ECLI:NL:GHDHA:2017:660

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 8 maart 2017

Zaaknummer : 200.209.345/01

Rekestnummer rechtbank : FA RK 16-9339

Zaaknummer rechtbank : C/09/523181

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] , Tsjechië,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat mr. E.J. Kim-Meijer te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat mr. A.H.A. Beijersbergen van Henegouwen te Utrecht.

In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,

hierna te noemen: de raad.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De man is op 13 februari 2017 in hoger beroep gekomen van een beschikking van
31 januari 2017 van de rechtbank Den Haag.

De vrouw heeft op 21 februari 2017 een verweerschrift ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de man:

- op 17 februari 2017 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;

- op 21 februari 2017 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlage;

- op 22 februari 2017 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen.

De zaak is op 23 februari 2017 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig: de advocaat van de man en de advocaat van de vrouw.

De man, de vrouw en de raad zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

De advocaat van de man heeft ter zitting pleitnotities overgelegd. Door de advocaat van de man zijn ter zitting nog een kopie van het identiteitsbewijs van de Arabische Republiek Egypte van de vrouw, geldig tot [datum] , met Nederlandse vertaling van een beëdigd tolk/vertaler van de Nederlandse en Vlaamse taal benoemd op grond van het besluit van de Stedelijke Rechtbank in Praag van [datum] , Beh. Nr. [nummer] overgelegd, alsook een kopie van de huwelijksakte van partijen gedateerd [datum] 2013, met een Nederlandse vertaling van voormelde beëdigd tolk/vertaler. De advocaat van de vrouw heeft ter zitting een kopie van het identiteitsbewijs van de Arabische Republiek Egypte van de vrouw, geldig tot
, overgelegd met een Nederlandse vertaling van een beëdigd tolk/vertaler Arabisch, ingeschreven bij de rechtbank Maastricht en Den Haag. Partijen hebben hier over en weer geen bezwaar tegen gemaakt, zodat het hof deze stukken bij zijn beoordeling zal betrekken.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Bij die beschikking heeft de rechtbank het verzoek tot teruggeleiding van de na te noemen minderjarige naar Tsjechië afgewezen. Voorts heeft de rechtbank de kosten van de procedure tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en het meer of anders verzochte afgewezen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:

- uit de relatie tussen partijen is geboren:

[de minderjarige] , geboren [in] 2014 te [geboorteplaats] , Arabische Republiek Egypte, hierna te noemen: de minderjarige;

- de man is gehuwd met [echtgenote] met wie hij vijf kinderen heeft;

- de vrouw is op [datum] 2016 met de minderjarige naar Nederland vertrokken;

- de man heeft de Egyptische nationaliteit, de moeder heeft in elk geval de Nederlandse nationaliteit (en mogelijk ook de Egyptische nationaliteit) en de minderjarige heeft zowel de Nederlandse nationaliteit als de Egyptische nationaliteit;

- de man heeft zich op 22 september 2016 gewend tot de Centrale autoriteit in Tsjechië. De Nederlandse Centrale autoriteit (CA) heeft op 13 oktober 2016 het verzoek tot teruggeleiding van de Tsjechische Centrale autoriteit ontvangen. De zaak is bij de CA geregistreerd onder IKO nr. [nummer] .

BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

1. Ten aanzien van het door de vrouw ingediende incidenteel hoger beroep overweegt het hof als volgt. De vrouw beoogt met haar incidenteel hoger beroep geen ander dictum dan in de bestreden beschikking is beslist. Het hof beschouwt het dan ook niet als een incidenteel hoger beroep en zal de stellingen van de vrouw zoals opgenomen in haar incidenteel hoger beroep hierna bij haar verweer betrekken.

2. Zoals hiervoor is weergegeven gaat het hof uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Anders dan de man stelt, en de vrouw betwist, ziet het hof geen aanleiding om deze feiten aan te vullen met feiten zoals door de man zijn voorgedragen. De vrouw heeft een groot aantal van de door de man als feiten gepresenteerde stellingen betwist. Het hof zal die feiten in de beoordeling betrekken die voor de te nemen beslissing relevant zijn.

3. Ten aanzien van het beroep van de man op artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in het licht van het niet verschijnen van de vrouw in persoon bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep overweegt het hof als volgt. Voormeld artikel is bedoeld om te voorkomen dat het de rechter wordt bemoeilijkt of zelfs onmogelijk wordt gemaakt te beslissen over het hem voorgelegde geschil doordat partijen hem delen van de relevante feitenconstellatie onthouden. Hoewel het verschijnen van partijen in persoon, zeker in een procedure als de onderhavige, wenselijk is, rust de in het artikel verwoorde waarheidsplicht op “partijen” en deze hebben bij monde van hun raadsman gesproken, op wie eveneens een (afgeleide) waarheidsplicht rust. Wanneer het hof door het niet verschijnen van de vrouw tot de conclusie zou komen dat het niet volledig geïnformeerd was, zou het hof daaruit de gevolgtrekking kunnen maken die het geraden voorkomt. Die situatie doet zich echter niet voor nu er geen vragen resteren die niet beantwoord kunnen worden aan de hand van hetgeen door partijen aan stukken is overgelegd en door de respectieve advocaten ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in aanvulling daarop nog nader is toegelicht.

4. Aan de orde is thans het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar Tsjechië.

5. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen en, opnieuw beschikkende, een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad, conform het bepaalde in artikel 13 lid 5 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering, de afgifte van de minderjarige met de benodigde Nederlandse en Egyptische reisdocumenten, aan de man te bevelen, primair op [datum] 2017 en subsidiair op een door het hof te bepalen datum in [datum] 2017, dan wel indien de vrouw nalaat de minderjarige op primair [datum] 2017 dan wel subsidiair op een door het hof te bepalen datum in [datum] 2017 naar de man in [plaats] , Tsjechië, terug te brengen, te bepalen op welke datum de vrouw de minderjarige met de benodigde geldige reisdocumenten uiterlijk in de maand [datum] 2017 aan de man over te dragen en dient af te geven, zodat hij de minderjarige zelf mee terug kan nemen naar [plaats] , Tsjechië.

6. De vrouw verweert zich daartegen en verzoekt het hof de verzoeken van de man af te wijzen, althans de gestelde grieven ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen.

Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 lid 1 van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: het HKOV)

Gewone verblijfplaats

7. De vrouw stelt zich op het standpunt dat, gezien de specifieke omstandigheden van het geval, het verblijf in Tsjechië geen wijziging van de gewone verblijfplaats van de minderjarige oplevert en dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige onmiddellijk voor haar overbrenging op [datum] 2016 naar Nederland in Egypte was gelegen en zij voert daartoe het volgende aan. Ook al hebben de vrouw en de minderjarige een klein jaar in Tsjechië gewoond, geografisch en of familiaal waren zij daar allerminst geworteld. De vrouw had geen sociale contacten in [plaats] , Tsjechië, en zat nagenoeg alleen maar binnen. Dit is ook door de man bevestigd tijdens de regiezitting en niet betwist noch ontkend tijdens de procedure in eerste aanleg. De minderjarige had geen activiteiten buiten de deur en was nog te jong voor een kinderopvang. Ook was er niet veel contact met de kinderen uit het eerste huwelijk van de man. De vrouw voelde het als haar plicht om de man te volgen, toen hij was gevlucht uit Egypte naar Tsjechië, hetgeen kennelijk door de man ook nimmer als thuisbasis en of eindstation is beschouwd. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling immers aangegeven dat hij voornemens is om zich te vestigen in Spanje. Ook met Spanje heeft de vrouw noch de minderjarige enige binding en zij was daarmee ook niet bekend. Nu de gewone verblijfplaats van de minderjarige niet in Tsjechië gelegen was, kan het gezag ook niet worden vastgesteld conform Tsjechisch gezagsrecht. Volgens de vrouw komt de man conform Egyptisch gezagsrecht geen gezag toe omdat tussen partijen geen (rechtsgeldig) huwelijk is gesloten. De vrouw is niet bekend met een huwelijk; een huwelijksplechtigheid heeft nooit plaatsgevonden. De vrouw betwist de rechtsgeldigheid van door de man overgelegde documenten. Als gevolg daarvan kan dan ook niet aan de aanvullende werking van artikel 16 van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (verder: HKV 1996) worden toegekomen, ondanks dat Tsjechië daarbij een lidstaat is. Het bestaan van een erkenning, die nodig is voor toepassing van artikel 865 van het Nieuw Tsjechisch Burgerlijk Wetboek, is niet onomstotelijk aangetoond en bewezen. Daarnaast is de uitleg van de rechtbank met betrekking tot het toepassen van dit artikel onjuist. De man was tijdens het vermeende huwelijk van partijen al gehuwd met een andere vrouw, hetgeen maakt dat volgens westerse (en ook Tsjechische) begrippen sprake zou zijn van een ongeldig huwelijk. In het geval mocht komen vast te staan dat de man wel het juridisch gezag heeft, dan blijft nog steeds de vraag negatief beantwoord of de man ook daadwerkelijk het gezag over de minderjarige uitoefende. De man heeft zich feitelijk nooit bekommerd om de vrouw en de minderjarige. Zowel in Egypte als in [plaats] , Tsjechië, zat de man eigenlijk alleen maar bij zijn eerste gezin.

8. De man stelt dat hij genoegzaam heeft aangetoond dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige voorafgaande aan haar achterhouding door de vrouw in Nederland, Tsjechië is geweest. De man is maatschappelijk en sociaal gebonden aan Tsjechië. De echtgenote van de man is Tsjechische. Partijen wonen ook samen met de minderjarige in [plaats] , Tsjechië, sedert
oktober 2015. De minderjarige heeft familiale banden met haar halfbroers- en zusters, die heel hecht zijn. De man stelt dat de vrouw wel degelijk een sociaal leven heeft in [plaats] , hetgeen overigens irrelevant is voor de vraag over de gewone verblijfplaats, temeer nu de vrouw ook in Egypte weinig sociale contacten had. Nu Tsjechië de hoofdverblijfplaats van de minderjarige is, dient volgens het Tsjechisch recht als recht van de gewone verblijfplaats van de minderjarige te worden bepaald of de man gezagsrecht toekomt onmiddellijk voorafgaand aan het moment van overbrenging van de minderjarige. De man betoogt dat de minderjarige in Egypte is geboren uit een huwelijk van partijen aldaar. De vrouw heeft dit eerder ook erkend. In Egypte wordt polygamie toegestaan. Volgens Egyptisch recht zijn er drie mogelijke systemen en in het algemeen wordt het gezagsrecht in het Decreet-wet 118 van 1952 betreffende de ontzetting uit de ouderlijke macht en in Decreet-wet 119 van 1952 betreffende de wettelijke vertegenwoordiging van handelingsonbekwamen geraadpleegd. Verder geldt het Hanefitische recht omdat partijen moslim zijn. Volgens artikel 1 van het Decreet-wet ligt het ouderlijk gezag bij de man. Daarnaast geldt, volgens het Hanefitische recht, dat de man tevens de wettelijke vertegenwoordiger is. Volgens het Egyptische recht is de man vanaf de geboorte van de minderjarige met het gezag over haar belast. Verder moeten de Tsjechische autoriteiten op grond van artikel 16 van het HKV 1996 het Egyptische recht toepassen om vast te stellen wie van de ouders belast is met het gezag over de minderjarige.

9. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 3 lid 1 van het HKOV het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd wordt beschouwd wanneer:

a. a) dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had; en

b) dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

10. Het hof overweegt als volgt.

11. Vaststaat dat de minderjarige geboren is in Egypte en dat zij vanaf haar geboorte tot [datum] 2015 haar gewone verblijfplaats bij de vrouw in Egypte heeft gehad. In geschil is allereerst of de gewone verblijfplaats van de minderjarige is gewijzigd naar Tsjechië door het verblijf van de minderjarige en de vrouw aldaar gedurende de periode van [datum] 2015 tot [datum] 2016.

12. Het conflictenrechtelijk begrip ‘gewone verblijfplaats van het kind’ is een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Met betrekking tot de daarbij in het bijzonder in aanmerking te nemen factoren kan aansluiting worden gezocht bij rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (verder: HvJEU) over de uitleg van hetzelfde begrip in het kader van de Verordening Brussel IIbis (HvJEU 2 april 2009, zaak C-523/07 en HvJEU 22 december 2010, zaak C-497/10 PPU, vgl. Hoge Raad 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4833).

13. Tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren kunnen, naast fysieke aanwezigheid van het kind in een staat, in het bijzonder worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn.

14. In het onderhavige geval moet de man aannemelijk maken dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige - waarvan tussen partijen vaststaat dat deze zich aanvankelijk vóór het vertrek van partijen naar Tsjechië in [datum] 2015 in elk geval in Egypte bevond - op enig moment is gewijzigd en dat de minderjarige derhalve onmiddellijk voor haar overbrenging door de vrouw naar Nederland op [datum] 2016 haar gewone verblijfplaats in Tsjechië had.

15. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat (het zwaartepunt) van de sociale en familiale omgeving van de vrouw - en daarmee van de minderjarige - zich in Tsjechië bevond, waarmee haar gewone verblijfplaats is gewijzigd naar Tsjechië. Het hof neemt daartoe de door de rechtbank gebezigde gronden over en maakt deze tot de zijne. Het hof neemt daarbij nog het volgende in aanmerking. De eerste vrouw van de man en zijn kinderen verbleven al geruime tijd in Tsjechië, de eerste vrouw van de man komt daar oorspronkelijk ook vandaan. De oudste twee kinderen van de man uit zijn eerste huwelijk bezoeken daar ook de internationale school. Verder is onweersproken gesteld dat de vrouw in Tsjechië de beschikking heeft over een door de man gefinancierde woning en auto, dat zij contacten heeft gehad met het consultatiebureau aldaar, alsmede dat zij in Tsjechië een fysiotherapeut en een gynaecoloog heeft bezocht. Dat partijen slechts tijdelijk in Tsjechië zouden verblijven om vervolgens terug te keren naar Egypte is gesteld noch gebleken. Dit kon volgens de stellingen van de vrouw ook niet omdat de man vermoedelijk daar vervolgd zou worden. Daarnaast zijn de woningen van de man in Egypte verhuurd en partijen beschikken niet meer over een zelfstandige woonruimte in Egypte. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat de vrouw in Tsjechië weinig sociale contacten heeft, een en ander niet anders maakt.

Gezag over de minderjarige

16. Ten aanzien van de vraag of de man op het moment van het overbrengen van de minderjarige door de vrouw van Tsjechië naar Nederland gezag had over de minderjarige, overweegt het hof als volgt.

17. Ingevolge artikel 16 van het HKV 1996 wordt de vraag of de man dan wel de vrouw dan wel partijen gezamenlijk van rechtswege ouderlijke verantwoordelijkheid hebben verkregen over de minderjarige beheerst door het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van de minderjarige. Het HKV 1996 kent in artikel 16 een erkenningsregel voor van rechtswege ontstane gezagsverhoudingen in die zin dat de gezagsverhouding die van rechtswege voortvloeit uit de interne wet van de Staat waar het kind aanvankelijk zijn gewone verblijfplaats had, van rechtswege erkend wordt in alle Verdragsstaten.

18. Dit betekent voor de onderhavige zaak dat de vraag of de man, de vrouw dan wel partijen gezamenlijk (van rechtswege) ouderlijke verantwoordelijkheid hebben gekregen, eerst naar Egyptisch recht moet worden beantwoord.

19. Vast staat dat in ieder geval de man de Egyptische nationaliteit heeft en moslim is en dat derhalve het hanefitische systeem van toepassing is. Ouderlijk gezag en voogdij worden in Egypte voor moslims ten dele geregeld in Decreet-wet 118 van 1952 betreffende de ontzetting uit de ouderlijke macht, en in Decreet-wet 119 van 1952 betreffende de wettelijke vertegenwoordiging van handelingsonbekwamen. Ten dele worden ouderlijk gezag en voogdij ook in het religieuze recht geregeld. Het hanefitische recht spreekt niet van ouderlijk gezag in het algemeen, maar van wettelijke vertegenwoordiging (wilaya) van en zorgrecht (hadana) over het kind.

20. Volgens artikel 1 van Decreet-wet 119 van 1952 geldt dat de vader het ouderlijk gezag over het kind uitoefent. Volgens het hanefitische recht geldt dat de wettelijk vertegenwoordiger van een kind in de eerste plaats de vader is. Volgens het hanefitische recht stamt een kind af van de vader als het is geboren ten minste zes maanden na voltrekking van het huwelijk met de moeder en niet langer dan een jaar na ontbinding van dat huwelijk (art. 332 Codificatie Qadri Pasha, art. 15 Wet 25 van 1929). Volgens het hanefitische recht kan een kind alleen worden erkend door de echtgenoot van de vrouw die het kind heeft gebaard.

21. Tussen partijen is in geschil of zij op enig moment met elkaar gehuwd zijn (geweest) op grond waarvan de man als vader van de minderjarige is belast met het ouderlijk gezag over (dan wel wettelijke vertegenwoordiging ten aanzien van) de minderjarige.

22. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat tussen partijen sprake is (geweest) van een huwelijk. Door de man worden ter nadere onderbouwing van zijn stelling dat sprake is (geweest) van een huwelijk tussen partijen ter zitting in hoger beroep een volgens zijn zeggen originele huwelijksakte (met Nederlandse vertaling van een beëdigd tolk/vertaler van de Nederlandse en Vlaamse taal benoemd op grond van het besluit van de Stedelijke Rechtbank in Praag van [datum] 1993, Beh. Nr. [nummer] ) alsmede een kopie van de Egyptische identiteitskaart van de vrouw, geldig tot [nummer] 2021, met Nederlandse vertaling van een beëdigd tolk/vertaler van de Nederlandse en Vlaamse taal benoemd op grond van het besluit van de Stedelijke Rechtbank in Praag van [datum] 1993, Beh. Nr. [nummer] , overgelegd. Het hof constateert dat deze door de man overgelegde stukken innerlijk tegenstrijdig zijn met de andere overgelegde stukken. Met betrekking tot de door de man ter zitting overgelegde originele huwelijksakte merkt het hof op dat deze originele akte afwijkt van de door de man eerder als productie B overgelegde kopie van het (gestelde) originele certificaat van de huwelijksakte (zonder vertaling). In laatstgemeld document staat onderaan nog de regel “ [vermelding] ” vermeld, welke regel niet terug komt onder de ter zitting door de man overgelegde huwelijksakte (met vertaling). Dit roept bij het hof de vraag op of de door de man eerst ter zitting overgelegde huwelijksakte met vertaling wel een compleet document betreft (dat is vertaald). Deze twijfel wordt nog versterkt door hetgeen door de advocaat van de vrouw ter zitting wordt gesteld over de regel “ [vermelding] ” inhoudende dat uit deze aanduiding kan worden afgeleid dat het betreffende document in opdracht is gemaakt door een bedrijf dat is gespecialiseerd in het opstellen van documenten op zodanige wijze dat het originele overheidsdocumenten lijken. Verder is als productie Y door de man eerder een kopie van de huwelijksakte overgelegd met een Nederlandse vertaling opgemaakt op [datum] 2017 door [naam] , beëdigd vertaler, ingeschreven bij de rechtbank te Amsterdam en ingeschreven bij het Bureau Beëdigde Tolken en Vertalers onder nummer [nummer] . In dit document wordt de officiële aanduiding van het document niet vertaald als zijnde een
huwelijksakte, maar als een ‘
afschrift huwelijksregistratie’, hetgeen te meer maakt dat het hof het door de man ter zitting overgelegde document niet kan duiden. Ook in het als productie Y overgelegde document ontbreekt het onderschrift ‘ [onderschrift] ’ terwijl de akte voor het overige gelijk is aan de akte die als productie B is overgelegd. Daar komt nog bij dat beide documenten als datum van het huwelijk vermelden ‘ [datum] 2013’, terwijl het huwelijk pas zou zijn geregistreerd op
2014. De man heeft hiervoor geen verklaring gegeven. Voorts wordt in de door de man overgelegde huwelijksakte melding gemaakt van het geloof van de vrouw: moslim. De man heeft echter ook een document overgelegd waaruit volgt dat de vrouw eerst na de gestelde huwelijksdatum moslim is geworden.

23. Uit de door de man overgelegde kopie van de Egyptische identiteitskaart van de vrouw zou volgens de man tevens moeten blijken dat de vrouw ten tijde van de afgifte van de identiteitskaart (in [datum] 2014) moslim is en gehuwd. De man heeft niet onderbouwd hoe het kan dat het hier een Egyptisch document betreft terwijl in de vertaling is vermeld dat het een vertaling vanuit de Tsjechische taal betreft. Daar komt bij dat door de advocaat van de vrouw ter zitting de originele Egyptische identiteitskaart van de vrouw is getoond, geldig tot [datum] 2021, met een Nederlandse vertaling van een beëdigd tolk/vertaler Arabisch, ingeschreven bij de rechtbank Maastricht en Den Haag, waaruit blijkt dat de vrouw ten tijde van de afgifte van de identiteitskaart (in [datum] 2014) moslimse is en ongehuwd. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat uit de door de man overgelegde documenten niet de conclusie kan worden getrokken dat tussen partijen een rechtsgeldig huwelijk is gesloten. Verder heeft de man vermeld dat nadien, in 2015, een echtscheiding tussen partijen zou hebben plaatsgevonden. Ook dit heeft de vrouw betwist. De man heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd.

24. Aangezien het hof niet kan vaststellen dat tussen partijen sprake is (geweest) van een huwelijk tussen partijen naar Egyptisch recht, is evenmin vast te stellen dat naar het hanefitische recht tussen de minderjarige en de man een afstammingsrelatie is ontstaan. Hieruit vloeit voort dat niet is komen vast te staan dat de man belast is met het gezag over de minderjarige. Het hof overweegt verder nog dat de vrouw erop heeft gewezen dat de man niet de originele geboorteakte heeft overgelegd en dat de beide vertalingen op een aantal punten van elkaar afwijken. Overgelegd is een in de Engelse taal opgestelde vertaling van het origineel betreffende de geboorte van de minderjarige. De Nederlandse vertaling wijkt daarvan op een aantal punten af, waaronder de geboortedatum van de minderjarige. De man heeft voor deze discrepanties in beide stukken geen verklaring gegeven. Daarbij overweegt het hof nog dat van een erkenning van de minderjarige door de man naar het hanefitische recht geen sprake kan zijn, hetgeen overigens door de man ook niet is betoogd.

25. Nu de gewone verblijfplaats van de minderjarige Tsjechie is dient op grond van het bepaalde in artikel 16 lid 3 en 4 HKV 1996 ook naar Tsjechisch recht te worden bezien of de man dan wel partijen nadien gezamenlijk ouderlijke verantwoordelijkheid hebben gekregen.

26. De volgende bepalingen van het Tsjechische recht zijn in dit kader van belang. Ouderlijk gezag komt volgens het Tsjechische recht in gelijke mate toe aan beide ouders (§ 865 lid 1 jo. § 876 lid 1 BW). Ouders, dan wel de enige ouder die ouderlijk gezag uitoefent, zijn/is de wettelijke vertegenwoordiger van het kind (§ 892 BW).

De man die op grond van vermoeden van vaderschap als vader wordt beschouwd (tenzij de man het vaderschap ontkent en deze ontkenning ook daadwerkelijk rechtswerking krijgt (§ 776 lid 1+2 BW) is:

- de man die het kind heeft erkend;

- ten aanzien van wie gerechtelijk is vastgesteld dat hij de vader van het kind is;

- de man die het kind heeft geadopteerd;

- indien er sprake was van kunstmatige bevruchting;

- de man die gehuwd is met de moeder, én

- heeft ingestemd met kunstmatige bevruchting (§ 778 BW).

27. Nu de afstammingsrelatie tussen de man en de minderjarige niet vaststaat, er geen sprake is van een erkenning van de minderjarige door de man, het vaderschap van de man niet gerechtelijk is vastgesteld en ook geen sprake is van een vaderschap van de man over de minderjarige op de overige in de Tsjechische wetgeving opgesomde gronden, is de man ook naar Tsjechisch recht niet met het (gezamenlijk) gezag over de minderjarige belast.

Conclusie

28. Een en ander in onderling verband en samenhang beschouwd concludeert het hof dat er geen overbrenging door de vrouw in strijd met een gezagsrecht van de man heeft plaatsgevonden. Er is dan ook geen sprake is van een ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van de minderjarige door de vrouw. Het hof komt daarmee niet toe aan de verweren die de vrouw met betrekking tot artikel 13 HKOV en artikel 11 lid 4 Verordening Brussel II bis naar voren heeft gebracht. De bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd, zij het op andere gronden.

29. Dit leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, A.N. Labohm en C.M. Warnaar, bijgestaan door mr. P.E.C.M. Wittich-de Ridder als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 maart 2017.

Internationale kinderontvoering en gezagskwesties in het kader van het Haagse Verdrag

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Conclusie