kinderen in Frankrijk ingeschreven staan dan wel hebben gestaan en/of aangemeld zijn voor enige verzekering. De leerplichtambtenaar in Nederland heeft een ontheffing opgelegd van maximaal één jaar, zodat daarmee eveneens vaststaat dat de moeder de kinderen niet heeft uitgeschreven op hun school in Nederland.
Gezien de korte periode waarin de minderjarigen in Frankrijk hebben verbleven (van augustus 2015 tot de tweede week van de kerstvakantie in 2015) acht het hof het verder aannemelijk dat de minderjarigen niet of nauwelijks vriendjes/vriendinnetjes in Frankrijk hadden en ook thans niet of nauwelijks nog vriendjes/vriendinnetjes uit Frankrijk hebben.
Na een onderbreking van circa viereneenhalve maand verblijven de minderjarigen derhalve inmiddels ruim vijf jaar in Nederland.
16. Gelet op voormelde feiten en omstandigheden komt het hof tot de conclusie dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen nimmer is gewijzigd van Nederland naar Frankrijk. Naar het oordeel van het hof is op 3 januari 2016 derhalve geen sprake geweest van een ongeoorloofd niet doen terugkeren van de minderjarigen naar Frankrijk, zodat het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarigen alsnog afgewezen dient te worden. Gelet hierop komt het hof niet toe aan een beoordeling van de overige stellingen van partijen omtrent dwaling, misbruik van omstandigheden en de weigeringsgrond van artikel 13 lid 2 HKOV.
Het vorenstaande brengt tevens met zich dat de moeder ten onrechte is veroordeeld tot betaling aan de vader van een bedrag van € 5.885,54 van door hem gemaakte kosten in verband met de ontvoering en teruggeleiding, zodat het hof ook dat verzoek alsnog zal afwijzen.
17. Het hof ziet geen reden, zoals door de vader is verzocht, om de moeder te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. De proceskosten zullen, nu het hier gaat om een zaak van familierechtelijke aard, tussen partijen worden gecompenseerd, aldus dat elk van de partijen de eigen proceskosten draagt.
18. Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw beschikkende:
wijst de inleidende verzoeken van de vader alsnog af;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, J.A. van Kempen en F.R. Salomons, bijgestaan door A.J. Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2017.