ECLI:NL:GHDHA:2017:65

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.203.857/01

Zaak- rolnummer rechtbank : C/10/512578/KG ZA 16-1226

Arrest in kort geding van 24 januari 2017

in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:

BOTLEK TANK TERMINAL B.V.,

gevestigd te Rotterdam,.
appellante in het principaal beroep,

verweerster in het incidenteel beroep,

nader te noemen: Botlek of BTT,

advocaat: mr. J.M. Henriquez te Rotterdam,

tegen:

MTEL S.A.,
gevestigd te Luxemburg,

geïntimeerde in het principaal beroep,

appellante in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: MTEL,

advocaat: mr. P.W. Tubbergen te Rotterdam.

Het geding

Na verkrijging verlof spoedappel is Botlek bij exploot van 21 november 2016 in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 11 november 2016. In dat exploot (met producties, genummerd 17 en 18) heeft Botlek dertien grieven aangevoerd. Deze grieven zijn door MTEL bij memorie van antwoord (met producties, genummerd 19 tot en met 24) bestreden. MTEL heeft daarbij van haar kant incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van twee grieven en haar eis vermeerderd. Botlek heeft hier bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties, genummerd 19 tot en met 41) op gereageerd. Vervolgens hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

De feiten

De volgende feiten, die het hof zelf vaststelt, dienen, voor zover thans van belang, in deze kort gedingprocedure voor het hof als uitgangspunt.

MTEL (als Contractor of aannemer) en Botlek (als Employer of opdrachtgever) hebben op 10 mei 2016 op basis van een offerte van MTEL d.d. 22 april 2016 (hierna kort weergegeven in rechtsoverweging 3), een schriftelijke overeenkomst gesloten (‘Contract Form of Agreement’, met daarbij behorende ‘Conditions of Contract’ (de ‘Particular Conditions’) en de ‘Conditions of Contract for PLANT and Design-Build for electrical and mechanical works and for building and engineering works designed by the contractor’ van de Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils (hierna te noemen: de FIDIC-voorwaarden of ‘General Conditions’) (productie 4 bij inleidende dagvaarding). MTEL heeft zich hierbij jegens Botlek verplicht om 8 stalen bovengrondse opslagtanks te bouwen op het terrein van Botlek tegen een aanneemsom van
€ 14.105.000,--, met als opleveringsdatum 28 februari 2017.
MTEL heeft in verband daarmee ten behoeve van Botlek een bankgarantie gesteld (‘irrevocable first demand bank guarantee’) bij BGL BNP Paribas ten belope van
€ 1.410.500,-.

3.In de offerte is onder meer opgenomen:“2.2 EngineeringThe Tank design will be performed by MTEL in accordance with the project specifications from client and the requirements of construction code EN14015. Calculations and drawings will be provided to the client for approval, the tanks implanting authorization will be at the responsability of the client.2.3 General tank data (…) Design Code EN14015 latest edition and PGS29 (…).2.10 Third Party InspectionsThe NoBo Certification is carried out by a Third Party Inspection Agency for NDT inspections.3.3 A summary of duties and responsibilities for on-site activities at MTEL’s care and charge• Manpower, VCA certified, qualifications, WPS, WPQR (…)3.4 A summary of duties and responsibilities for on-site activities at the client’s care and charge • Tank foundations + slab with flatness acc. to standards, pavement around tanks in good conditions (…)”

4. In de Contract Form of Agreement wordt onder meer verwezen naar de ‘General Conditions, FIDIC Yellowboek 1999. In artikel 1.4 van de ‘Conditions of Contract’ staat dat Nederlands recht toepasselijk is en in artikel 8.7. is een voorziening voor “delay damages” opgenomen (
“0,5% of the Contract Price per week up to a maximum of 10% of the Contract Price”).

5. In artikel 2.5 van de FIDIC-voorwaarden (
Employer’s Claims)is onder meer vermeld:
“If the Employer considers himself to be entitled to any payment under any Clause of these Conditions or otherwise in connection with the Contract, and/or to any extension of the Defects Notification Period, the Employer or the Engineer shall give notice and particulars to the Contractor. (…) The notice shall be given as soon as practicable after the Employer became aware of the event or circumstances giving rise to the claim. (…)”

6. In artikel 3.1 van de FIDIC- voorwaarden (
Engineer’s Duties and Authority)staat, ten aanzien van de benoeming van een ‘Engineer’ door de opdrachtgever onder meer het volgende:
“The Employer shall appoint the Engineer who shall carry out the duties assigned to him in the Contract. The Engineer’s staff shall include suitably qualified engineers and other professionals who are competent to carry out these duties.(…)Except as otherwise stated in these Conditions:(a) whenever carrying out duties or exercising authority, specified in or implied by the Contract, the Engineer shall be deemed to act for the Employer; (…)”

7. In artikel 4.2 van de FIDIC- voorwaarden (
Performance Security) staat ten aanzien van de voorwaarden waaronder de bankgarantie mag worden ingeroepen: (…)

“The Employer shall not make a claim under the Performance Security, except for amounts to which the Employer is entitled under the Contract in the event of:

(…)

(b) failure by the Contractor to pay the Employer an amount due, as either agreed by the Contractor or determined under Sub-Clause 2.5 [Employer’s Claims] or Clause 20 [Claims, Disputes and Arbitration], within 42 days after this agreement or determination,

(c) failure by the Contractor to remedy a default within 42 days after receiving the Employer’s notice requiring the default to be remedied, or

(d) circumstances which entitle the Employer to termination under Sub-Clause 15.2 [Termination by Employer], irrespective of whether notice of termination has been given.”

8. Artikel 8 van de FIDIC-voorwaarden (
Commencement, Delays and Suspension) bevat, samengevat en voor zover van belang, een regeling over het tijdstip van aanvang van het werk, het tijdstip waarop het werk moet zijn afgerond, de stappen die ondernomen moeten worden in het geval de opleveringsdatum niet gehaald dreigt te worden en het recht op schadevergoeding in geval van vertraging.
Artikel 8.6 van de FIDIC-voorwaarden
(Rate of Progress) houdt onder meer in:
“If, at any time:(a) actual progress is too slow to complete within the Time for Completion, and/or(b) progress has fallen (or will fall) behind the current programme (…),(…) then the Engineer may instruct the Contractor to submit (…) a revised programme and supporting report describing the revised methods which the Contractor proposes to adopt in order to expedite the progress and complete within the Time for Completion.Artikel 8.7 van de FIDIC-voorwaarden (
Delay Damages) houdt onder meer in:
If the Contractor fails to comply with Sub-Clause 8.2 (Time for Completion) the Contractor shall (….) pay delay damages to the Employer for this default.Artikel 8.8 van de FIDIC-voorwaarden (
Suspension of Work) houdt in:
“The Engineer may at any time instruct the Contractor to suspend progress of part or all of the Works. (…)The Engineer may also notify the cause for the suspension. (…)

9. Artikel 15 van de FIDIC-voorwaarden (
Termination by Employer) bevat een regeling houdende de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst door de Employer en houdt onder meer het volgende in:
15.1Notice to Correct

If the Contractor fails to carry out any obligation under the Contract, the Engineer may by notice require the Contractor to make good the failure and to remedy it within a specified reasonable time.

15.2

Termination by Employer

The Employer shall be entitled to terminate the Contract if the Contractor:

(a) fails to comply with Sub-Clause 4.2 [Performance Security] or with a notice under Sub-Clause 15.1 [Notice to Correct],

(b) abandons the Works or otherwise plainly demonstrates the intention not to continue performance of his obligations under the Contract,

(c) without reasonable excuse fails:

(i) to proceed with the Works in accordance with Clause 8

(….)in any of these events or circumstances, the Employer may, upon giving 14 days’ notice to the Contractor, terminate the Contract and expel the Contractor from the Site.

10. Het staal dat benodigd was voor de bouw van opslagtanks heeft MTEL besteld bij een Zwitsers bedrijf met vestiging in Oekraïne (waar het staal vandaan kwam), genaamd Madesta A.G. (hierna: Madesta ). MTEL heeft op enig moment problemen met Madesta gekregen waarna ze staal in Polen heeft besteld.

10. Botlek heeft het bedrijf Vinçotte Nederland B.V. (hierna: Vinçotte ) ingeschakeld voor controle van de kwaliteit van het werk van MTEL. Op het briefpapier van Vinçotte staat onder meer vermeld:
“Notified Body PED nr. 0954 – NL conformiteitsbeoordelingsinstantie (CB) * RvA 1006 NEN 3650 PGS29 * VCA**”. Vinçotte is een geaccrediteerde instelling voor het uitvoeren van inspectiewerkzaamheden.

10. Botlek heeft bij brief van 27 september 2016 bij MTEL geklaagd over (gestelde) gebreken en vertragingen in het werk van MTEL, alsmede haar zorgen geuit over het feit dat Madesta Botlek heeft opgebeld op 14 september 2016 en daarbij heeft medegedeeld dat zij, Madesta, niet is betaald door MTEL voor door MTEL besteld staal. Over vertraging van het project staat in de brief onder meer:

“Timely performance is an obligation under the aformented agreement between the parties. According to the agreement the delay under the contract amounts to nine (9) weeks. In accordance with article 8.7 of the Particular Conditions the Delay Damages amount to a sum of 9 * 70 kEuro a week = 630 k Euro. Given the above mentioned points and with reference to various iterations and meetings between the parties, BTT is of the view that MTEL is not able to fulfil its obligations under the agreement and therefore seriously jeopardizes the position of BTT, vis a vis its customer(s) for this project.

Therefore in order to safeguard the position of BTT this letter must be considered as a Notice to Correct in conformity with article 15.1 FIDIC. Within five (5) working days BTT wishes to receive (i) the Delay Damages (…) and (ii) a plan resolving – to BTT ’s sole satisfaction – the abovementioned backlog within two weeks as of date of this letter. If BTT does not receive payment or does not receive the plan within the set time-frame, BTT intends to terminate aforementioned agreement, unilaterally with reference to article 15.2 sub a FIDIC.”

13. MTEL heeft bij brief van 1 oktober 2016 onder meer geantwoord:

“However, having no news from MADESTA while this company was paid and given the planning requirements, we spoke to our supplier in POLAND, as proposed at our meeting in ANTWERP.

We assume that this decision puts an end tot he intervention of MADESTA .

Regarding the civil engineering and the project which must be compliant to the Code En 14015, each one of us has concurred that the concrete slabs were non-compliant.

Only on the 23th of August you took a decision, despite our notifications, to briefly correct the concrete slabs by affixing a layer of bituminous sand (!).

(…)…

These events show that no real delay can be imputable to MTEL (…)”

14. Op 4 oktober 2016 is er een bespreking geweest tussen partijen, waarbij aanwezig waren: [V.] en [R.] (MTEL)
[S. 1] , [S. 2] , [Z.] (Botlek)
[H.] , [K.] , [W.] (Vinçotte).

14. Botlek heeft bij brief van 5 oktober 2016, onder verwijzing naar haar brief van 27 september 2016, onder meer aan MTEL medegedeeld, dat zij vaststelt dat MTEL niet de vertragingsschade (“Delay Damages”) heeft betaald aan Botlek, dat MTEL ver achter is op het schema, kennelijk mede door (voor risico van MTEL komende) problemen met de staalleveranties, dat MTEL heeft nagelaten om Botlek te informeren over deze vertraging, de oorzaak ervan en het effect op het werk, en dat MTEL de vertraging niet heeft verholpen, noch een voldoende onderbouwd en overtuigend plan heeft ingeleverd om de vertraging alsnog binnen twee weken te verhelpen. In de brief geeft Botlek toe dat er wat discussie is geweest over de ‘concrete foundations’ maar zij stelt dat Botlek deze kwestie heeft verholpen met de oliezandlaag en dat Botlek aan MTEL instructies heeft gegeven om (voor risico van Botlek) verder te gaan. Volgens Botlek in deze brief is de (huidige) vertraging alleen te wijten aan MTEL. Verder wijst Botlek op ontbrekende ‘engineering documents’ (artikel 5 FIDIC-voorwaarden) en op het feit dat MTEL met werkzaamheden is gestart zonder eerst goedkeuring van Botlek te vragen en dat Botlek (tijdens de bijeenkomst op 4 oktober 2016 met Vinçotte en MTEL) heeft gehoord dat Vinçotte het ontwerp en de berekeningen niet had goedgekeurd. Ook wijst Botlek in deze brief erop dat de WPS (Welding Procedure Specification) en PQR (Procedure Qualification Record) niet op orde zijn. De brief besluit:

“In conclusion

This letter is a notice to correct pursuant to clause 15.1 FIDIC.”

Botlek heeft vervolgens aan MTEL twee dagen gegeven om de relevante documenten te verstrekken en zes dagen om de overige kwesties op te lossen.

16. MTEL heeft bij brief van haar (Luxemburgse) advocaat van 6 oktober 2016 gereageerd op de brief van Botlek van 5 oktober 2016. Hierin heeft MTEL eerst verwezen naar de ‘foundations’ die (door Botlek) later dan afgesproken waren gerealiseerd, hetgeen mede de planning heeft vertraagd. Daarnaast heeft MTEL, kort gezegd, aangegeven dat MTEL geen liquiditeitsproblemen heeft en dat de kwestie Madesta (het staal) niet de uitvoering van het contract in gevaar zal brengen.

17. Madesta heeft op 11 oktober 2016 ten laste van MTEL conservatoir verhaalsbeslag gelegd onder Botlek voor een vordering begroot op € 2.475.000,-. Dit beslag is gelegd op goederen en/of gelden die Botlek voor MTEL onder zich heeft dan wel aan MTEL verschuldigd is.

17. Botlek heeft bij brief aan MTEL van 12 oktober 2016 de overeenkomst opgezegd, met ‘14 days notice’ (ex artikel 15.2 FIDIC-voorwaarden), omdat MTEL niet heeft voldaan aan de “notice to correct” in de brief van 27 september 2016 en evenmin heeft voldaan aan de “notice to correct” in de brief van 5 oktober 2016.

17. Botlek heeft daarna, bij brief van 17 oktober 2016 aan de bank, de door MTEL gestelde bankgarantie ingeroepen voor het maximum van € 1.410.500,-.

17. Vinçotte heeft op 2 november 2016 gerapporteerd over de stand van de werkzaamheden, waarbij ze, kort gezegd, heeft geconcludeerd dat de kwaliteitsborging bij MTEL onvoldoende is en dat op basis van de tot dan toe geconstateerde feiten door Vinçotte geen verklaring van overeenstemming voor de tanks kan afgeven.
De vorderingen en beslissingen in eerste aanleg in conventie

17. MTEL heeft in eerste aanleg, kort gezegd, (in conventie) gevorderd om Botlek te veroordelen om MTEL weer toe te laten op het werk en om een Engineer te benoemen, op straffe van een dwangsom. Daarnaast heeft zij ongedaanmaking van de door Botlek ingeroepen bankgarantie gevorderd.

17. De voorzieningenrechter heeft, na de mondelinge behandeling ter zitting van 4 november 2016, bij het thans bestreden vonnis (in conventie) van 11 november 2016 Botlek veroordeeld om binnen 72 uur na betekening van het vonnis MTEL weer toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, op straffe van een dwangsom met een maximum van € 5.000.000,--.

17. De voorzieningenrechter heeft daarbij doorslaggevende betekenis toegekend aan het feit dat Botlek geen Engineer in de zin van artikel 3 FIDIC-voorwaarden had benoemd. Volgens de voorzieningenrechter mochten eventuele tekortkomingen op het werk op grond van artikel 15.1 FIDIC-voorwaarden slechts door de Engineer worden vastgesteld (en niet door Botlek). Bij gebreke van een Engineer heeft Botlek niet de juiste weg bewandeld om tot voortijdige opzegging te komen, te weten een door een Engineer te bieden herstelmogelijkheid door middel van een ‘notice to correct’.

17. De voorzieningenrechter heeft de twee andere door Botlek aan haar opzegging ten grondslag gelegde gronden (ex artikel 15.2 sub b, respectievelijk sub c ad (i) van de FIDIC- voorwaarden), namelijk dat MTEL
de factoheeft laten zien niet van plan te zijn om haar verbintenissen uit de overeenkomst na te komen, alsmede dat MTEL er niet in is geslaagd om het werk uit te voeren overeenkomstig artikel 8 van de FIDIC- voorwaarden, verworpen.

17. Voor wat betreft de vertraging in het werk (artikel 8 FIDIC-voorwaarden) heeft de voorzieningenrechter, gegeven de beperkte kaders van een kort gedingprocedure, niet op voorhand kunnen oordelen dat de vertraging geheel of grotendeels aan MTEL is te wijten.

17. Omtrent de bankgarantie heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het gaat om een abstracte bankgarantie (“on first demand”) en dat er grote terughoudendheid dient te worden betracht bij de beoordeling of het inroepen van een abstracte bankgarantie onterecht is (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:2015:600; ABN AMRO / Rabobank c.s.). In afwachting van de vaststelling of MTEL daadwerkelijk tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen, stond het Botlek vrij de bankgarantie in te roepen, aldus nog steeds de voorzieningenrechter. Deze bankgarantie is er juist voor bedoeld dat er eerst betaald wordt alvorens de discussie over de kwaliteit van het werk van MTEL aanvangt. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van bedrog of willekeur zijdens Botlek. Dit heeft geleid tot afwijzing van het in conventie meer of anders gevorderde, waarbij de proceskosten zijn gecompenseerd.

17. Bij aanvullend vonnis van 6 december 2016 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de vordering van MTEL tot benoeming van een Engineer wordt afgewezen, hetgeen feitelijk al is neergelegd in het dictum van het bestreden vonnis.
De grieven van partijen

17. Partijen hebben alleen grieven gericht tegen de beslissingen in conventie. Het hof begrijpt hieruit dat niet wordt geappelleerd tegen de beslissing in reconventie.
De grieven in principaal appel

17. Botlek klaagt met haar grieven 1 tot en met 11 in essentie over de toewijzing van de vordering van MTEL om weer te worden toegelaten op het werk. Deze grieven leggen dit geschilpunt in volle omvang aan het hof voor. Grief 12 bevat een aspect dat met de bankgarantie te maken heeft. Voor zover nodig zal het hof deze grief beoordelen bij bespreking van het incidenteel appel. Grief 13 betreft de beslissing van de voorzieningenrechter om de proceskosten in conventie te compenseren.
De grieven in incidenteel appel en de vermeerdering van eis

17. De eerste grief van MTEL betreft de kwestie van de bankgarantie. Volgens MTEL heeft de voorzieningenrechter ten onrechte haar vordering op dit punt afgewezen. Grief II betreft de afwijzing van de vordering van MTEL om Botlek te veroordelen een Engineer te benoemen.

17. MTEL vordert thans, kort gezegd, (met enige aanpassingen) alsnog toewijzing van deze beide vorderingen.
Beoordeling van algemene kwesties

17. Nederlands recht is van toepassing, terwijl de voorzieningenrechter c.q. het hof in appel bevoegd is om in dit geval te oordelen over de gevraagde voorzieningen. De tussen partijen overeengekomen arbitrage mist immers een dergelijke spoedprocedure. Dit is tussen partijen niet in geschil. Gelet op de aard van de zaak, is het spoedeisend belang ook thans gegeven.

Beoordeling van de grieven 1 tot en met 11 van Botlek in principaal appel

Voorafgaande opmerkingen

33. Voordat het hof op het centrale geschilpunt zal ingaan, zal eerst een enkel woord worden gewijd aan de toepasselijke ‘General Conditions’ (de FIDIC-voorwaarden). Niet in geschil is dat het hierbij om de voorwaarden gaat die als productie 4 bij inleidende dagvaarding zijn overgelegd (en waarop de door het hof vastgestelde feiten zijn gebaseerd). Anders dan MTEL lijkt te suggereren (onder 17 en volgende memorie van antwoord) is contractueel vastgelegd in de ‘Contract Form of Agreement’ dat de ‘General Conditions, FIDIC Yellowboek 1999’(zie rechtsoverweging 4) van toepassing zijn. Er is overigens geen aanwijzing dat deze anders zijn qua inhoud dan die zijn overgelegd door MTEL als productie 4 inleidende dagvaarding. Terzijde wordt bovendien nog opgemerkt dat op internet ook wordt gesproken over ‘the Fidic Yellow Book Conditions 1999’, die dezelfde inhoud hebben als productie 4 voornoemd. Het gaat dus voor het onderhavige geschil kennelijk slechts om een kwestie van formulering. Van verwijzing door Botlek naar oude voorwaarden (van vóór 1999), zoals MTEL in haar memorie van antwoord meent, is geen sprake.

33. Omtrent de status van Vinçotte overweegt het hof het volgende. Het hof acht genoegzaam aannemelijk geworden dat Vinçotte een Notified Body (NoBo) is, die geaccrediteerd is voor het uitvoeren van inspectiewerkzaamheden, ook die betreffende de bouw van opslagtanks.

33. Voor zover wordt geklaagd over de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter overweegt het hof dat hier verder niet op in hoeft te worden gegaan, nu het hof de feiten, met inachtneming van deze klachten, zelfstandig heeft vastgesteld.

Verdere beoordeling van de grieven

36. Bij de beoordeling van deze grieven gaat het met name om de vraag of Botlek de overeenkomst tussentijds heeft mogen opzeggen (en aldus mag weigeren om MTEL tot de contractuele werkzaamheden toe te laten).

36. Het hof komt op grond van de stellingen over en weer en de overgelegde stukken, mede gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, tot het voorlopig oordeel dat op het moment van opzegging van het contract duidelijk was dat de werkzaamheden van MTEL achterliepen op de overeengekomen planningen en dat een aanzienlijk risico bestond dat de tanks (aanmerkelijk) te laat zouden worden opgeleverd. Een deel van de ontstane vertraging kwam overigens op het conto van Botlek, die de ‘foundations’ niet tijdig (maar pas rond half september) op orde had. Dit vormde een vertraging van enkele weken, aldus MTEL zelf in haar pleitnota eerste aanleg (onder 24). Botlek stelt en noemt in haar brief van 27 september 2016 op dat moment een vertraging van 9 weken. Door MTEL is niet, althans niet deugdelijk, bestreden dat op 27 september 2016 de vertraging 9 weken bedroeg. Verminderd met de aan Botlek zelf toe te rekenen vertraging, was MTEL toen dus omstreeks vijf weken achter op haar schema. Hier kwam bij dat staalleverancier Madesta op 14 september 2016 naar Botlek had gebeld met alarmerende berichten waaruit leek voort te vloeien dat MTEL niet zou kunnen voldoen aan haar verplichting om tijdig over het benodigde staal te beschikken. Dit heeft geleid tot de klachtbrief van 27 september 2017, met ‘notice to correct’ (ingebrekestelling), die met name was gericht op de tijdsplanning (zie rechtsoverweging 12). Anders dan MTEL stelt, is de reactie van MTEL hierop bij brief van 1 oktober 2016 niet zodanig dat zij daarmee redelijkerwijs aan Botlek het vertrouwen heeft kunnen geven dat zij tijdig weer op schema zou komen. Zo is de enkele opmerking over contact met een staalleverancier in Polen weinig concreet en is naar het oordeel van het hof de meegestuurde planning beperkt.
Weliswaar is de opmerking van MTEL terecht dat Botlek op dat moment (onder artikel 8.2 juncto 8.7 van de FIDIC-voorwaarden) nog geen vertragingsschade kon incasseren, maar dit laat onverlet dat Botlek op dat moment over de overige aspecten ernstige twijfels mocht hebben.

36. Daarna heeft (na eerdere besprekingen en werkoverleggen) op 4 oktober 2016 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, thans in aanwezigheid van Vinçotte. Vinçotte had met name kritische kanttekeningen over de kwaliteitsborging. Deze kritische kanttekeningen samen met de almaar verder oplopende vertraging vormden de basis voor de tweede ‘notice to correct’ van 5 oktober 2016 (rechtsoverweging 15). De stelling van MTEL dat Botlek onredelijke termijnen en eisen stelde, deelt het hof niet, nu het een groot project betreft met een strakke tijdsplanning en terechte, ook contractueel overeengekomen, kwaliteitseisen, met, naar het hof aannemelijk acht, de nodige financiële consequenties indien deze planning en het overeengekomen kwaliteitsniveau niet zouden worden gehaald. In dit verband wijst het hof nog naar de pleitnota van Botlek in eerste aanleg (27 en 28) en de toelichting op grief 11, waarin (door MTEL niet weersproken) details omtrent de tijdsplanning en termijnen zijn vermeld. Zoals gezegd zijn de termijnen in de beide ‘notices to correct’ in de gegeven omstandigheden niet onredelijk te noemen. Verder valt niet in te zien waarom Botlek geen beroep zou hebben mogen doen op de (technische) kennis van Vinçotte bij onderzoek naar de vraag of door MTEL aan de contractuele kwaliteitseisen werd voldaan. Met de stelling van MTEL dat certificering door een NoBo, de WPS (Welding Procedure Specification) en de WPQR (Welding Procedure Qualification Record) niet op enig wettelijk voorschrift waren gebaseerd, althans niet waren overeengekomen, miskent MTEL dat zij deze zelf in de offerte heeft aangeboden en dat deze kennelijk door Botlek zijn aanvaard. MTEL heeft althans niet onderbouwd waarom aan de offerte deze waarde niet mag worden toegekend. Dit geldt des te sterker, nu MTEL zich zelf ook op haar offerte beroept (bijvoorbeeld pleitnota eerste aanleg onder 10).

36. Al met was MTEL naar het voorlopig oordeel van het hof in gebreke met de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, zowel ten aanzien van de voortgang van het project als ten aanzien van de kwaliteitsborging, en hebben in redelijkheid ingebrekestellingen mogen uitgaan.

40. In dit kort geding moet de vraag worden beantwoord of ondanks voormelde gebreken aan de zijde van MTEL het achterwege blijven van de benoeming van een Engineer (conform artikel 3 FIDIC-voorwaarden) aan door Botlek te treffen maatregelen in de weg staat, zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld. Het hof is van mening dat dit niet het geval is en overweegt daartoe het volgende.

40. Het hof stelt vast dat partijen gedurende een flink aantal maanden zonder een (door Botlek aangewezen) Engineer hebben gewerkt. Ook in de periode dat de problemen almaar groter werden zijn de contacten op deze basis voortgezet. Hierbij werd kennelijk de inzet van een Engineer niet, dan wel niet zodanig, gemist dat hierin (al dan niet op instigatie van MTEL) werd voorzien. Zelfs de advocaat van MTEL in zijn brief van 6 oktober 2016 (rechtsoverweging 16) refereert hier niet aan. Pas bij inleidende dagvaarding van 27 oktober 2016 komt dit punt naar voren. Bij deze stand van zaken waarbij MTEL zelf niet heeft aangedrongen op aanwijzing van een Engineer, brengt in ieder geval de (aanvullende en/of beperkende) redelijkheid en billijkheid met zich dat MTEL zich niet kan beroepen op het ontbreken van een bevoegdheid bij Botlek, zoals MTEL stelt maar Botlek bestrijdt, tot het doen uitgaan van ingebrekestellingen.
Daarnaast wordt nog het volgende overwogen. Hoewel de FIDIC-voorwaarden (1999) aan de Engineer een belangrijke administratieve, sturende en bemiddelende rol toekennen, valt naar het voorlopig oordeel van het hof uit deze voorwaarden niet af te leiden dat het achterwege blijven van benoeming van een Engineer in een geval als dit leidt tot verval van het recht van Botlek om een contract tussentijds te mogen beëindigen, indien daar voldoende redenen voor zijn. De stelling van MTEL dat de Engineer terzake exclusief bevoegd is, wordt door het hof verworpen. Dit valt in de FIDIC-voorwaarden niet te lezen, terwijl dit ook niet voor de hand ligt, nu de Engineer een door de Employer benoemde functionaris is met minder vergaande bevoegdheden dan MTEL stelt. In dit verband verdient bovendien aandacht dat krachtens artikel 15.2 FIDIC-voorwaarden de
Employer degene is die het contract mag beëindigen. (
“the Employer may, upon giving 14 days’ notice to the Contractor, terminate the Contract”).

40. Zoals uit het voorgaande voortvloeit heeft MTEL niet voldaan aan de ingebrekestellingen (de ‘Notices to correct’ ex artikel 15 lid 1 FIDIC-voorwaarden). Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Botlek als Employer dan ook overeenkomstig artikel 15 lid 2 FIDIC-voorwaarden de overeenkomst rechtsgeldig tussentijds beëindigd. Dit betekent dat er geen grond is om MTEL tot de contractuele werkzaamheden toe te laten. Het bestreden vonnis zal dan ook in dit opzicht worden vernietigd en de betreffende vordering van MTEL zal alsnog worden afgewezen. Voormelde grieven van Botlek hoeven niet meer afzonderlijk te worden besproken.
Beoordeling van grief I van MTEL in incidenteel appel en grief 12 van Botlek in principaal appel, en de vermeerderde eis van Botlek

40. Deze grieven gaan over de bankgarantie. MTEL klaagt met haar grief erover dat de voorzieningenrechter haar vordering, kort gezegd tot ongedaanmaking van de inroeping ervan door Botlek, heeft afgewezen.

40. De grief van MTEL wordt verworpen. Zoals uit het voorgaande voortvloeit was Botlek in ieder geval op grond van artikel 4.2 onder (d) van de FIDIC-voorwaarden bevoegd om de bankgarantie in te roepen. De overige argumenten over en weer hoeven niet meer te worden besproken.

45.De gewijzigde eis van MTEL terzake zal worden afgewezen.Beoordeling van grief II van MTEL in incidenteel appel en haar vermeerderde eis

46. Deze grief en eis betreffen de gevorderde veroordeling van Botlek tot benoeming van een Engineer.

46. Blijkens het voorgaande heeft MTEL geen belang meer bij deze vordering. Hier komt bij dat een dergelijke vordering niet is geëigend voor een beslissing in kort geding.
De grief wordt verworpen en de gewijzigde vordering van MTEL zal worden afgewezen.
Beoordeling van grief 13 van Botlek in principaal appel

48.Deze grief betreft de compensatie van kosten in eerste aanleg (in conventie).De grief slaagt. MTEL wordt immers alsnog geheel in het ongelijk gesteld. Hierbij hoort een veroordeling van MTEL in de kosten in eerste aanleg.Slotsom

49. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven, voor zover het de toewijzing van de vordering van MTEL betreft om weer te worden toegelaten op het werk en de compensatie van de proceskosten. Voor het overige blijft de beslissing in conventie in stand. Om de leesbaarheid van het dictum te vergroten zal het vonnis in zijn geheel worden vernietigd met afwijzing van de vorderingen van MTEL en veroordeling van MTEL in de proceskosten. De gewijzigde eis in hoger beroep zal eveneens worden afgewezen. Hierbij past een veroordeling van MTEL in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst alsnog af de vorderingen van MTEL;
veroordeelt MTEL in de kosten van het geding in eerste aanleg (in conventie), tot zover aan de zijde van Botlek begroot op € 619,-- aan griffierecht en € 9.475,-- aan salaris van de advocaat;
wijst af de gewijzigde vordering van MTEL in hoger beroep;
veroordeelt MTEL in de kosten van het geding in hoger beroep, tot zover
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, M.Y. Bonneur en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 januari 2017 in aanwezigheid van de griffier.