ECLI:NL:GHDHA:2017:4032

Uitspraak

arrest

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Uitspraakdatum : 19 december 2017

Zaaknummer: 200.206.007

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/497231 / HA ZA 16-256

Arrest

in de zaak van:

GF ENERGY B.V.,

gevestigd te Rotterdam, appellante,

hierna te noemen: GFE,

advocaat: mr. P.R.W. Schaink (Amsterdam),

tegen

SARDA FERTILIZZANTE S.R.L.,

gevestigd te Sestu, Sardinië, Italië, geïntimeerde,

hierna te noemen: SF,

advocaat: mr. R. de Falco (Amsterdam).

Het geding

GFE is bij dagvaarding van 12 december 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 2 november 2016, door de Rechtbank Rotterdam gewezen tussen GFE - als eiseres in de hoofdzaak, tevens verweerster in het incident - aan de ene en SF - als gedaagde in

de hoofdzaak, tevens eiseres in het incident - aan de andere zijde. De dagvaarding, met bijgevoegd een productie, bevat GFE's grieven tegen bedoeld vonnis. Die grieven zijn door SF bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Daarna hebben de advocaten van partijen de zaak bepleit, mr. Schaink aan de hand van door hem overgelegde pleitnotities. Na afloop van de pleidooien is een arrestdatum bepaald.

De beoordeling van het hoger beroep

inleiding

1. Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om kennis te nemen van een vordering van GFE op het Italiaanse SF. De rechtbank kwam tot een ontkennende beantwoording en verklaarde zich onbevoegd. GFE is het daar niet mee eens, althans voor zover de onbevoegdverklaring ziet op haar vordering tot vergoeding van de schade - groot

€ 142.795,75 - die zij stelt te hebben geleden doordat SF is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van een logistiek contract tussen partijen. Dat logistieke contract kent een forurnkeuze voor de Rotterdamse rechtbank. Die rechtbank overwoog echter - naar aanleiding van een door SF gevoerd bevoegdheidsverweer - dat de vordering van GFE geen geschil betreft waar de forurnkeuzeclausule op ziet.

enkele feiten

2.1

GFE, thans onderdeel van het Deense VERDO-concem, produceert en verhandelt woodpellets en andere vaste biomassaproducten. SF is, althans was, als onderneming actief op het gebied van verpakking, opslag, distributie van en (groot)handel in diverse organische producten, waaronder kunstmest. Omstreeks november 2011 is tussen partijen een handelsrelatie ontstaan. Die bestond uit het leveren van logistieke diensten door SF aan GFE - onder andere: lossen, transport, verpakken/opzakken (in zakken van 15 kg), opslag, etc. van de producten van GFE - en later ook het verkopen van producten door GFE aan SF.

2.2

Met betrekking tot de logistieke diensten is in 2011 een eerste contract opgesteld en ondertekend. Helemaal bovenaan ervan staat vetgedrukt:
'DRAFT-
28 September 2011 - Agreementfor the provision of logistics and packaging services related to wood pellets by Sarda Fertilizzant to GF Energy'. Het contract verklaart Nederlands recht van toepassing en bevat een juridisctiekeuze voor Rotterdam. Over de contractsduur bepaalt artikel 3:

'3. Period

This Agreement enters into force at the day of signing and shall expire automatically when the Trial Phase shall be complated. [ ] Upon successful completion of the Trial Phase Parties shall negotiate a similar agreement fora longer period. The Trial Phase shall commence upon signing ofthis Agreement and shall expire when the Product arriving in a first sea vessel, comprising 4.000 mt. +/- 25%, is fully snipped out on trucks in bagged form.'

2.3

Als bijlagen bij een e-mailbericht van 27 augustus 2013 heeft ([naam 1] van) GFE twee conceptcontracten toegestuurd aan ([naam 2] van) SF; een
'Contract/or the sale and purchase of Wood Pellets EN PLUS AI',gedateerd 26/08/2013 (hierna: het koopcontract) en een nieuw contract voor de logistiek (hierna: het logistieke contract), met bovenaan, vetgedrukt de aanduiding:
'0-1 February 2013 - Agreement for the provisions of logistics and packaging services related to wood pellets by SF to GF Energy'.Het logistieke contract - dat grotendeels gelijk is aan dat uit 2011 - heeft SF op 28 augustus 2013 getekend geretourneerd. Enkele bepalingen eruit luiden:

'[ ..]

1. The Product

SF shall provide services related to wood pellets arriving in bulk in sea vessels [..]

2. Period

This Agreement enters into force at the day of signing and shall expire automatically when the Trial Phase shall be completed. Upon successful completion of the Trial Phase Parties shall negotiate a sirnilar agreement fora longer period. The Trial Phase shall commence upon signing of this Agreement and shall expire when the Product arriving in a first sea vessel, comprising 4.000 mt. +/- 25%, is fully shipped out on trucks in bagged form.

3. Scope of Services

SF shall provide the following services to GFE:

a. Discharge of sea or ocean vessels at Oristano quay [..]

d. Storage of 4,000 mt. +/-25% of wood pellets in the Bulk Warehouse; [..]

8. Exclusivity

Fora period of 1 years after the signing date of this Agreement, SF shall not perform similar services related to wood pellets for other parties than GFE. [..]

9. Availability

Per 1 September 2013, SF warrants the availability of a perfectly dry and clean Bulk Warehouse able to store max. 4,000 mt. of Product[..]

11. Other provisions

The Product remains property of GFE while under the custody of SF

GFE shall be granted unlimited access to the premises of SF where the Product is stored or handled.

The above mentioned under a en b mean that GFE has the right to remove all the Product from the premises at any time for any reason and without asking or needing consent from SF.

[..]

g. This Agreement shall be governed by Dutch law. For any dispute arising from of connected to the Agreement place of jurisdiction is Rotterdam, Netherlands.'

2.4

In opdracht van GFE hebben de volgende schepen de haven van Oristano, Sardinië, Italië, aangedaan ter lossing aldaar van de in bulkvorm vervoerde hoeveelheden woodpellets: in de periode 2011 tot en met februari 2013: de 'Addi L', de 'Abu Feira' en de 'Salona' en in de periode september 2013 tot en met februari 2014: de 'Fehn Mariner' (aankomst in september 2013); de 'Tinsdal' (aankomst in november 2013) en de 'Progress' (aankomst in februari 2014).

2.5

Op 15 juli 2014 te 18.48 uur stuurt ([naam 3] van) GFE aan [naam 2] van SF een e-mailbericht waarvan de Engelse vertaling luidt, voor zover van belang:

'Good afternoon […],

[..]

I am writing you to inform you that your decision to deny GF Energy's representatives access to the goods in the warehouse is not acceptable.[..] You have signed the (attached) agreement in which you have agreed in Article 11 that GF Energy shall have unlimited access to the goods in the warehouse and that GF Energy is entitled to remove them from the warehouse at any time and for any reason. [..] GF Energy shall

hold you completely Iiable and responsible for all damages direct and indirect that will follow because of the fact that you act in clear breach of the agreement as attached .'

2.6

Op 17 juli 2014 te 09:31 uur stuurt [naam 2] van SF in reactie het volgende e- mailbericht aan (o.a. [naam 3] van) GFE:

'[..] I remind you that, apart from the services from Sarda [..] (as per contract), [..] Sarda [..] has also always anticipated all of the costs in your favour and it has always paid directly for the traded goods. [..] I have never denied access to the warehouse to anyone from GF Energy. [..]'

2.7

In de loop van 2015 heeft GFE bij de rechtbank te Cagliari een verzoek ingediend om ten laste van SF conervatoir beslag te leggen. Na zittingen in mei en juli 2015 is op 15 april 2016 in afwijzende zin beslist op dit verzoek.

de grieven

3.1

Hierna wordt ingegaan op de grieven. Vooraf wordt genoteerd dat de rechtsvordering van GFE binnen het formele, materiële en temporele toepassingsbereik van de Brussel I
bis-Verordening valt, ook voor zover de grondslag ervan teruggaat op het logistieke contract. Tot eenzelfde bevinding kwam de rechtbank. Daartegen is door geen van partijen bezwaar gemaakt. Evenmin is in geschil dat - beoordeeld naar de maatstaf van artikel 25 van die verordening - het logistieke contract een geldig forumkeuzebeding behelst, dat, voor de daaronder vallende conflicten, tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter leidt. Waar de meningen over uiteenlopen is of GFE's vordering tot betaling van € 142.795,75 een geschil betreft waarop het forumkeuzebeding (temporeel) van toepassing is.

3.2

In dat verband is van belang dat het bedrag van € 142.795,75 de schade is die GFE stelt te hebben geleden doordat SF zich begin september 2014 een hoeveelheid van 691,5 mt (Angel Gold-)woodpellets, afkomstig uit het op 12 februari 2014 in Oristano aangekomen ms. Progress, heeft toegeëigend. GFE verwijt SF dat zij daardoor GFE's - in het logistieke contract vastgelegde - eigendomsvoorbehoud op deze

woodpellets heeft geschonden. Daarnaast heeft SF volgens GFE vanaf medio juli 2014 in strijd gehandeld met diverse serviceverplichtingen uit dat contract (artikel 11 onder b en c) waardoor het voor GFE niet mogelijk is geweest om haar producten tijdig weg te halen.

3.3

Van de door GFE aldus gepretendeerde vordering kan niet worden geoordeeld dat deze niet betreft een
'dispute arising from or connected to'het logistieke contract. Nu is dat ook niet wat SF betoogt; aan haar betwisting van de door GFE op de forumkeuze in het logistieke contract gebaseerde bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft zij ten grondslag gelegd dat dit logistieke contract reeds lang haar gelding had verloren toen het geschil over de uit het ms. Progress afkomstige woodpellets ontstond. Daarbij heeft zij onder meer gewezen op: (i) de tekst van het logistieke contract (artikel 2), waaruit naar haar mening blijkt dat dit contract alleen betrekking had op (de producten uit) het eerstvolgende schip - volgens SF: het ms. Salona; (ii) de omstandigheid dat partijen al eerder, in 2011, een vrijwel identiek logistiek contract hadden gesloten, wat er volgens SF op wijst dat geen structurele afspraken werden gemaakt, maar ad hoc per schip werd gecontracteerd; (iii) de correspondentie van na het afwikkelen van de diensten met betrekking tot de producten die met het ms. Salona waren aangevoerd, waaruit naar SF stelt hetzelfde blijkt en in ieder geval niet dat partijen zich hebben gedragen op een manier waaruit geconcludeerd kan worden dat zij de bestaande afspraken wilden voortzetten en (iv) de beslissing van 15 april 2016 van de rechter te Cagliari op het beslagrekest van GFE op basis waarvan volgens SF tussen partijen vast staat dat het logistieke contract niet is verlengd.

3.4

Om met het laatste argument van SF te beginnen, wordt in de eerste plaats geconstateerd dat de beschikking van de Italiaanse rechter geen (voor erkenning vatbare) beslissing behelst op het punt van het al dan niet verlengd zijn van het logistieke contract. Waar op beslist is, in het nadeel van GFE, is GFE's verzoek om ten laste van o.a. SF bewarend beslag te mogen leggen. Bij die beslissing hoort kennelijk, net als hier te lande, een voorlopig oordeel over het gepretendeerde vorderingsrecht; zie de vertaalde overweging van de rechter over het maken van:
'een vluchtige inschatting

die typisch is voor de huidige fase'. Over het logistieke contract bevat de beschikking als overweging dat uit de stukken niet blijkt dat dit voör een tijdelijke periode opgestelde contract is verlengd en dat daarom
'niet duidelijk is hoe de hierop volgende betrekkingen tussen de partijen moeten worden geregeld.'Uit die overweging laat zich, anders dan SF meent, niet afleiden dat de thans gepretendeerde vordering van GFE er één van ná de geldingsduur van het contract is en evenmin dat van een stilzwijgende - en dus niet in de stukken vastgelegde - verlenging van het logistieke contract geen sprake is geweest. Kortom, aan de desbetreffende beschikking - indien deze al voor erkening onder de Brussel I bis-Verordening in aanmerking zou komen; vgl. in dat verband de in artikel 2, aanhef en onder a, van die verordening gegeven omschrijving van het begrip beslissing - kunnen geen overtuigende argumenten voor het standpunt van SF worden ontleend. Dat laatste geldt ook voor de bewoordingen van artikel 2 van het logistieke contract. Die bewoordingen - die, zoals GFE bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard, zonder nadenken uit het eerdere contract uit 2011 zijn gekopieerd
(copy paste);bijvoorbeeld was van een
'trial phase'in 2013 geen

sprake meer - sluiten een stilzwijgende verlenging als door GFE gesteld niet uit
.Ook is

onaannemelijk dat, zoals SF ingang wil doen vinden, het logistieke contract slechts zag op de aanvoer door één specifiek schip, meer speciaal het ms. Salona, alleen al omdat het contract eerst eind augustus 2013 is getekend, terwijl de Salona ongeveer een half jaar eerder in de haven van Oristano was gearriveerd en gelost. Bovendien had het dan voor de hand gelegen om het ene (reeds geloste) schip bij naam en met specificaties ten aanzien van bijvoorbeeld de aankomst/lossing n het contract te noemen. Dat is niet gebeurd; integendeel spreekt het contract in artikel 3 heel algemeen over het lossen van zeeschepen (meervoud) door SF. SF heeft ook niet uitgelegd hoe haar lezing - dat het contract slechts op een bepaald schip, meer specifiek de Salona, zag - zich verhoudt tot bijvoorbeeld de exclusiviteitsperiode in het contract en het bepaalde in artikel 9 over de gegarandeerde beschikbaarheid van een droge en schone opslagcapaciteit voor 4.000 mt. vanaf 1 september 2013.

3.5

Partijen zijn het erover eens dat, uitgaande van een -beperkte geldingsduur van het logistieke contract, de vraag of sprake is geweest van een stilzwijgende verlenging

van het contract naar Nederlands recht dient te worden beantwoord. Die beantwoording luidt in dit geval bevestigend. Hierbij wordt onder meer in aanmerking genomen dat de logistieke dienstverlening ook na 2013 op dezelfde voet is voortgezet en dat GFE bovendien in haar hiervoor onder 2.5 aangehaalde e-mailbericht van 15 juli 2014, gericht aan SF, verwijst naar artikel 11 van het1 bijgevoegde, logistieke contract, waarop

SF in haar reactie niet stelt dat bedoeld contract reeds lang vervallen was, of iets

dergelijks, maar, in tegendeel, zelf ook spreekt over haar dienstverlening
'as per contract'.Voor zover SF heeft willen stellen dat daarmee een ander contract zou zijn bedoeld dan het schriftelijke logistieke contract zoals zij dat op 28 augustus 2003 getekend had geretourneerd, heeft zij die, op zichzelf al weinig aannemelijke stelling onvoldoende onderbouwd en ook niet te bewijzen aangeboden. Ook indien het door SF zelf voor een stilzwijgende verlenging genoemde criterium wordt gebezigd - te weten

dat partijen zich ondubbelzinning moeten hebben gedragen op een wijze waaruit geconcludeerd kan worden dat zij beiden de al gemaakte afspraken willen voortzetten - moet daarom de conclusie zijn dat daaraan in het onderhavige geval is voldaan. Dit wordt niet anders doordat het logistieke contract uit 2013 is voorafgegaan door een soortgelijk contract uit 2011; dat maakt deze contracten niet tot twee toevallige schriftelijke ad hoc contracten, in een reeks van andere, niet vastgelegde, overeenkomsten met betrekking tot de logistieke dienstverlening. GFE heeft het logistieke contract op 27 augustus 2013 aangereikt, samen met het verkoopcontract. Dat daarbij, zoals zij stelt, de bedoeling heeft voorgezeten om beide aspecten van de handelsrelatie - verkoop en logistiek - tegelijk vast te leggen in actuele schriftelijke contracten komt aannemelijk voor, ook tegen de achtergrond van de in het contract uit 2011 opgenomen intentiebepaling (artikel 10) dat partijen een toekomstige uitbreiding van de handelsrelatie zullen bestuderen, welke bepaling niet meer voorkomt in het logistieke contract uit 2013.

3.6

Hiervoor werd het e-mailbericht van GFE van 15 juli 2014 aan SF genoemd en de reactie van SF daarop. Daarin is geen steun te vinden voor SF's betwisting van de door GFE gestelde verlengde geldingsduur van het logistieke contract. Hetzelfde geldt voor de overige correspondentie waar SF naar verwijst. Haar betwisting wordt na het

voorgaande daarom als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Vanwege de onvoldoende gemotiveerdheid van die betwisting bestaat geen aanleiding om SF toe te laten tot tegenbewijs. Bovendien ontbreekt een bewijsaanbod.

3.7

Verworpen wordt ook de tegenwerping van SF dat geen overeenstemming is bereikt over een voorgezette gelding van de jurisdictieclausule. Indien de geldingsduur van het logistieke contract geacht moet worden door partijen stilzwijgend te zijn verlengd, geldt die verlenging ook voor het van dat contract deel uitmakende forumkeuzebeding. Daarvoor is niet daarnaast nog een afzonderlijke handeling, bekrachtiging, instemming of schriftelijke goedkeuring vereist; de stilzwijgende verlenging van het contract, die rechtsgeldig is naar het daarop toepasselijke Nederlandse recht, geldt als uitgangspunt voor het gehele contract; vgl. HvJEG 11 november 1986, C-315/85
(lveco/van Hoof),NJ 1987/479. In het onderhavige geval geldt dit eens te meer nu het forurnkeuzebeding ook al in het schriftelijke contract uit 2011 stond en gesteld noch gebleken is dat dit toen of in 2013, bij afsluiting van het vernieuwde contract, door SF als problematisch is ervaren.

3.8

GFE heeft overigens wel nog aangevoerd, zelfs primair, dat, uitgaande van een aan de
'trial phase' gekoppelde expiratie van het logistieke contract -
'This Agreement [..] shall expire automatically ·when the Trial Phase shall be completed [..] The Trial Phase shall [..] expire when the Product arriving in a first sea vessel, comprising 4.000 mt.+/-
25%, is fully shipped out on trucks in baggedform.'- dit contract, naar de letter genomen, nog niet geëindigd was ten tijde van het ontstaan van het geschil in 2014, omdat zich toen nog (steeds) geen schip met een dergelijke, binnen het logistieke contract vallende, hoeveelheid product had aangediend, terwijl bij een berekening naar de totale hoeveelheid aangevoerd product het expiratiemoment eerst met de komst van de (lading uit) het ms. Progress is bereikt. De lading uit dat schip viel daarom nog onder het logistieke contract. Dit logistieke contract uit 2013 zou zo bezien - ook zonder stilzwijgende verlenging ervan - nog gelding hebben gehad toen GFE de toegang tot haar producten werd belet en deze producten door SF werden vervreemd. Wat SF hier tegenover stelt - te weten: dat het bij de in het logistieke contract genoemde

hoeveelheid product slechts om een indicatie gaat en dat wat telt alleen de aankomst van het eerstkomende schip, volgens haar het ms. Salona, is, reden waarom ook de daarmee aangevoerde lading moet worden meegeteld - kan niet gelden als een voldoende gemotiveerde betwisting van dit primaire standpunt van GFE, onder meer niet omdat (i) het ms. Salona niet het eerstkomende schip na de
'day of signing'was, zodat de daarmee aangevoerde lading niet dient te worden meegeteld en (ii) geen aanleiding bestaat om de in het logistieke contract genoemde hoeveelheid product, die lijkt te zijn

gekoppeld aan de in artikel 9 genoemde opslagcapaciteit, als louter indicatief te zien. Aan de andere kant laat zich het toekennen van (zo)veel gewicht aan wat er over de
'trial phase'in het logisitiek contract is genoteerd niet goed rijmen met GFE's stelling dat die passage zonder veel nadenken uit het eerste contract uit 2011 in het logistieke contract uit 2013 is gekopieerd. Daarom wordt dit primaire standpunt van GFE hier verder gelaten voor wat het is.

tot slot

4. Hiervoor is al geconstateerd dat de verminderde rechtsvordering van GFE onder de forumkeuze valt. De grieven tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank slagen derhalve. Nu het forumkeuzebeding bovendien nog gelding had ten tijde van het ontstaan van het geschil tussen partijen moet de conclusie zijn dat de Rotterdamse rechtbank bevoegd is tot kennisneming van de verminderde rechtsvordering van GFE. De bestreden beslissing wordt daarom vernietigd, met verwijzing van de zaak ter verdere, materiële afdoening naar de rechtbank. Dit laatste overeenkomstig de wens van SF. De proceskosten van het hoger beroep zijn voor rekening van SF omdat zij de in het ongelijk gestelde partij is.

De beslissing

Het hof:

- vernietigt de beslissing waarvan beroep;

- verklaart de Nederlandse rechter internationaal bevoegd tot kennisneming van de vordering van GFE, groot € 142.795,75, en wijst de zaak ter verdere afdoening van die vordering temg naar de rechtbank;

- veroordeelt SF in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van GFE bepaald op € 5.200,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris voor de advocaat;

- verklaart deze uitspraak ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door rnrs. J.M. van der Klooster, F. Damsteegt-Molier en

S.A. Kruisinga en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2017 in aanwezigheid van de griffier.