ECLI:NL:GHDHA:2017:4124

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.122.494/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 343723 / HA ZA 09-2503

Arrest van 19 december 2017

inzake

[X Roses B.V.] ,

gevestigd te [plaats] ,

appellante,

hierna te noemen: [X Roses B.V.] ,

advocaat: mr. G. Gort te Leiden,

tegen

de vennootschap naar Ethiopisch recht

Ethiopian Meadows Plv.,

gevestigd te Addis Ababa, Ethiopië,

geïntimeerde,

hierna te noemen: EM,

advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam.

Het verdere geding

Het hof verwijst naar zijn tussenarresten van 24 februari 2015 en 10 mei 2016 – hierna: het eerste, respectievelijk het tweede tussenarrest – en de beslissing van 6 juni 2017. Bij het tweede tussenarrest is [X Roses B.V.] toegelaten tot bewijslevering. Vervolgens heeft op 5 juli 2016 een enquête plaatsgevonden, waarbij drie door [X Roses B.V.] voorgebrachte getuigen zijn gehoord. Na correspondentie tussen partijen en de raadsheer-commissaris/ de griffie van het hof en een akte van EM, genomen ter rolle van 15 november 2016, is met instemming van beide partijen op 9 mei 2017 in de contra-enquête een door EM voorgebrachte getuige, terwijl hij zich bevond in India, gehoord met behulp van audiovisuele middelen. Hierna hebben partijen wederom brieven aan de raadsheer-commissaris gezonden over het horen van twee andere getuigen in de contra-enquête en heeft het hof bij beslissing van 6 juni 2017 de verzoeken van EM om deze twee getuigen te doen horen door een consulaire ambtenaar of een (rechterlijke) autoriteit in Ethiopië en India afgewezen. Vervolgens hebben partijen ieder een memorie na enquête genomen en is opnieuw arrest gevraagd.

Verdere beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof verwijst naar hetgeen in de eerdere tussenarresten is overwogen. De door [X Roses B.V.] respectievelijk EM overgelegde producties zullen hierna worden aangeduid als “productie [nummer] [X] ” respectievelijk “productie [nummer] EM”.

2. [X Roses B.V.] heeft als lasthebber en gemachtigde van rozenveredelaar [de rozenveredelaar] , gevestigd te Uetersen, Duitsland – hierna: [de rozenveredelaar] – op eigen naam in de periode 2006-2008 licenties verleend aan EM met betrekking tot kwekersrechten van [de rozenveredelaar] betreffende een aantal rozenrassen, op grond waarvan EM deze rassen mocht aanplanten in Ethiopië. In Ethiopië (op de locaties Holetta en Wolliso) zijn planten van rassen van [de rozenveredelaar] geplant. In de kern twisten partijen over de inhoud van de licentieovereenkomsten, de hoogte van de verschuldigde royalty’s en het antwoord op de vraag of EM contractuele boetes verschuldigd is omdat zij in strijd met deze overeenkomsten heeft gehandeld.

3. [X Roses B.V.] heeft aan EM de volgende facturen verzonden:

- een factuur d.d. 1 april 2008 met factuurnummer 2008017 ter zake van royalty’s voor 483.365 planten van verschillende rassen op de locatie Holetta ten bedrage van € 362.523,80 (productie 15 [X] ) – hierna: factuur 1 –;

een factuur d.d. 4 januari 2008 (verzonden op 4 januari 2009) met factuurnummer 2009002 ten bedrage van € 613.056,40 ter zake van royalty’s voor aanplant van de rassen Polar Star, Cherry Brandy en Inka op de locatie Holetta, alsmede boetes vanwege illegale aanplant van deze planten (productie 16 [X] ) – hierna: factuur 2 –;
een factuur d.d. 8 januari 2008 (verzonden op 8 januari 2009) met factuurnummer 2009007 ten bedrage van € 384.000,00 ter zake van royalty’s voor aanplant van het ras Cherry Brandy op de locatie Waliso (Wolliso), alsmede een boete vanwege illegale aanplant van deze planten (productie 16 [X] ) – hierna: factuur 3.

Op 26 mei 2008 heeft EM een bedrag van € 250.000,00 aan [X Roses B.V.] betaald (productie 31 [X] ).

4. [X Roses B.V.] vordert, na wijziging van eis in hoger beroep, veroordeling van EM om aan haar te betalen:

ter zake van royalty’s voor de aanplant bedoeld in factuur 1 (minus de daarin opgenomen vergoeding voor 4800 planten van het ras 01-194) een (restant)bedrag van € 108.923,75;

ter zake van royalty’s voor de aanplant genoemd in factuur 2 een bedrag van

€ 195.063,40;

ter zake van boete voor (illegale) aanplant (van Cherry Brandy) genoemd in factuur 2 een bedrag van € 133.920,00;

ter zake van royalty’s voor de aanplant genoemd in factuur 3 een bedrag van € 136.000,00;

ter zake van boete voor (illegale) aanplant genoemd in factuur 3 een bedrag van € 240.000,00;

ter zake van boete wegens een geweigerde audit op 10 december 2008 een bedrag van € 1.375.840,50, subsidiair € 725.047,50, meer subsidiair € 504.774,00;

althans door het hof in goede justitie te bepalen bedragen, een en ander te vermeerderen met wettelijke handelsrente.

Hierna ook aan te duiden als de vorderingen sub a tot en met sub f.

Voorts vordert [X Roses B.V.] (terug)betaling van een bedrag van € 23.773,50, dat zij ter uitvoering van het bestreden vonnis als proceskostenveroordeling en nakosten aan EM heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 november 2012 en veroordeling van EM in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente daarover.

5. Naar aanleiding van een aantal formele verweren heeft het hof in het eerste tussenarrest:

het door EM gevoerde verweer dat de Nederlandse rechter onbevoegd is afgewezen;
het door EM aangevoerde bezwaar tegen de wijziging van (de grondslag van de) eis verworpen;
het door EM gevoerde verweer dat sprake is van een (ontoelaatbare) wijziging van hoedanigheid aan de zijde van [X Roses B.V.] verworpen;
het door EM gevoerde verweer dat [X Roses B.V.] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen omdat zij geen partij bij de licentieovereenkomsten is (maar is opgetreden als agent van/ namens [de rozenveredelaar] ) verworpen, waarbij het hof heeft overwogen dat in het midden kan blijven of de licentieovereenkomsten zijn gesloten door [de rozenveredelaar] met [X Roses B.V.] als tussenpersoon of direct door [X Roses B.V.] , omdat [X Roses B.V.] in beide gevallen een toereikende last heeft om de royalty’s en boetes in eigen naam te innen.

6. In het tweede tussenarrest heeft het hof, voor zover hier van belang, beslist:

dat het zal uitgaan van toepasselijkheid van Nederlands recht;
dat de vorderingen sub c en sub e zullen worden afgewezen omdat de gevorderde boetes niet verschuldigd zijn daar het daaraan ten grondslag gelegde verwijt dat EM illegaal planten van het ras Cherry Brandy heeft aangeplant niet opgaat;
dat de vordering sub f zal worden afgewezen omdat geen sprake was van de aan EM verweten, tot de verschuldigdheid van een boete leidende overtreding van de contractuele verplichting om inspectie toe te laten;
dat de vordering sub a, gelet op de naar het oordeel van het hof verschuldigde licentievergoeding (€ 0,75 per plant) en tot en met 28 januari 2008 aanwezige en te factureren planten op de locatie Holetta, na aftrek van het reeds betaalde bedrag, tot een bedrag van € 40.683,50 toewijsbaar is;
dat de vordering sub d, gelet op de naar het oordeel van het hof verschuldigde licentievergoeding (€ 0,85 per plant) en aanwezige aanplant (van 133.334 planten), tot een bedrag van € 113.333,90 toewijsbaar is;
dat van de vordering sub b in ieder geval een bedrag aan royalty’s (van € 0,70 per plant, zoals door [X Roses B.V.] gevorderd) voor de aanplant van 21.048 planten van het ras Cherry Brandy en 7.003 planten van het ras Inka verschuldigd is en dat [X Roses B.V.] wordt toegelaten te bewijzen dat de overige aanplant waarvan zij vergoeding vordert in factuur 2 op de locatie Holetta aanwezig was.

7. Vervolgens heeft het hof in dit laatste tussenarrest [X Roses B.V.] toegelaten tot het leveren van getuigenbewijs van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat naast de in haar specificatie van factuur 1 opgenomen planten van de rassen Polar Star (170.160), Cherry Brandy (30.720) en Inka (135.418) en in de eigen opgave van EM daarenboven opgenomen planten van de rassen Inka (7.003) en Cherry Brandy (21.048) op de farm van EM, locatie Holetta nog waren aangeplant

4800 planten van het ras Polar Star;
68.232 planten van het ras Cherry Brandy;
177.579 planten van het ras Inka.

Deze bewijsopdracht komt er op neer dat [X Roses B.V.] dient te bewijzen dat op de locatie Holetta in totaal 174.960 Polar Star, 120.000 Cherry Brandy en 320.000 Inka-planten waren geplant, immers (conform de niet betwiste berekening van [X Roses B.V.] ):

Polar Star Cherry Brandy lnka

Factuur 1 170.160 30.720 135.418

Eigen verklaring EM
0 21.048 7.003

subtotaal 170.160 51.768 142.421

Bewijsopdracht
4.800 68.232 177.579

totaal 174.960 120.000 320.000

8. [X Roses B.V.] heeft als getuigen doen horen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] . In de contra-enquete heeft EM [getuige 4] doen horen.

9. [getuige 1] is in dienst van [de rozenveredelaar] ; [getuige 2] is in dienst van [X Roses B.V.] . Dit brengt, anders dan EM stelt, niet mee dat deze getuigen moeten worden aangemerkt als partijgetuigen of dat aan hun verklaringen slechts beperkte waarde toekomt.

10. De drie in de enquête gehoorde getuigen hebben alle verklaard dat zij aanwezig zijn geweest bij een audit op de farm van EM te Holetta (locatie Holetta) op 13 juni 2014 in verband met een eventuele overname van deze farm door het bedrijf Hansa Flowers. Zij hebben alle verklaard

dat alle kassen op de farm (uit de verklaringen in onderlinge samenhang gelezen valt af te leiden dat het gaat om de A-, B- C- en D-kassen of -blokken) zijn bezocht;
dat de audit ongeveer vier uur heeft geduurd;
dat er planten van de rassen Cherry Brandy, Inka en Polar Star stonden (getuigen [getuige 1] en [getuige 2] verklaren deze planten te hebben gezien en herkend, terwijl getuige [getuige 3] verklaart Cherry Brandy en Polar Star gezien en herkend te hebben, terwijl de overige aanwezigen hem hebben verteld dat er ook Inka-planten stonden);
dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] tijdens de audit planten hebben geteld, eerst (in de D-kassen), “per stuk” – dat wil zeggen, aldus verklaart [getuige 1] :
dat zij ervan uitgaan dat er 75.000 tot 80.000 planten per hectare waren geplant;
dat [getuige 1] tijdens de audit foto’s heeft gemaakt;
dat namens EM [naam 1] en [naam 2] aanwezig waren tijdens (het grootste deel van) de audit.

11. Voorts hebben de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] verklaard:

dat zij de door [X Roses B.V.] overgelegde aantekeningen (bijlagen 4 en 5 bij de als productie 65 [X] overgelegde verklaring van [getuige 1] ) herkennen als hun tijdens de audit gemaakte aantekeningen en dat deze aantekeningen overeenstemmen met hetgeen zij hebben gezien;
dat [getuige 1] na de audit in overleg met [getuige 2] aan de hand van hun beider aantekeningen een overzicht heeft opgesteld, in aanvulling waarop [getuige 1] heeft verklaard dat dit het overzicht is dat als bijlage 6 bij, naar het hof begrijpt, productie 65 [X] ( [getuige 1] spreekt over productie 83, maar die bestaat niet) is overgelegd;
dat zij ook de omvang hebben genoteerd van een aantal lege plekken waarop volgens [naam 2] en/of [naam 1] planten van het ras Polar Star hadden gestaan, die inmiddels waren gerooid.

12. In de contra-enquete heeft [getuige 4] (indirect bestuurder van EM) verklaard dat op de farm in Holetta planten van de rassen Cherry Brandy, Inka en Polar Star zijn geplant, dat de meeste variëteiten op “zijn” farm (ten minste) tien jaar oud zijn, dat de planten van de rassen Inka en Cherry Brandy er nog steeds staan en dat Polar Star inmiddels (al in 2009, dus voor de audit) was gerooid.

13. Op grond van deze verklaringen, in onderlinge samenhang gelezen, en de erkenning door EM in (punt 16 van) haar memorie na enquête dat er nog steeds planten van de onderhavige rassen op de locatie Holetta in de grond staan (hetgeen zij met stelligheid betwistte in (de punten 40-44 van) haar akte van 21 juli 2015^[1]), is het hof van oordeel dat [X Roses B.V.] erin geslaagd is te bewijzen dat tijdens de audit in juni 2014 planten van de rassen Cherry Brandy en Inka op de locatie Holetta aanwezig waren en dat er lege plekken waren waar inmiddels gerooide planten van het ras Polar Star hadden gestaan.

14. Het hof gaat er voorts, in het bijzonder op grond van de verklaringen van getuigen [getuige 1] en [getuige 2] , in combinatie met hun aantekeningen en voormeld, door [getuige 1] opgesteld, overzicht, vanuit dat zich in de D1-kas bedden bevonden waarin gemiddeld 1070 planten per bed waren geplant en dat zich overigens in de kassen oppervlakten bevonden met planten en oppervlakten waar zich planten hadden bevonden die inmiddels gerooid waren, met een omvang als in het overzicht van [getuige 1] aangegeven. [getuige 4] – die verklaart de getuigenverklaringen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] voor zijn verhoor te hebben gelezen – verklaart immers niet dat de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] wat betreft het aantal getelde planten per bed in kas D1 en de genoteerde omvang van beplante/ gerooide oppervlaktes niet zouden kloppen. Ook heeft EM in haar memorie na enquete de juistheid van de constateringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] in zoverre niet betwist.

15. [getuige 4] in zijn verklaring en EM in haar memorie betwisten wel

dat op een hectare 75.000 planten waren geplant en

dat de getuigen zouden hebben kunnen waarnemen dat de planten die zij gezien hebben van de soorten Inka, Cherry Brandy en Polar Star waren, zoals vermeld in het door [getuige 1] opgestelde overzicht.

16. Ad 1.

De getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] verklaren alle gemotiveerd dat uitgegaan moet worden van minimaal 75.000 planten per hectare, [getuige 1] op grond van het aantal getelde planten per bed, [getuige 2] omdat dat gebruikelijk was in de tijd dat hij bij EM werkte en [getuige 3] omdat dat in het algemeen in de hele wereld gebruikelijk is. [getuige 4] verklaart over het aantal planten:
“In Holetta waren/zijn er 65.000 tot 75.000 planten per hectare. U kunt uitgaan van een gemiddelde van 70.000.”Gelet op de verklaringen van de andere drie getuigen die alle (ruime) ervaring hebben in de desbetreffende branche, in het bijzonder de niet weersproken verklaring van [getuige 1] en [getuige 2] dat zij in de D1-kas 1070 planten per bed hebben geteld en de evenmin weersproken verklaring van [getuige 1] dat een daarvan uitgaande berekening leidt tot (ten minste ) 75.000 planten per hectare, gaat het hof uit van 75.000 planten per hectare op de locatie Holetta. Hiertegenover legt de enkele verklaring van de getuige [getuige 4] , die ook het aantal van 75.000 per hectare noemt, dat kan worden uitgegaan van een gemiddelde van 70.000, onvoldoende gewicht in de schaal.

17. Ad 2

[X Roses B.V.] heeft gemotiveerd onderbouwd dat de verschillende rassen wel degelijk visueel te onderscheiden en herkenbaar zijn voor medewerkers van (agenten van) veredelaars, zoals de onderhavige getuigen, zeker als het om “eigen rassen” gaat. Het hof acht de verklaringen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] , die alle (ruime) ervaring hebben in deze branche, dat zij planten van de soorten Cherry Brandy en Polar Star hebben gezien en (dus) herkend en dezelfde verklaring en van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] over de soort Inka, geloofwaardig. Vooral de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] wegen zwaar omdat zij werken voor de (agent van de) kwekersrechthebbende van de onderhavige rassen, zodat er van uit kan worden gegaan dat zij goed op de hoogte zijn van de uiterlijke kenmerken van deze planten. De enkele verklaring van [getuige 4] en de stelling van EM dat het niet mogelijk is
“door alleen te kijken te weten wat voor soort planten er staan”en je daarvoor
“moet kijken in de documenten”acht het hof onvoldoende (onderbouwd) om anders te oordelen, mede in aanmerking nemende dat

niet eerder is betwist dat door middel van telling van fysieke planten kan worden vastgesteld hoeveel en welke planten op een bepaalde plek zijn geplant en dit ook niet als verweer is aangevoerd tegen de vordering tot betaling van factuur 1, die gebaseerd is op tellingen door medewerkers van [X Roses B.V.] ;
in een mail van [naam 3] , gevoegd in of bij een aan [X Roses B.V.] doorgezonden mail van [getuige 4] aan [naam 4] van januari 2009 (productie 17 [X] , zie ook rechtsoverweging 1.10 van het tweede tussenarrest), waarin het aantal planten wordt weergegeven, waarover EM stelt (uitsluitend ) royalty’s verschuldigd te zijn, is vermeld “
EM haar betwisting niet nader heeft onderbouwd door aan de hand van “de documenten” aan te geven welke andere soorten rozenplanten dan op de in het overzicht van [getuige 1] aangegeven plaatsen stonden, hetgeen wel van haar verwacht had mogen worden.

18. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat [X Roses B.V.] er in geslaagd is te bewijzen dat op de locatie Holetta, uitgaande van voormeld door [getuige 1] opgesteld overzicht, voormelde aantekeningen van [getuige 1] en [getuige 2] en 75.000 planten per hectare, de volgende aantallen planten van de soorten Cherry Brandy, Inka en Polar Star waren geplant (conform de op zichzelf niet betwiste berekeningen van [X Roses B.V.] in punt 16 van haar memorie na enquête):

Soort Berekening Aantal

Cherry Brandy

D3: 4 kappen x 6,5 bedden 4 x 6.5 x 1070 27.820

A7: 0.45 hectare 0.45 x 75.000 33.750

A5: 0.4 hectare 0.4 x 75.000
30+

91.57

Inka

Dl: 1070 planten per bed, 83 bedden 1070 x 83 88.810

D2: 7 kappen x 6.5 bedden 7 x 6.5 x 1070 48.685

C8: 1.2 hectare 1.2 x 75.000 90.000

B5: 1.67 hectare 1.67 x 75.000
125.25+

352.745

Polar Star

A3: 0.24 hectare 0.24 x 75.000 18.000

B3: 1.2 hectare 1.2 x 75.000 90.000

C4: 0.8 hectare (gerooid) 0.8 x 75.000 60.000

Dl: 2 kappen x 6 bedden (gerooid) 2 x 6 x 1070
12.84+

180.84

19. Dat de getuige [getuige 4] andere (lagere) aantallen noemt kan daar niet (voldoende) aan afdoen. De verklaring van [getuige 4] op dit punt acht het hof niet geloofwaardig, daar hij exact de aantallen noemt die in de bewijsopdracht in het tweede tussenarrest zijn vermeld, waarvan het totaal (250.611) ligt onder het totaal aantal planten dat volgens de eigen opgave van EM op Holetta is geplant (namelijk 336.516 planten; zie productie 17 [X] ). Ook EM stelt in haar memorie na enquête dat de verklaring van [getuige 4] op dit punt niet klopt en dat dit een gevolg zou zijn van miscommunicatie doordat het getuigenverhoor gebrekkig verliep. Het hof zal deze verklaring dan ook buiten beschouwing laten. EM biedt aan te bewijzen dat [getuige 4] zich vergist heeft door hem opnieuw te doen horen. Daar het hof deze verklaring buiten beschouwing zal laten, is het aanbod om te bewijzen dat de verklaring niet juist was niet ter zake dienende. Wat betreft de gestelde gebrekkigheid van het verhoor merkt het hof op dat beide partijen hebben ingestemd met deze wijze van verhoor, waarvoor gekozen is omdat [getuige 4] niet bereid en/of in staat was in Nederland voor de rechter te verschijnen, dat de advocaten van beide partijen tijdens het verhoor aanwezig zijn geweest en dat de verklaring volledig in de Engelse vertaling is voorgelezen aan de getuige. Overigens acht het hof het opnieuw horen van deze getuige in strijd met de goede procesorde gelet op de tijd die daarmee gemoeid zou zijn, de (al te) lange looptijd van de procedure (de inleidende dagvaarding dateert van 7 april 2009), het belang van [X Roses B.V.] dat thans op korte termijn een einde aan deze procedure komt en de omstandigheid dat EM niet concreet aangeeft wat [getuige 4] over de aantallen planten van de onderhavige soorten als getuige nader zou kunnen verklaren.

20. Ook de schriftelijke verklaring van [naam 2] (of [naam 2] ) [naam 2] en een pagina uit het bezoekersregister van de farm te Holetta (producties 3 en 4 bij akte van EM van 21 juli 2015), waaruit zou moeten blijken dat er geen enkele plant van de rassen Cherry Brandy, Polar Star en Inka meer aanwezig zou (kunnen) zijn op de locatie olettaHoletta omdat planten altijd na maximaal vijf jaar werden gerooid en dat het bezoek aan de locatie Holetta op 13 juni 2014 slechts 25 minuten heeft geduurd, acht het hof onvoldoende overtuigend om anders te oordelen dan hiervoor aangegeven. Dat er nog planten stonden van voormelde rassen (die ouder moeten zijn geweest dan 5 jaar) hebben alle getuigen verklaard (met dien verstande dat [getuige 4] heeft verklaard dat Polar Star in 2009 is gerooid) en wordt nu ook door EM zelf gesteld. In zoverre is de verklaring van [naam 2] kennelijk onbetrouwbaar. Dat het bezoek slechts 25 minuten heeft geduurd is door de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] gemotiveerd weersproken, onder overlegging van tijdens de audit genomen foto’s met tijdsaanduidingen die ruimschoots liggen na het verstrijken van de gestelde 25 minuten, terwijl [getuige 1] gemotiveerd heeft betwist dat de in het bezoekersregister vermelde eindtijd door hem is ingevuld. Ook in zoverre acht het hof de verklaring van [naam 2] en het bezoekersregister niet overtuigend.

21. Het hof ziet geen, althans onvoldoende aanleiding een deskundigenbericht te bevelen teneinde door een deskundige het aantal planten op de locatie Holetta te laten vaststellen, zoals door EM verzocht. Voor de getuigenverhoren heeft EM gesteld dat er geen planten meer aanwezig (konden) zijn op die locatie (vergelijk de hiervoor in noot 1 aangehaalde stellingen van EM). Nadat haar (indirect) bestuurder anders had verklaard stelt, althans suggereert zij dat zij steeds gesteld heeft dat de desbetreffende rozenplanten op de locatie Holetta nog gewoon in de grond staan en geteld kunnen worden en dat zij vaak heeft voorgesteld de farm gezamenlijk door een deskundige te laten auditen. Deze stellingen zijn onverenigbaar met haar stelling dat er geen planten meer stonden. Deze proceshouding, de hiervoor genoemde belangen van [X Roses B.V.] bij spoedige beëindiging van deze procedure en de tijd die naar verwachting met een deskundigenbericht in Ethiopië gemoeid zou zijn, verzetten zich naar het oordeel van het hof tegen het thans gelasten van het verzochte deskundigenbericht.

22. Voorts heeft EM nog aangeboden haar stellingen te bewijzen door schriftelijke stukken in het geding te brengen. Ook aan dit aanbod gaat het hof voorbij nu het op de weg van EM had gelegen dit eigener beweging te doen, waarvoor zij inmiddels ruimschoots de gelegenheid heeft gehad. Het hof passeert ten slotte het algemene bewijsaanbod van EM als onvoldoende geconcretiseerd.

23. Een vergelijking van hetgeen het hof bewezen acht en de bewijsopdracht, zoals weergegeven en uitgewerkt in rechtsoverweging 7 leidt tot de conclusie dat [X Roses B.V.] geslaagd is in het haar opgedragen bewijs ten aanzien van het aantal planten van het ras Inka (te bewijzen 320.000 planten, bewezen 352.745, dus 32.745 meer) en Polar Star (te bewijzen 174.960 planten, bewezen 180.840, dus 5.880 meer) en deels geslaagd is ten aanzien van het aantal planten van het ras Cherry Brandy (te bewijzen 120.000 planten, bewezen 91.570, dus 28.430 te weinig).

24. Dit betekent dat van de vordering sub b (factuur 2) de voor planten van de rassen Inka en Polar Star gevorderde bedragen toewijsbaar zijn. Tot eenzelfde conclusie leidt de berekening waarbij de middels factuur 1 gefactureerde planten van deze soorten worden afgetrokken van de bewezen aanplant van deze soorten op de locatie Holetta, namelijk:

- Inka 352.745 – 135.418^[2]= 217.327, derhalve (217.327 – 184.582 =) 32.745 meer dan gedeclareerd;

- Polar Star 180.840 - 170.160 = 10.680, derhalve (10.680 – 4.800 =) 5880 meer dan gedeclareerd.

25. Dit is anders wat betreft de planten van het ras Cherry Brandy. Daar diende [X Roses B.V.] de aanwezigheid van 120.000 planten te bewijzen, terwijl zij slechts geslaagd is de aanplant van 91.570 stuks te bewijzen, dus 28.430 te weinig. Tot eenzelfde resultaat leidt de berekening waarbij van de bewezen aanplant de middels factuur 1 gefactureerde planten worden afgetrokken: 91.570 – 30.720 = 60.850, terwijl in factuur 2 royalty’s over 89.280 planten, derhalve over 28.430 te veel (voor een bedrag van € 19.901,--), worden gevorderd. De vordering sub b zal wat betreft de gevorderde royalty’s over planten van het ras Cherry Brandy dus slechts worden toegewezen tot een bedrag van 60.850 x € 0,70 = € 42.595,00.

26. Het bovenstaande leidt ertoe dat de vordering sub b (factuur 2) tot een bedrag van € 42.595,00 (Cherry Brandy) + € 129.207,40 (Inka) + € 3.360,00 (Polar Star) = € 175.162,40 zal worden toegewezen.

27. In het tweede tussenarrest heeft het hof voorts beslist dat (na aftrek van het reeds betaalde bedrag) ter zake van de vordering sub a (factuur 1) nog een bedrag van € 40.683,50 verschuldigd is.

28. Voorts heeft het hof in het tweede tussenarrest beslist dat de vordering sub d (factuur 3) toewijsbaar is tot een bedrag van € 113.333,90, waarbij het hof ervan is uitgegaan dat op locatie Wolliso 2 hectare van het ras Cherry Brandy is aangeplant en zich 66.667 planten per hectare bevonden. [X Roses B.V.] heeft het hof (in punt 15 van haar memorie na enquête) verzocht op deze beslissing terug te komen en uit te gaan van 75.000 planten, althans 70.000 planten per hectare. Kennelijk meent zij dat, in het licht van de getuigenverklaringen, sprake is een onjuiste feitelijke grondslag en/of het onaanvaardbaar is vast te houden aan de gebondenheid van de eerder gegeven beslissing. ME heeft haar reactie hierop beperkt tot de mededeling dat het aantal van 66.667 strookt met de verklaring van [getuige 4] dat er op de locatie Holetta 65.000 tot 75.000 planten per hectare aanwezig waren. Nu partijen er beide kennelijk van uitgaan dat op de locaties Wolliso en Holetta eenzelfde aantal planten per hectare stonden, gaat het hof ervan uit dat ook op de locatie Wollisso 75.000 planten per hectare en dus in totaal 150.000 planten waren geplant. In zoverre is sprake van een onjuiste feitelijke grondslag en acht het hof het onaanvaardbaar vast te houden aan de gebondenheid van de eerder gegeven beslissing. Daarvan uitgaande is EM vanwege aanplant op de locatie Wolisso royalty’s verschuldigd over 150.000 planten x € 0,85 = € 127.500,00 en is vordering sub d (factuur 3) tot dat bedrag toewijsbaar.

29. Tegen de gevorderde rente over de toe te wijzen bedragen heeft EM geen gemotiveerd verweer gevoerd.

30. In het tweede tussenarrest heeft het hof al beslist dat de vorderingen sub c, e en f ter zake van boetes zullen worden afgewezen.

31. Het bovenstaande brengt mee dat grief 1, gericht tegen de afwijzing van het gevorderde deels slaagt en deels faalt en dat de grieven 2 en 3, gericht tegen, kort gezegd, afwijzing van de gevorderde boetes, falen.

32. Grief 4 is gericht tegen de kostenveroordeling in eerste aanleg. In eerste aanleg vorderde [X Roses B.V.] een verklaring voor recht dat EM geen teeltlicentie had en vergoeding van schade, geleden door inbreuk op kwekersrechten van [de rozenveredelaar] . De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen omdat zij van oordeel was dat sprake was van een licentie-overeenkomst tussen partijen en EM dus geen inbreuk heeft gemaakt. In hoger beroep heeft [X Roses B.V.] dit standpunt overgenomen, stellende dat er juist wel sprake was van (een) licentie(overeenkomsten). Zij heeft (de grondslag van) haar eis dienovereenkomstig gewijzigd. EM heeft tegen deze grief onder meer aangevoerd dat de kostenveroordeling in eerste aanleg al in stand moet blijven omdat door de eiswijziging de in eerste aanleg ingestelde vorderingen nooit (op de in eerste aanleg aangevoerde grondslag) zullen (kunnen) worden toegewezen. Gelet op voormelde omstandigheden is het hof van oordeel dat de kosten van de eerste aanleg door [X Roses B.V.] nodeloos zijn veroorzaakt en al om die reden voor rekening van [X Roses B.V.] moeten blijven. Dit betekent dat grief 4 faalt en de vordering van [X Roses B.V.] tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan kostenveroordeling en nakosten aan EM heeft betaald, zal worden afgewezen.

33. Van de zes vorderingen, vermeld in rechtsoverweging 4, worden de drie vorderingen tot betaling van boetes tot een bedrag van (primair) in totaal € 1.749.760,50 afgewezen. De overige vorderingen zijn deels toegewezen. Nu partijen aldus over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van de procedure in hoger beroep compenseren.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het door de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen op 14 november 2012 gewezen vonnis, voor zover [X Roses B.V.] is veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op 14 november 2012 begroot op een bedrag van € 23.642,50;

vernietigt het door de rechtbank ‘s-Gravenhage tussen partijen op 14 november 2012 gewezen vonnis voor het overige

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt EM om aan [X Roses B.V.] te betalen

a. een bedrag van € 40.683,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 mei 2008 tot de dag der algehele voldoening;

b. een bedrag van € 175.162,40, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 februari 2009 tot de dag der algehele voldoening;

c. een bedrag van € 127.500,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 februari 2009 tot de dag der algehele voldoening;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep, des dat ieder de eigen kosten draagt;

wijst de vordering van [X Roses B.V.] tot veroordeling van EM tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van de kostenveroordeling in eerste aanleg en nakosten is betaald af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, E.J. van Sandick en M.P.J. Ruijpers; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2017 in aanwezigheid van de griffier.