ECLI:NL:GHDHA:2017:3794

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.156.084/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/264755 / HA ZA 06-1493

arrest van 19 december 2017

inzake

Univeg Finance B.V.,

gevestigd te Ridderkerk,

appellante in het principaal appel,

verweerster in het incidenteel appel,

advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,

tegen

1. Nos Corps Beheer B.V.,

gevestigd te Schiedam,

2. M.J. Holding B.V.,

gevestigd te Sassenheim, gemeente Teylingen,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

advocaat: mr. P.J. de Groen te Sassenheim.

Partijen zullen hierna worden genoemd: Univeg, Nos Corps, MJ Holding, en de laatste twee tezamen MJ Holding c.s.

De verdere loop van het geding

1. Bij arrest van 16 februari 2016 heeft het hof in het principaal appel Univeg toegelaten tot het leveren van (aanvullend) bewijs. Daarnaast heeft het hof bij dat arrest MJ Holding in het incidenteel appel toegelaten tot bewijslevering.

2. In het principaal appel en in het incidenteel appel hebben vervolgens getuigenverhoren plaatsgevonden. In het principaal appel zijn op 12 april 2016 drie getuigen gehoord en op 19 juli 2016 in het tegengetuigenverhoor één getuige. In het incidenteel appel zijn op 19 juli 2016 twee getuigen gehoord en op 26 oktober 2016 één getuige en in het tegengetuigenverhoor drie getuigen. Van deze verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt.

3. Daarna heeft Univeg een memorie na enquête genomen, waarna Nos Corps en MJ Holding gezamenlijk een contra-memorie na enquête hebben genomen.

4. Op 6 juli 2017 heeft voor de tweede maal in hoger beroep pleidooi plaatsgevonden. Daarna is arrest bepaald.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

In het principaal appel

bewijsopdracht

5. Beoordeeld moet worden of door [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] (ieder zelfstandig bevoegd bestuurder van Nos Corps) namens Nos Corps tijdens de vergadering van de Raad van Commissarissen (RvC) van BFI van 17 maart 2004 finale kwijting is verleend ten aanzien van de vordering van Nos Corps op BFI betreffende de verkoop

van het onroerend goed van […]. Zoals het hof reeds heeft overwogen, draagt Univeg de bewijslast hiervan.

6. Univeg heeft gesteld dat de vordering tijdens de vergadering van 17 maart 2004 definitief is kwijtgescholden. Nos Corps heeft dat betwist. Volgens haar hebben [bestuurders Nos Corps] tijdens die vergadering wel aangegeven dat zij in principe kunnen instemmen met kwijtschelding, maar verder gold dat een en ander eerst nog moest worden uitgewerkt, met name voor wat betreft de voorwaarde dat er een vangnetvoorziening zou komen voor het geval Nos Corps (en/of MJ Holding), en daardoor [bestuurders Nos Corps] in privé, als gevolg van de kwijtschelding financieel in de problemen zou(den) komen. Univeg erkent dat het haar duidelijk was dat het voor [bestuurders Nos Corps] belangrijk was dat er een vangnetvoorziening zou komen, maar zij betoogt dat die kwestie al tijdens de RvC vergadering van 17 maart 2004 is afgewikkeld, waarna nog tijdens die vergadering een definitieve kwijtschelding heeft plaatsgevonden. Zij voert hiertoe aan dat de vergadering op een gegeven moment is geschorst. Tijdens die schorsing is tussen [bestuurders Nos Corps] namens Nos Corps enerzijds en [A] en [B] namens De Weide Blik N.V. (mede-aandeelhouder van BFI) anderzijds een ‘gentlemen’s agreement’ bereikt waarmee de kwestie van de vangnetvoorziening was opgelost, aldus Univeg. In elk geval behoefde die vangnetvoorziening geen nadere uitwerking of vastlegging om de kwijtschelding onvoorwaardelijk/definitief te doen zijn, aldus Univeg verder.

7. Het hof roept in herinnering dat het in zijn arrest van 16 februari 2016 in r.o. 12 heeft vastgesteld dat het bij de beantwoording van de vraag of aan datgene wat op de vergadering is gezegd het rechtsgevolg kan worden verbonden dat namens Nos Corps finale kwijting is verleend voor de vordering van Nos Corps op BFI, acht moet worden geslagen op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is aangetekend dat toepassing van dit criterium in dit geval, met name gelet op de verstrekkende gevolgen, niet snel zal kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van (definitieve) kwijtschelding.

8. Voor wat betreft de gang van zaken tijdens de vergadering van 17 maart 2004 heeft Univeg verwezen naar de transcriptie van de vergadering die is opgesteld aan de hand van een bandopname, en met name naar passages na de schorsing. Daarnaast beroept Univeg zich op wat verschillende getuigen die bij de vergadering aanwezig waren hebben verklaard, te weten [bestuurder 1], [A], [B], [C] (hierna: [C]) en [D] (hierna: [D]). [A], [B], [C] en [D] zijn bij de rechtbank als getuige gehoord. Na die getuigenverhoren heeft Univeg de transcriptie van de vergadering van 17 maart 2004 in het geding gebracht. In hoger beroep zijn [C] en [D] nogmaals gehoord. [bestuurder 1], van wie tijdens de procedure bij de rechtbank alleen een schriftelijke verklaring in het geding was gebracht, is in hoger beroep alsnog als getuige gehoord.

9. Het hof acht de transcriptie van de vergadering van 17 maart 2004 van belang, omdat daaruit blijkt wat er tijdens die vergadering door de daar aanwezigen is gezegd. Het hof heeft de meest relevante passages van de transcriptie reeds opgenomen in het arrest van 16 februari 2016, maar zal deze ter wille van de leesbaarheid van dit arrest hier herhalen.

10. Op enig moment vóór de schorsing van de vergadering wordt het volgende besproken (pagina 17/18 van de transcriptie):

“[A] [hof: [A]]: [C] [hof: [C]], even het volgende. Ik heb daar gisteren even al met [bestuurder 1] [hof: [bestuurder 1]] over gesproken. Ik heb daar zelf nog verder over nagedacht. Wat ik zou voorstellen is het volgende. Beide partijen aandeelhouders hebben tegoeden in het bedrijf. Wij onder de vorm van een dividend en [bestuurder 1] en [bestuurder 2] [hof: [bestuurder 2]] in de vorm van tegoeden, de vordering.

[D] [hof: [D]]: 2,3 miljoen geloof ik. Ja, 2,3 miljoen.

[A]: Bij ons is het 1 miljoen en zoveel geloof ik. Dat wordt beiden dat laten we vrijvallen in de winst. En dat we supplementair nog een keer voor 2,2 miljoen euro afboeken of afwaarderen op voorraden en op klanten. (…)

(…)

[bestuurder 1]: Nou, ik heb wel aangegeven dat op zich uiteraard zijn wij voor een dergelijke oplossing. Het is wel van belang dat we even over de voorwaarden praten waaronder zulks gebeurt, want wij hebben natuurlijk ook daar bepaalde belangen tegenover staan waar ik aan hecht omdat ik met [A] en [B] [hof: [B]] ik dat wij dat even onder 8 ogen moeten doen. Dat we alle lagen met elkaar moeten doornemen. Maar het principe, daar zijn we mee akkoord.

(…)

[D]: [A], heb je gehoord wat [bestuurder 1] zei? Hij wil even met [B] en met jou en [bestuurder 2] even gevieren daar zeg maar wat kaders omheen plaatsen. (…)”

Nadat verschillende andere onderwerpen zijn besproken, volgt een schorsing van de vergadering, waarna door [bestuurder 1] het volgende wordt gezegd (pagina 26 van de transcriptie):

“[bestuurder 1]: (…) Ik denk dat ik eerst eventjes wat belangrijks voor de notulen en voor datgene wat wij zojuist hebben afgesproken met [A] en [B] dat we dat eerst eventjes noemen. Dat wij hebben afgesproken dat wij inderdaad wij dat bedrag zullen kwijtschelden zogezegd. Voor ons het bedrag van 2,2 miljoen en nog wat en voor De Weide Blik is het 1,1 miljoen en nog wat denk ik.

[D]: Dus wordt 3,3 miljoen prijs gegeven.

[bestuurder 1]: Ja, wordt prijs gegeven. Ik heb daarbij wel de afspraak gemaakt met [A] en [B] gezegd dat is voor ons een potje wat we achter wat we nog hadden ook gezien een aantal exposures die wij nog hebben. Onder andere richting [naam]. En als het moment natuurlijk daar is en onverhoopt is het zo dat we daar slecht uitkomen dan moeten we wel kunnen terugvallen op BFI of op [A] in ieder geval dat we daarin gesteund worden. [A] stelt er dan wel tegenover dat we dan wel een bepaald soort zekerheid geboden wordt ik zeg nou dat vind ik logisch ik denk dat het enige dat daarvoor in aanmerking komt zijn onze aandelen in BFI. Dus daar willen wij uiteraard netjes mee om gaan als we daar maar de mogelijkheid hebben om dat op termijn hopelijk via toekomstige dividend waar we met zijn allen vreselijk hard aan gaan werken, dat het allemaal weer teruggesluisd wordt. Maar dat we daar op een elegante manier mee omgaan dat we daar niet voortdurend met zorgen over in ons lichaam moeten rondlopen wat vervolgens onze inzet bij de onderneming kan frustreren, en dat moeten we niet hebben, dus als we daar een gerust gevoel over kunnen hebben dan doen we dit – uiteraard zou ik bijna zeggen want de onderneming is ons alles waard – dus dat zijn eigenlijk – kort gezegd denk ik [A] – de afspraken die wij gemaakt hebben. Als jij er nog iets aan toe wilt voegen, dan hoor ik het wel. Maar zo willen we dat gaan doen dus we laten het aan de financiële mensen over hoe dit in het vat te gieten zodat het zo prettig mogelijk uitkomt richting fiscus, banken enz. enz., maar ook naar buiten toe zoals we net aangegeven hebben dat we ook psychologische effecten er zo goed mogelijk uitwinnen en prettig voor de dag komen. Dus dat is dat.”

11. Verschillende personen die bij de vergadering aanwezig waren, zijn als getuigen gehoord. Van de verklaringen van de getuigen aan de zijde van Univeg is het volgende van belang.

- [C], destijds financieel directeur van BFI, heeft in hoger beroep als getuige verklaard dat [bestuurder 1] het eens was met de kwijtschelding, maar dat er alleen nog afspraken moesten worden gemaakt over een soort vangnet, zodat als dingen onverhoeds tegen zouden zitten, [bestuurders Nos Corps] zouden kunnen terugvallen op [A en B]. Met betrekking tot datgene wat [bestuurder 1] blijkens de transcriptie onmiddellijk na de schorsing heeft gezegd, verklaarde [C] dat zijn beleving toen was dat er afspraken waren gemaakt over de kwijtschelding en dat hij begreep dat het treffen van een vangnetvoorziening naar tevredenheid was gebeurd. Hij had geen idee wat de vangnetvoorziening inhield en hij wist niet of die vangnetvoorziening nog moest worden uitgewerkt. Het hof merkt op dat [C], toen hij als getuige bij de rechtbank werd gehoord, heeft verklaard dat de vangnetvoorziening na de vergadering nog separaat zou worden besproken.

- [D], destijds voorzitter van de RvC van BFI, heeft als getuige bij het hof als volgt verklaard. Toen hij blijkens de transcriptie na de eerste opmerkingen van [bestuurder 1] na de schorsing zei ‘dus wordt 3,3 mln prijsgegeven’, was dat omdat hij op dat moment concludeerde dat 3,3 mln was kwijtgescholden. Wat [bestuurder 1] daarna zegt, geeft volgens hem weer dat er bij de familie [bestuurders Nos Corps] liquiditeitsspanningen konden optreden ten gevolge van de kwijtschelding en dat ze wel het uitzicht wilden hebben dat als die zich zouden realiseren, ze dan terug zouden kunnen vallen op BFI en/of [A en B] in de vorm van een lening. Bij de rechtbank heeft [D] als getuige verklaard dat de aandeelhouders tijdens de vergadering hun vorderingen op de vennootschap kwijtscholden, dus ook de achtergestelde vordering van [bestuurders Nos Corps]. [bestuurders Nos Corps] zouden, als zij in financiële problemen zouden geraken, geld kunnen lenen van [A en B]. Het zou kunnen dat de wijze waarop zij zouden kunnen terugvallen op [A en B] nog nader moest worden uitgewerkt.

- [A], destijds commissaris bij BFI, is alleen bij de rechtbank als getuige gehoord [hof: voordat de transcriptie van de vergadering beschikbaar was, waaruit het verloop van de vergadering, met de schorsing, bleek]. Hij heeft verklaard dat de kwijtscheldingen tijdens de vergadering van 17 maart 2004 aan de orde zijn geweest en dat besloten is tot kwijtschelding van de dividendvordering en de vordering van [bestuurders Nos Corps]. Hij herinnert zich geen discussie over de vraag óf er moest worden kwijtgescholden. De enige discussie die hij zich herinnert ging over de fiscaliteit van de kwijtscheldingen.

- Ook [B], destijds commissaris bij BFI, is alleen bij de rechtbank als getuige gehoord. Zij heeft verklaard dat zij niet meer weet hoe de vergadering van 17 maart 2004 is verlopen, maar zij weet wel dat er uiteindelijk overeenstemming is bereikt tussen de verschillende mensen ([bestuurders Nos Corps] en de mensen van Univeg). Zij heeft echter geen concrete herinnering aan de totstandkoming van de overeenstemming.

- [bestuurder 1] is in hoger beroep als getuige gehoord. In 2004 was hij directeur-aandeelhouder van Nos Corps en MJ Holding, twee vennootschappen van de [[...]-groep]; tevens was hij commercieel directeur van een vennootschap behorend tot de Univeg groep. Hij heeft verklaard dat hij zijn eerdere schriftelijke verklaring van 5 december 2013 vóór het verhoor nog had doorgelezen en dat wat hij daar had verklaard klopte. Die schriftelijke verklaring houdt in dat hij de bandopnamen van de vergadering van 17 maart 2004 had beluisterd en dat hij zich het volgende herinnert: “(..) dat de omstandigheden zo waren dat de druk groot was om iets te doen aan de financiële positie van de onderneming. Daarvoor voelden we [hof: [bestuurders Nos Corps]] ons medeverantwoordelijk. Echter op dat moment was ook duidelijk dat met de voorgestelde oplossing (kwijtschelding van onder meer onze vordering), wij onze eigen (privé) financiële positie ernstig zouden ondergraven. (…) Het is daarom dat er op de band te horen is dat ik voorwaarden verbind aan de kwijtschelding teneinde een beroep te kunnen doen op de medeaandeelhouder mocht onze privé situatie door deze kwijtschelding precair worden. (…) Het is na de vergadering van 17 maart 2004 niet tot de gevraagde uitwerking gekomen.”. Tijdens het getuigenverhoor in hoger beroep heeft [bestuurder 1] verder verklaard dat er nog steeds sprake is van belangenverstrengeling: op het moment van het verhoor was hij weliswaar niet meer werkzaam bij Univeg, maar er was wel sprake van financiële banden aangezien [X B.V.] een lening van ca. 1 miljoen heeft bij een vennootschap van de Univeg groep. Hij geeft aan dat hij het niet eenvoudig vindt om een verklaring af te leggen. Hij verklaart dat hij denkt dat hij en zijn broer de vordering van Nos Corps op BFI tijdens de vergadering hebben kwijtgescholden, maar dat daar een voorwaarde aan was verbonden, te weten dat als zij in financiële problemen zouden komen zij zouden kunnen terugvallen op BFI of [A en B]. Op de vraag of die voorwaarde nog nader uitgewerkt moest worden verklaarde hij: “kennelijk wel, als je kijkt naar de e-mail van 19 maart”. In die e-mail, die [bestuurder 1] tijdens het getuigenverhoor heeft overgelegd, schrijft [C] (destijds financieel directeur van Univeg) aan […] (destijds CFO van De Weide Blik):
“Tot slot nog aandacht voor de afspraken tussen de aandeelhouders. Ik begreep van [bestuurder 1] dat hij de overeenkomst met [A] tav de vrijval (opgave) van hun 2 mio vordering verder wil detailleren mbt eventuele toekomstige prive liquiditeitsproblemen.”.

12. Nos Corps heeft van haar kant bij de rechtbank [bestuurder 2] over de kwijtscheldingskwestie doen horen:

- [bestuurder 2] heeft verklaard dat hij de geluidsband van de vergadering van 17 maart 2004 heeft beluisterd en dat zijn broer, [bestuurder 1], tijdens die vergadering wel vier keer de voorwaardelijkheid van de kwijtschelding heeft benadrukt. Zijn broer heeft te kennen gegeven dat, voordat zij akkoord zouden gaan met een eventuele kwijtschelding, zij het er nog over moesten hebben onder wat voor voorwaarden zij akkoord zouden gaan. In dit verband is gesproken over het kunnen terugvallen op De Weide Blik en [A]. Dit terugvallen zou na de vergadering nader moeten worden uitgewerkt. [bestuurder 2] verklaart verder dat er na de vergadering geen enkel contact met hem is geweest over de kwijtschelding. Er is niet kwijtgescholden.

13. Het hof is van oordeel dat Univeg niet is geslaagd in het bewijs dat door [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] namens Nos Corps tijdens de vergadering van 17 maart 2004 finale kwijting is verleend voor de vordering van Nos Corps op BFI. Het volgende is daarvoor redengevend.

14. Uit het hiervoor aangehaalde deel van de transcriptie vóór de schorsing blijkt dat [bestuurders Nos Corps] wel in principe akkoord gaan met kwijtschelding, maar dat voor een definitieve kwijtschelding vereist is dat zij de zekerheid krijgen dat er een vangnetconstructie komt voor het geval zij/hun vennootschappen door kwijtschelding financieel in de problemen zouden raken. De stelling van Univeg dat de kwestie tijdens de schorsing van de vergadering door de bespreking met [A en B] afdoende was opgelost en dat de kwijtschelding daarna definitief was, wordt onvoldoende ondersteund door het hiervoor aangehaalde deel van de transcriptie na de schorsing. Daaruit blijkt immers dat [bestuurder 1] na de schorsing ten aanzien van de vangnetconstructie, waarvan hij de tijdens de schorsing besproken contouren schetst, opmerkt: “
als we daar een gerust gevoel over kunnen hebben, dan doen we dit.”. Dit strookt met de verklaringen van [bestuurders Nos Corps] die erop neerkomen dat aan de door hen gestelde voorwaarde van een adequate vangnetconstructie - ook na de schorsing - nog niet was voldaan en dat deze na de vergadering nog nader uitgewerkt moest worden. Voor zover uit de getuigenverklaringen van [C], [B], [A] en [D] volgt dat (zij hadden begrepen dat) er tijdens de vergadering van 17 maart 2004 wel al definitieve overeenstemming was bereikt, geldt dat Univeg niet heeft aangetoond dat de gang van zaken tijdens de vergadering zodanig was dat dit de zin was die BFI in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de verklaringen en gedragingen van [bestuurders Nos Corps] (namens Nos Corps) tijdens die vergadering mocht toekennen. Ten aanzien van getuige [C] geldt bovendien dat deze bij de rechtbank onder ede heeft verklaard dat de vangnetvoorziening na de vergadering nog separaat zou worden besproken, hetgeen erop wijst dat de vangnetkwestie tijdens de schorsing kennelijk nog niet afdoende was geregeld. Naar het oordeel van het hof wijst de gang van zaken tijdens de vergadering, getoetst aan de Haviltex-maatstaf, in de richting van de door Nos Corps voorgestane uitleg van een voorwaardelijke kwijtschelding.

15. Univeg heeft er nog op gewezen dat uit de notulen van de vergadering van 17 maart 2004 valt op te maken dat sprake is van een definitieve kwijtschelding omdat onder het kopje “Besluit” is vermeld:
“[bestuurders Nos Corps] zullen de € 2,2 miljoen kwijtschelden (…) Afspraak is wel dat [bestuurders Nos Corps] in de toekomst hetzij bij BFI en/of [A] terug kunnen vallen bij financiële calamiteiten in de eigen privé-sfeer.”. Het hof is echter van oordeel dat hiermee niet is aangetoond dat de vordering van Nos Corps tijdens de vergadering is kwijtgescholden. Niet alleen staat er dat [bestuurders Nos Corps] ([bestuurders Nos Corps]) de vordering
zullenkwijtschelden, maar ook is de vermelde afspraak dat in de toekomst kan worden teruggevallen op BFI en/of [A] ([A]) op zich niet inconsistent met de stelling van Nos Corps dat deze afspraak nog nader moest worden uitgewerkt en dat die nadere uitwerking vereist was voor een definitieve kwijtschelding. Dat BFI ervan op de hoogte was dat er nog een nadere uitwerking van de vangnetvoorziening diende plaats te vinden, valt op te maken uit de door [C] op 19 maart 2004 gestuurde e-mail, hiervoor weergegeven bij de verklaring van [bestuurder 1] (zie bij r.o. 11).

16. Univeg heeft voorts aangevoerd dat haar stelling dat Nos Corps tijdens de vergadering van 17 maart 2004 heeft ingestemd met definitieve kwijtschelding, wordt bevestigd door het gedrag van [bestuurders Nos Corps] na deze vergadering. Daartoe voert zij het volgende aan:

De accountant van BFI, Ernst & Young, heeft een ‘management letter’, gedateerd 6 mei 2004, gestuurd aan de RvC en de directie van BFI inzake de jaarcijfers 2003. Daarin is vermeld dat in de RvC vergadering van 17 maart 2004 is besloten dat Nos Corps afziet van haar vordering van € 2,2 miljoen en dat dat bedrag ten gunste van de resultatenrekening is gebracht in de post ‘overige bedrijfsopbrengsten’. Deze management letter is ook aan [bestuurders Nos Corps] als bestuurders van BFI gestuurd.
Op enig moment daarna hebben [bestuurders Nos Corps] de jaarrekening 2003, met daarin verwerkt de kwijtschelding, voor akkoord getekend.
De management letter en de jaarrekening van BFI over 2003 zijn ook uitgebreid besproken tijdens de RvC vergadering van BFI van 13 mei 2004. Bij die vergadering was in ieder geval [bestuurder 1] aanwezig. Hij was dus, als zelfstandig bevoegd bestuurder van Nos Corps, ermee bekend dat de kwijtschelding in de management letter was genoemd en in de jaarrekening van BFI was verwerkt, en hij heeft daartegen niet geprotesteerd.

17. Het hof overweegt hierover als volgt. Nos Corps heeft betwist dat [bestuurders Nos Corps] de management letter hebben ontvangen. [bestuurder 1] heeft als getuige in hoger beroep verklaard dat die brief hem niets zegt en dat hij niet weet of hij hem ontvangen heeft. [bestuurder 2] heeft bij de rechtbank als getuige verklaard dat de brief hem niets zegt en dat hij die destijds niet onder ogen heeft gekregen. Voor wat betreft de ondertekening van de jaarrekening 2003 door [bestuurders Nos Corps] is van belang dat uit die jaarrekening niet valt op te maken dat de kwijtschelding van de vordering van Nos Corps (kennelijk) is verwerkt in de post ‘overige bedrijfsopbrengsten’, ook uit de toelichting bij de jaarrekening blijkt dat niet, zoals door Univeg overigens is erkend. Reeds om die reden is uit de enkele ondertekening van de jaarrekening niet af te leiden dat [bestuurders Nos Corps] daarmee bevestigden dat zij tijdens de vergadering van 17 maart 2004 definitief hadden ingestemd met de kwijtschelding van de vordering van Nos Corps. Voor wat betreft de vergadering van 13 mei 2004 geldt dat uit de notulen van die vergadering wel blijkt dat de jaarcijfers door de accountant zijn toegelicht, maar wat er precies is besproken blijkt daar niet uit. Getuigen [C] en [D] hebben in hoger beroep als getuige verklaard dat de management letter en de kwijtscheldingen door de accountant tijdens de vergadering zijn toegelicht, maar daaruit volgt op zich niet dat die bespreking, waarvan geen transcriptie is overgelegd, aantoont dat Nos Corps tijdens de vergadering van 17 maart 2004 haar vordering al definitief had kwijtgescholden en dat een nadere uitwerking van de vangnetvoorziening daarvoor niet nodig was. Uit de omstandigheid dat in ieder geval [bestuurder 1] bij de mei-vergadering aanwezig is geweest, kan daarom - zonder nadere toelichting - niet worden afgeleid dat tijdens de eerdere vergadering van 17 maart 2004 een (definitieve, onvoorwaardelijke) kwijtschelding heeft plaatsgevonden.

18. Univeg heeft ten aanzien van de vergadering van 13 mei 2004 ook nog betoogd dat de notulen van de voorgaande vergadering van 17 maart 2004 zijn besproken en dat [D] toen heeft opgemerkt, terwijl in ieder geval [bestuurder 1] aanwezig was: “De overeenkomst op pagina 3 met [bestuurder 1] en [bestuurder 2] is zover ik weet helemaal gefinaliseerd.”. Volgens Univeg is dit duidelijk op de bandopnamen van die vergadering te horen.

19. Volgens het hof is niet komen vast te staan dat dit tijdens de vergadering van 13 mei 2004 is gezegd op grond van het volgende. Univeg heeft tijdens de getuigenverhoren in hoger beroep aan getuigen [C], [D] en [bestuurder 1] geluidsfragmenten laten horen van een disc die zij in het geding had gebracht; deze fragmenten waren te horen na 19.02 minuten van deze disc. Allen verklaarden dat de stem die daarop te horen was die van [bestuurder 2] is. De advocaten van Univeg hebben daarop namens Univeg aangifte van meineed gedaan tegen [bestuurder 2]: [bestuurder 2] had als getuige bij de rechtbank verklaard dat hij niet aanwezig was op de vergadering van 13 mei 2004, en met de betreffende geluidsfragmenten - die volgens Univeg van de vergadering van 13 mei 2004 waren - was aangetoond dat deze verklaring onjuist was, aldus Univeg. Naar aanleiding hiervan heeft Nos Corps de geluidsopnamen minutieus geanalyseerd. Volgens Nos Corps blijkt dat het eerste deel van de disc tot 19.01 minuten, welk deel - naar het hof ook heeft geconstateerd - van zeer slechte kwaliteit is, van de vergadering van 13 mei 2004 is, en dat het stuk daarna, dat opeens wel goed te verstaan is, een andere vergadering betreft, namelijk die van 22 mei 2003. Kennelijk heeft de secretaresse een disc met daarop een oudere opname opnieuw gebruikt en die oudere opname gedeeltelijk “overschreven”. Nos Corps heeft dit onderbouwd door de latere, wel verstaanbare passages uit te werken en deze te leggen naast de onderwerpen die volgens de notulen van de vergadering van 22 mei 2003 achtereenvolgens worden besproken (waaronder de notulen van een eerdere vergadering van 19 februari 2003). Het hof stelt vast dat de wel verstaanbare geluidspassages inderdaad overeenkomen met deze notulen van de vergadering van 22 mei 2003. Univeg heeft een en ander daarna niet voldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof ervan uit gaat dat de passages na 19.02 minuten niet de vergadering van 13 mei 2004 betreffen. Het hof stelt vast dat bij 23.38 minuten van deze disc de in r.o. 18 aangehaalde passage voorkomt (zie pagina 5 van productie 6, door Nos Corps overgelegd bij brief van 20 juni 2017). Deze passage is derhalve niet afkomstig van de vergadering van 13 mei 2004, maar van een vergadering van een jaar eerder.

20. Univeg heeft verder aangevoerd dat betekenis moet worden toegekend aan een aan Nos Corps gerichte factuur van 6 mei 2004 van BFI, met als omschrijving “vrijwillige bijdrage in het tegenvallend resultaat na de fusie” voor een bedrag van € 2.268.901. Daarmee is de kwijtschelding boekhoudkundig verwerkt in de administratie van Nos Corps, aldus Univeg. Nos Corps betoogt van haar kant dat zij deze factuur nooit heeft ontvangen en dat deze ook niet in haar boekhouding en jaarstukken is verwerkt; Nos Corps heeft de vordering op BFI steeds in haar jaarstukken opgenomen, ook na 2003. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Nos Corps, is niet komen vast te staan dat Nos Corps de bedoelde factuur heeft ontvangen, laat staan daarmee heeft ingestemd door verwerking van de kwijtschelding van de vordering in haar boekhouding en jaarstukken, zodat ook hieraan geen argument kan worden ontleend voor de stelling van Univeg dat de vordering tijdens de vergadering van 17 maart 2004 definitief is kwijtgescholden.

21. Gelet op al het voorgaande, ook in onderlinge samenhang bezien, komt het hof tot de slotsom dat Univeg er niet in is geslaagd te bewijzen dat namens Nos Corps tijdens de vergadering van 17 maart 2004 finale kwijting is verleend ten aanzien van de vordering van Nos Corps op BFI betreffende de verkoop van het onroerend goed van […].

slotsom ten aanzien van de vordering van Nos Corps op Univeg

22. In het principaal appel is de conclusie dat de vordering van Nos Corps niet is kwijtgescholden. Dit betekent dat de drie grieven in het principaal appel falen. Gelet op deze uitkomst heeft Nos Corps geen belang meer bij een bespreking van de grieven IV en V in het incidenteel appel.

23. In r.o. 23 van het arrest van 16 februari 2016 heeft het hof in het door Nos Corps ingestelde incidentele appel reeds geoordeeld dat in het geval dat komt vast te staan dat de vordering niet is kwijtgescholden, de veroordeling onder 5.1 van het vonnis van de rechtbank van 11 juni 2014, waarbij Univeg is veroordeeld tot betaling van

€ 1.168.730 vermeerderd met wettelijke rente, zal worden bekrachtigd.

In het incidenteel appel van MJ Holding

bewijsopdracht

24. MJ Holding stelt dat (de rechtsvoorganger van) Univeg heeft nagelaten de op de aan MJ Holding ge(retro)cedeerde vorderingen betrekking hebbende bewijsstukken aan haar te overhandigen, hoewel MJ Holding daar herhaaldelijk om had gevraagd. Het standpunt van Univeg was daarentegen dat de volledige administratie in één map was opgeslagen en dat zij deze aan MJ Holding had overhandigd, zodat zij aan haar verplichting had voldaan. Ter onderbouwing hiervan beriep Univeg zich op de schriftelijke verklaring van [E] (hierna: [E]) van 27 december 2012 die door Univeg in eerste aanleg is overgelegd, waarin deze verklaart dat hij na de cessie van de vorderingen aan MJ Holding in 2003 een map aan [bestuurder 2] heeft overhandigd en dat MJ Holding daarmee over alle stukken beschikte die bij de rechtsvoorgangster van Univeg beschikbaar waren.

25. Het hof heeft MJ Holding daarop toegelaten tot het bewijs van de stelling dat Univeg (dan wel haar rechtsvoorgangster) heeft nagelaten om aan MJ Holding te overhandigen de volledige administratie met relevante bewijsstukken ter zake van de aan MJ Holding ge(retro)cedeerde vorderingen. Daarop zijn aan de zijde van MJ Holding als getuige gehoord [F] (hierna: [F]), [bestuurder 2] en [G] (hierna: [G]). In contra-enquête heeft Univeg als getuigen doen horen [C], [D] en [E].

26. Van de getuigenverklaringen aan de zijde van MJ Holding is het volgende van belang:

- [bestuurder 2] heeft verklaard dat hij als directeur van de [[...]-groep] op de hoogte was van de debiteurenadministratie in de periode voor 2001 (vóór de fusie). Als een boekjaar om was, werden de stukken van dat boekjaar in het archief opgeborgen. De stukken zaten per debiteur in twee ordners: in de ene ordner de facturen en in de andere ordner de handelscorrespondentie, waaronder orderbevestigingen en CMR’s. Na de fusie werden de vorderingen overgedragen aan BFI. De administratie en archivering werden voortgezet door [G], [E] en dhr. [H]. Er is tot april/mei 2004 [hof: het uittreden van [bestuurder 2] uit de Univeg groep] niets aan het administratieproces en de archivering veranderd. Dat weet hij, omdat hij erbij was. Nadat [bestuurder 2] rond mei 2004 uit de Univeg groep was getreden, is hij gaan vragen naar de stukken met betrekking tot de aan MJ Holding geretrocedeerde debiteuren. Omdat hij geen antwoord kreeg, heeft hij de heer [I] van NC&T Incasso gevraagd om [A] met klem te verzoeken om de stukken - de facturen, handelscorrespondentie en CMR’s - alsnog te overhandigen. [I] heeft een ontmoeting gehad met [I], maar daar is niets uitgekomen: [I] zou er achteraan gaan, maar heeft daar geen gevolg aan gegeven. Begin 2005 zijn de incassowerkzaamheden voortgezet, alleen op basis van de saldilijsten, en niet op basis van de facturen. [bestuurder 2] heeft [F] gevraagd om te assisteren met de incasso. Er werden vonnissen gehaald, inclusief een executiebevel, maar door tegenacties van klanten diende MJ Holding bewijzen van levering en facturering van de goederen aan te leveren. Toen zij BFI nogmaals verzochten die aan te leveren, hebben zij moeten constateren dat de ordners verwijderd waren van de plaats waar zij stonden. [F] is daar achter gekomen. Er is herhaaldelijk verzocht om de stukken alsnog te produceren. Het zou eenvoudig zijn geweest om een kopie-factuur en de handelscorrespondentie (e-mails) uit te printen. Daar is specifiek naar gevraagd door NC&T Incasso, [F] en door hemzelf, maar daar wilde men geen tijd voor vrijmaken. Men was niet bereid om mee te werken. NC&T Incasso is kwaad geworden op [bestuurder 2] en BFI omdat zij vonden dat zij al het werk hadden gedaan, dat de zaak was getorpedeerd en dat zij daardoor provisie over geïnde bedragen zijn misgelopen. NC&T Incasso heeft een schadevergoeding van € 24.000 van BFI ontvangen en MJ Holding heeft € 10.000 betaald.

- [F] heeft als getuige verklaard dat [bestuurder 2] hem heeft gevraagd om te assisteren met het incasseren van de debiteuren van MJ Holding. Bij het innen zijn rechtszaken gevoerd, o.a. in Italië, waarbij ze vrij veel succes hebben gehad, tot het moment dat er geëxecuteerd moest worden. Dat executeren ging niet want er moesten kopie-facturen en CMR’s geproduceerd worden. Het incassobureau en hij hebben BFI meerdere malen, schriftelijk en mondeling, benaderd voor medewerking. Zij gaven aan dat zij geen tijd hadden, dat het te veel werk was en dat zij er niet aan begonnen. Hij heeft het archief niet in handen gekregen. BFI stond wel toe dat hij toegang kreeg tot het archief. Op een gegeven moment, ergens in 2005, was het archief echter weg. Na een maand of twee kwam het boven water. De administratie zat in kuubkisten. Alles was erin gegooid en lag door elkaar - de ordners, losse correspondentie met klanten, losse facturen, CMR’s - en het was vies en nat. Hij heeft geprobeerd er nog iets uit te halen. Hij is dagen bezig geweest, maar kon niet vinden wat hij zocht.

- [G] heeft het volgende verklaard. Voor de fusie werkte hij bij de [[...]-groep]. Hij deed daar creditmanagement en in dat kader hield hij zich bezig met de incasso van debiteuren. De creditmanagement administratie bestond uit kopieën van facturen, orderbevestigingen, vrachtbrieven, creditnota’s, aanmaningen en eventuele correspondentie tussen de verkoper en de klant betreffende het uitblijven van betaling. Bij dubieuze debiteuren bestond het dossier uit twee à drie ordners; bij minder problematische gevallen besloeg het dossier ongeveer een halve ordner. Na de fusie van de [[...]-groep] met de Univeg groep is hij de werkzaamheden van credit manager blijven doen, en hij is de debiteuren van MJ Holding blijven innen totdat [bestuurder 2] in 2004 wegging bij de Univeg groep. Tot dat moment was de debiteurenadministratie perfect in orde. Goede dossiervorming was nodig voor het geval gerechtelijke stappen moesten worden ondernomen. Alle bewijsstukken zaten in de dossiers. Nadat [bestuurder 2] was weggegaan, werd [G] benaderd door [F] die hem vertelde dat hij zo weinig stukken had gekregen en [F] vroeg om meer stukken. [G] heeft toen gezegd dat hij zich niet meer met de debiteuren van MJ Holding bezig mocht houden en heeft hem doorverwezen naar [E] die hoofd boekhouding was. [I] deed via zijn bedrijf NC&T Incasso incassowerkzaamheden voor de [[...]-groep]. Na het vertrek van [bestuurder 2] is [G] verschillende keren gebeld door [I], die hem liet weten dat hij gefrustreerd was omdat hij dossiers van MJ Holding niet kreeg. Het archief is op enig moment tussen 2003 en 2005 ontruimd; in ieder geval is een deel van het archief verhuisd naar een huis aan de overkant. Eind 2004 of begin 2005 is [G] met [F] de schuur binnengegaan die onderdeel is van het bedrijf, naar aanleiding van het feit dat [F] tegen hem had gezegd dat hij van […] geen medewerking kreeg. In die schuur stond een aantal kuubkisten met daarin ordners met allerlei stukken met betrekking tot de [[...]-groep], waaronder informatie over debiteuren en verkopersdossiers van jaren daarvoor. Alles was in die kuubkisten op één hoop gegooid. Hij is niet zelf de kuubkisten ingedoken omdat hij zich niet meer bezig mocht houden met MJ Holding.

27. De door Univeg voorgebrachte getuigen hebben, voor zover van belang, het volgende verklaard.

- [D] verklaarde dat hij niet betrokken is geweest bij het debiteurenbeheer, dat hij wel op de hoogte was van de retrocessie van de debiteuren van MJ Holding, maar dat hij er geen zicht op had hoe de inning van de debiteuren daarna heeft plaatsgevonden.

- [C], in de periode 2004-2005 financieel directeur bij BFI, verklaarde dat hij op de hoogte was van de retrocessie. Hij kan zich herinneren dat er op enig moment dossiers zijn overgedragen door BFI aan [bestuurder 2] nadat deze de Univeg groep had verlaten. Hij was bij die overdracht. Er waren ook andere mensen bij, maar hij weet niet precies wie dat waren, misschien [H], [G] of [E]. Hij heeft niet gezien wat er precies in de dozen zat, maar hij weet wel dat het om de verkoopadministratie van de broeierij ging. Hij verklaarde niet te weten hoe hij dat wist, maar hij wist het. Hij weet niet meer hoeveel dozen er destijds zijn overgedragen aan [bestuurder 2] en hij herinnert zich ook niet hoe groot die dozen waren. Hij weet niet of door [I], [F] of [bestuurder 2] op enig moment is verzocht om stukken betreffende de debiteurenadministratie van MJ Holding.

- [E] was na de fusie tussen de Univeg groep en de [[...]-groep] financial controller bij BFI. Daarvoor had hij dezelfde functie bij de [[...]-groep]. De afdeling debiteurenbeheer viel functioneel onder hem. Facturen, CMR’s en dergelijke werden bewaard in het archief, in ordners en archiefdozen. Het centrale archief voor de debiteurenadministratie bevond zich in een ruimte met rekken. [E] heeft destijds een aantal stukken bij [bestuurder 2] thuis afgeleverd, maar hij weet niet meer welke stukken dit waren en om hoeveel stukken het ging. Hij weet niet 100% zeker of dit stukken waren die te maken hadden met de debiteurenadministratie of met iets anders. Aan [E] werd voorgehouden dat uit zijn schriftelijke verklaring van 27 december 2012 [hof: hiervoor aangehaald bij r.o. 24] volgde dat hij stukken betreffende aan MJ Holding geretrocedeerde debiteuren in een map had verzameld en dat hij deze map aan [bestuurder 2] had overhandigd. Daarop verklaarde [E] dat het klopt dat hij een map heeft gemaakt met alle openstaande debiteuren van MJ Holding en dat deze map aan [bestuurder 2] is overhandigd. In die map zaten alle facturen en een overzicht van de incassokosten. De daadwerkelijke administratie is niet verplaatst, maar is gebleven waar die was. Toen [E] vervolgens werd voorgehouden dat in de door hem ondertekende verklaring van 27 december 2012 stond dat MJ Holding na overhandiging van deze map aan [bestuurders Nos Corps] over alle stukken beschikte die beschikbaar waren, was de reactie van [E] dat die verklaring was opgesteld door de advocaten van Univeg, na een soort interview met hem, dat hij die verklaring misschien niet goed had gelezen voordat hij tekende dan wel anders had geïnterpreteerd. Er is één map overhandigd en de rest van de administratie is fysiek op zijn plek gebleven; niet alle stukken met betrekking tot de debiteuren zijn overgedragen aan MJ Holding. Volgens [E] is er trouwens ook nooit gevraagd om alle stukken met betrekking tot alle openstaande debiteuren van MJ Holding. Er is wel een verzoek om stukken, kopie-facturen en CMR’s gekomen van de heer [I] van NC&T Incasso in verband met 80 rechtszaken. Dat verzoek is bij hem of bij een collega terecht gekomen, en is uiteindelijk doorgeleid naar […]. Die stukken zijn opgestuurd of opgehaald door [I] of door een andere medewerker van NC&T; hij denkt dat alles is klaargelegd, hij weet niet in welke vorm. Van facturen en CMR’s zijn kopieën verstrekt aan [I], maar [E] weet niet door wie en wanneer. [I] is ook zelf aan het zoeken is geweest in een ruimte waar kratten stonden met CMR’s; [E] heeft dat gezien. [I] is zelf gaan zoeken omdat het best wel lang duurde voordat hij de gegevens kreeg en er niet op stel en sprong mensen beschikbaar waren die stukken voor hem konden opzoeken. Hij weet niet of [I] alles heeft gevonden wat hij zocht. [E] weet dat ook [F] [bij BFI] op zolder is gaan zoeken naar bepaalde stukken. Hij kan zich niet voor de geest halen dat er dossiers in kuubkisten zijn aangetroffen. Hij weet niets van een betaling van € 24.000 door BFI aan NC&T of [I].

28. Univeg betoogt dat MJ Holding niet is geslaagd in de bewijslevering. Nadat Univeg eerder in de procedure het standpunt had ingenomen dat met de overhandiging aan [bestuurder 2] van de map met stukken die door [E] waren verzameld alles aan MJ Holding was gegeven en Univeg daarmee aan haar verplichtingen had voldaan, is Univegs betoog na de getuigenverhoren anders. Univeg stelt nu dat de rechtsvoorgangster van Univeg relevante stukken (waaronder de map met informatie op debiteurenniveau) aan MJ Holding heeft verstrekt. Daarnaast is aan MJ Holding onbeperkte toegang verleend tot de administratie die bij de rechtsvoorgangster van Univeg was achtergebleven, waarbij MJ Holding in de gelegenheid is gesteld om stukken uit die administratie mee te nemen en/of te kopiëren. Univeg heeft de debiteurenadministratie daarmee aan MJ Holding ter beschikking gesteld en heeft aldus aan haar verplichtingen voldaan. Dat de administratie op enig moment niet meer (volledig) bij de rechtsvoorganger van Univeg aanwezig zou zijn, heeft MJ Holding volgens Univeg niet weten aan te tonen. Univeg wijst er verder op dat MJ Holding ervoor heeft gekozen om de debiteurenadministratie bij het vertrek van [bestuurder 2] bij de Univeg groep achter te laten: MJ Holding heeft nooit een poging gedaan om de volledige debiteurenadministratie (of een kopie daarvan) mee te nemen en de keuze om dat niet te doen, moet voor haar rekening blijven. Daarnaast heeft MJ Holding volgens Univeg ook nooit verzocht om een kopie van de volledige administratie.

29. De voorliggende kwestie moet worden beoordeeld in het licht van artikel 6:143 BW. Dit artikel bepaalt, kort gezegd, dat in geval van overgang van een vordering de vorige schuldeiser verplicht is de op de vordering betrekking hebbende bewijsstukken af te geven aan de nieuwe schuldeiser; als de vorige schuldeiser zelf belang houdt bij een bewijsstuk, is hij verplicht een afschrift of uittreksel af te geven waaruit met overeenkomstige bewijskracht als uit het oorspronkelijke stuk van de vordering blijkt. Beoordeeld moet worden of MJ Holding erin is geslaagd te bewijzen dat (de rechtsvoorgangster van) Univeg niet heeft voldaan aan haar verplichting om bewijsstukken met betrekking tot aan MJ Holding geretrocedeerde vorderingen aan haar ter beschikking te stellen, een en ander als bedoeld in artikel 6:143 BW. Het hof is van oordeel dat MJ Holding daarin is geslaagd. Daartoe wordt het volgende overwogen.

30. Voor zover Univeg als verweer heeft aangevoerd dat het aan MJ Holding te wijten is dat zij niet over de benodigde stukken beschikt omdat zij heeft nagelaten om de gehele debiteurenadministratie betreffende de geretrocedeerde vorderingen zelf vanuit het bedrijf van (de rechtsvoorgangster van) Univeg mee te nemen toen [bestuurder 2] uit de Univeg groep trad, geldt dat dat niet op gaat. Immers, niet valt in te zien op welke juridische grondslag MJ Holding de administratie zomaar uit het bedrijf van Univeg had mogen weghalen.

31. Vast staat dat MJ Holding - in lijn met het in artikel 6:143 BW bepaalde - heeft verzocht om afgifte van bewijsstukken met betrekking tot de geretrocedeerde vorderingen. Dat blijkt uit door MJ Holding overgelegde, aan BFI gerichte brieven (onderdeel van productie 20 bij de aan de rechtbank gerichte brief van MJ Holding van 31 december 2012); Univeg heeft daarna niet weersproken dat de hierna aangehaalde brieven door BFI zijn ontvangen. Bij brief van 14 oktober 2004 schrijft NC&T Incasso, die was belast met het innen van de aan MJ Holding ge(retro)cedeerde vorderingen, aan de directie van BFI (waarbij het hof opmerkt dat tussen partijen niet in geschil is dat het merendeel van de aan MJ Holding ge(retro)cedeerde vorderingen debiteuren van [Y B.V.] betreft):

“In opdracht van onze cliënt, MJ Holding (…) richt ik dit schrijven tot uw firma met het vriendelijk verzoek ons kantoor binnen 3 werkdagen na heden te laten weten wanneer de originele facturen / orderbonnen alsmede de originele correspondentie van de overgenomen debiteuren mbt ex [Y B.V.] afgehaald kunnen worden.

Graag willen wij de documenten binnen een redelijke termijn hebben om tot verdere incasso jegens de debiteuren over te kunnen gaan. Wij denken dat een termijn van 14 dagen redelijk is.”

Een maand later, op 16 november 2004, schrijft [bestuurder 2], in zijn hoedanigheid van directeur van MJ Holding, in een aangetekende brief met bericht van ontvangst aan de directie van BFI:

“Zoals u bekend is heeft MJ Holding b.v. diverse vorderingen in haar bezit, die dringend geïncasseerd moeten worden. De onderliggende stukken om de incassoprocedures te kunnen voeren ontbreken echter omdat deze ten onrechte in uw bezit zijn. Het gaat om de volgende stukken: deoriginelefacturen, paklijsten, cmr’s en correspondentie. Een lijst van debiteuren waar het thans om gaat treft u bijgaand aan.

(…). Er is bij herhaling verzocht om voornoemde stukken, tot op heden zonder resultaat. (…) Ik ben bereid u tot 1 december 2004 in de gelegenheid te stellen deze stukken aan mij toe te zenden.

Voor de goede orde bevestig ik hierbij dat u verantwoordelijk en aansprakelijk bent voor de schade (…) ten gevolge van het feit dat u mij niet in de gelegenheid stelt de incassoprocedures uit te voeren met alle gevolgen van dien.”

Ook uit de getuigenverklaringen van [bestuurder 2], [F], [G] en [E] blijkt dat van de zijde van MJ Holding is verzocht om overhandiging van bewijstukken met betrekking tot de geretrocedeerde vorderingen.

32. Naar het oordeel van het hof is komen vast te staan dat de rechtsvoorganger van Univeg niet (volledig) aan de verzoeken tot afgifte van de gevraagde bewijsstukken heeft voldaan gelet op het volgende. In de hiervoor aangehaalde brief merkt [bestuurder 2] op dat op eerdere verzoeken tot afgifte van stukken niet is voldaan. Dat ook daarna niet tot afgifte van gevraagde bewijsstukken is overgegaan, blijkt uit de “zeer dringende faxmessage” van [I] van NC&T Incasso van 7 maart 2005, gericht aan de directie van BFI (eveneens onderdeel van productie 20 bij de aan de rechtbank gerichte brief van 31 december 2012, door Univeg ook niet weersproken). [I] schrijft daarin:

“Wij hebben reeds vele malen getracht tot een redelijke oplossing en samenwerking met uw vennootschap te komen in opdracht van onze cliënten [Z B.V.] en MJ Holding BV inzake tot het incasseren van openstaande posten door deze vennootschappen van BFI overgenomen. Hierbij is het gekomen tot de overdracht van enkele ordners met facturen. Echter niet alle facturen en niet de vrachtbrieven, correspondentie etc.

(…) Na de fusie hebben Dhr [J] en Dhr [E] de administratie gevoerd en blijkt dat alle onderliggende documenten voor vorderingen van MJ Holding BV overgenomen na de fusie niet aangeleverd kunnen worden. Wij hebben zowel medewerkers als directie leden waaronder Dhr [C] aangeschreven op het feit dat dit zal moeten gebeuren, daar wij anders bij de rechtbank komen en zonder “productie’s = bewijs staan “ hetgeen nu is gebeurd in een aantal zaken, en wij geen enkel bewijs kunnen leveren aan de rechtbank omdat wij het gewoon niet over beschikken en uw directie / medewerkers deze niet willen aanleveren (…)

Wij zijn erachter gekomen dat dhr [J] dossiers in kuubkisten heb gedumpt en in een gehuurd pand aan pastoorslaan opgeslagen heeft (waar normaal bloembollen in bewaard worden) verder weten wij niet hoe dhr [J] en zijn assistenten en dhr [C] zich kunnen veroorloven naar de fiscus toe dat zij geen boekingstukken meer hebben.

Het verwijt dat alles is afgeleverd verwijzen wij naar het land der fabelen aangezien dit niet zo is (…).”

Tevens heeft Univeg niet weersproken dat […] namens Univeg als antwoord op een verzoek om stukken, per e-mail van 25 januari 2005 aan [I] van NC&T Incasso

heeft bericht:
“Het spijt me, maar ik heb hier absoluut geen tijd voor.”Het beeld dat uit deze stukken naar voren komt (MJ Holding verzoekt afgifte van stukken, maar Univeg voldoet daar niet aan), wordt bevestigd in de getuigenverklaringen afgelegd bij het hof. Uit de getuigenverklaringen van [bestuurder 2] en [F] volgt dat er namens MJ Holding is gevraagd om afgifte van bewijsstukken, nodig voor het incasseren van geretrocedeerde vorderingen, maar dat aan de verzoeken niet is voldaan. [F] merkt in zijn getuigenverklaring op dat de reactie op de verzoeken om stukken was dat men geen tijd had, dat het teveel werk was en dat men er niet aan begon - wat overeenkomt met de hiervoor weergegeven reactie van […]. [F] verklaart als getuige dat hij op een gegeven moment zelf bij BFI is gaan zoeken omdat hij geen medewerking kreeg (maar dat hij niet heeft gevonden wat hij zocht). [G], die bij Univeg is blijven werken nadat [bestuurder 2] weg was gegaan en die zich tot het moment dat [bestuurder 2] bij de Univeg groep wegging bezig heeft gehouden met de incassering van de aan MJ Holding overgedragen vorderingen, herinnert zich dat zowel [F] als [I] van NC&T Incasso hem benaderd hebben met de mededeling dat zij meer stukken nodig hadden. [I] heeft hem zelfs verschillende keren benaderd en was gefrustreerd dat hij de dossiers van MJ Holding niet kreeg. [G] heeft hem doorverwezen. De door Univeg voorgebrachte getuige [E] heeft verklaard dat er wel stukken aan [I] van NC&T Incasso zijn gegeven, maar hij verklaart ook dat [I] zelf is gaan zoeken in een ruimte met kratten met CMR’s omdat het best wel lang duurde voordat hij gegevens kreeg en er niet op stel en sprong mensen beschikbaar waren die stukken voor hem konden opzoeken (en hij weet niet of [I] alles wat hij zocht heeft gevonden).

33. Het standpunt dat Univeg na de getuigenverhoren heeft ingenomen houdt in dat, voor zover de rechtsvoorgangster van Univeg de gevraagde bewijsstukken niet heeft overhandigd, aan MJ Holding in ieder geval de gelegenheid is gegeven om de stukken zelf uit de bij BFI aanwezige administratie te kopiëren of mee te nemen. Het hof overweegt dat op zich denkbaar is dat onder omstandigheden aan de verplichting uit hoofde van artikel 6:143 BW wordt voldaan door af te spreken dat de nieuwe schuldeiser in de gelegenheid wordt gesteld zelf de stukken bij de oude schuldeiser uit de administratie te halen, maar daarbij blijft voorop staan dat het de verantwoordelijkheid van de oude schuldeiser is dat de nieuwe schuldeiser de beschikking over de betreffende bewijsstukken krijgt.

34. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtsvoorgangster van Univeg echter ook niet op deze wijze voldaan aan haar verplichtingen ex artikel 6:143 BW gelet op het volgende. Duidelijk is dat MJ Holding primair BFI heeft verzocht om de stukken in haar administratie op te sporen en deze aan haar te overhandigen, en dat [F] en [I] uiteindelijk zelf in de administratie van BFI zijn gaan zoeken omdat de rechtsvoorgangster van Univeg daaraan geen (volledige) medewerking verleende. Dit volgt uit hetgeen [F], [I], en ook [G] als getuigen hebben verklaard. Daarbij komt uit de getuigenverhoren naar voren dat het door Univeg gestelde “in de gelegenheid stellen om de stukken uit de administratie te kopiëren of mee te nemen” erin bestond dat [I] “aan het zoeken is geweest in een ruimte waar kratten stonden met CMR’s”, waarbij niet vaststaat dat deze daarin heeft kunnen vinden wat hij zocht en dat [F] “op zolder is gaan zoeken” (getuige [E]). Daarbij komt dat naar het oordeel van het hof is komen vast te staan dat de eerder aanwezige administratie op enig moment niet meer aanwezig of toegankelijk was voor MJ Holding, zodat de benodigde stukken daarin niet meer konden worden opgespoord. [F] heeft verklaard over kuubkisten waar alles door elkaar in was gegooid, vies en nat, en waarin hij niet heeft kunnen vinden wat hij zocht. Het relaas over de kuubkisten wordt bevestigd door getuige [G] die destijds bij de rechtsvoorgangster van Univeg werkte en daar belast was met debiteurenbeheer: hij is eind 2004, begin 2005 met [F] in een schuur geweest waar kuubkisten stonden met daarin allerlei stukken inzake debiteuren van de [[...]-groep], waarbij alles op één hoop was gegooid. Ook in de brief van [I] van 7 maart 2005 wordt naar de kuubkisten verwezen. Hiertegenover legt de verklaring van [E] dat de administratie op dezelfde plek is blijven staan en dat hij zich niet voor de geest kan halen dat er dossiers in kuubkisten zijn aangetroffen onvoldoende gewicht in de schaal.

35. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat MJ Holding erin is geslaagd te bewijzen dat (de rechtsvoorgangster van) Univeg haar niet de beschikking heeft gegeven over de administratie met relevante bewijsstukken ter zake van de aan MJ Holding ge(retro)cedeerde vorderingen.

schade

36. MJ Holding stelt dat zij door deze tekortkoming schade heeft geleden.

37. Univeg betoogt daarentegen dat ook als het zo zou zijn dat haar rechtsvoorgangster niet alle bewijsstukken beschikbaar heeft gesteld, MJ Holding geen schade heeft geleden omdat de vorderingen om andere redenen niet inbaar waren. Daarnaast heeft Univeg aangevoerd dat als MJ Holding Univeg aan enige verplichting in verband met de retrocessie wil houden (waaronder de verplichting tot afgifte van bewijsstukken), MJ Holding zich dan ook moet houden aan de afspraken die zijn vastgelegd in de leningsovereenkomst van 12 februari 2003. Dat houdt in dat alle bedragen die MJ Holding heeft of zou hebben kunnen ontvangen, in mindering strekken op de lening. Ook dit resulteert erin dat MJ Holding geen schade kan hebben geleden, aldus Univeg.

38. Het hof verwerpt dit laatste verweer. Door middel van de raamovereenkomst hebben partijen in 2004 het uittreden van [bestuurder 2] en de daarmee verband houdende ontvlechting van de verschillende vennootschappen en hun onderlinge verplichtingen geregeld. Dat MJ Holding ook na het sluiten van de raamovereenkomst nog gehouden was om de opbrengst van de geïnde vorderingen aan Univeg af te staan, heeft Univeg op geen enkele wijze onderbouwd. Het had bovendien voor de hand gelegen om dat, als dat zo zou zijn, aan MJ Holding te communiceren nadat MJ Holding BFI door middel van de hiervoor weergegeven brieven (zie r.o. 31 en 32) had aangemaand om bewijsstukken af te geven, maar uit niets blijkt dat dit is gebeurd.

39. De mogelijkheid dat MJ Holding schade heeft geleden ten gevolge van het feit dat de rechtsvoorgangster van Univeg niet heeft voldaan aan haar verplichting om bewijsstukken met betrekking tot aan MJ Holding ge(retro)cedeerde vorderingen aan haar ter beschikking te stellen, is voldoende aannemelijk gemaakt. Nu het debat over de (hoogte van de) schade in deze procedure nauwelijks, althans onvoldoende, is gevoerd en de eventuele schade niet eenvoudig is vast te stellen, zal het hof de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure.

inzake de vordering betreffende door BFI niet aan MJ Holding doorbetaalde bedragen

40. Een deel van de vordering van MJ Holding had betrekking op het verwijt dat (de rechtsvoorgangster van) Univeg nog gelden van de aan MJ Holding ge(retro)cedeerde heeft ontvangen en deze ten onrechte niet heeft doorbetaald aan MJ Holding. MJ Holding heeft bij contra-memorie na enquête (verder) bewijs aangeboden in de vorm van “stukken waaruit blijkt dat BFI bedragen die MJ Holding toekomen wegens na 2003 geïnde vorderingen niet heeft afgedragen”.

41. MJ Holding gaat er daarbij aan voorbij dat het hof reeds bij tussenarrest van 16 februari 2016 in r.o 31 ten aanzien van dit onderdeel heeft beslist dat de vordering niet toewijsbaar is omdat MJ Holding niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Het hof is tot dit oordeel gekomen omdat van MJ Holding verwacht mocht worden dat zij, na de betwisting door Univeg, haar stelling voldoende zou onderbouwen, maar dat heeft zij nagelaten. Tijdens het pleidooi voor het hof van 27 augustus 2015 heeft MJ Holding gesteld dat er na het tot stand komen van de raamovereenkomst gelden bij de rechtsvoorgangster van Univeg zijn binnengekomen die voor MJ Holding waren bestemd en dat deze niet zijn doorbetaald. Voor bedragen werd daarbij verwezen naar de brief van MJ Holding van 31 december 2012 aan de rechtbank en met name naar de daarbij ingebrachte productie 25. MJ Holding stelde tijdens het pleidooi dat het gaat om een bedrag van (totaal) minstens € 190.000,-. Uit productie 25 waarnaar werd verwezen, valt evenwel - anders dan MJ Holding suggereerde - op geen enkele wijze op te maken dat, en zo ja welke bedragen dan door de rechtsvoorgangster van Univeg zouden zijn ontvangen; ook het bedrag van (minstens) € 190.000 komt er niet in voor. In de brief van 31 december 2012 zelf wordt op pagina 3 wel het bedrag van minimaal ca.

€ 190.000 genoemd, met de aankondiging dat MJ Holding dit bedrag verderop in de brief zal toelichten, maar een dergelijke toelichting is later in de brief niet te vinden. Nu een verdere, voldoende concrete toelichting bij dit onderdeel van de vordering niet was gegeven, heeft het hof in zijn arrest van 16 februari 2016 de vordering niet toewijsbaar geacht en bepaald dat aan bewijslevering niet werd toegekomen.

42. De stelling van MJ Holding waar het hier om gaat, heeft zij ook na het tussenarrest van 16 februari 2016 onvoldoende geadstrueerd. Voor een bewijsopdracht is dan ook geen plaats. Bovendien is voor bewijslevering door schriftelijke stukken geen bewijsopdracht nodig; schriftelijke stukken had MJ Holding eigener beweging dienen over te leggen indien zij wenst dat het hof die meeneemt bij de beoordeling van haar vordering. Nu MJ Holding slechts bewijs aanbiedt door middel van het overleggen van nadere stukken waaruit blijkt dat Univeg tot een bedrag van minstens € 190.000,- heeft geïnd en niet afgedragen, en niet door het horen van getuigen, is er ook om die reden geen aanleiding MJ Holding tot bewijslevering toe te laten.

Slotoverwegingen

43. Het voorgaande betekent dat de vordering van NosCorps op (thans) Univeg niet is kwijtgescholden en dat de veroordeling onder 5.1 van het vonnis van de rechtbank van 11 juni 2014, waarbij Univeg is veroordeeld tot betaling van € 1.168.730 vermeerderd met wettelijke rente, zal worden bekrachtigd. Ook de proceskostenveroordeling in eerste aanleg onder 5.2 en de uitvoerbaar bij voorraad verklaring onder 5.3 van het vonnis van de rechtbank zullen worden bekrachtigd. Het hof zal daarnaast, opnieuw rechtdoende, de zaak ten aanzien van de schade ten gevolge van het niet-nakomen van de verplichting om de administratie met relevante bewijsstukken aan MJ Holding ter beschikking te stellen, verwijzen naar de schadestaatprocedure.

44. Univeg zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal en incidenteel appel, inclusief de kosten van de door MJ Holding en Nos Corps voorgebrachte getuigen.

Beslissing

Het hof

in het principaal en incidenteel appel

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 juni 2014 voor zover het betreft de beslissingen onder r.o. 5.1, 5.2 en 5.3;

- vernietigt het vonnis van 11 juni 2014 voor het overige (voor zover aan het hof voorgelegd);

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Univeg tot vergoeding van de schade die MJ Holding heeft geleden ten gevolge van het feit dat (de rechtsvoorgangster van) Univeg aan MJ Holding niet de beschikking heeft gegeven over de administratie met relevante bewijsstukken ter zake van de aan MJ Holding ge(retro)cedeerde vorderingen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- veroordeelt Univeg in de proceskosten van het principaal appel, aan de zijde van MJ Holding c.s. tot op heden begroot op € 32.060,00 aan salaris advocaat (7 punten x tarief VIII) en € 150,00 aan getuigentaxe, en op € 131,00 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- veroordeelt Univeg in de proceskosten van het incidenteel appel, aan de zijde van MJ Holding c.s. tot op heden begroot op € 16.030,00 aan salaris advocaat (7 punten x ½ x tarief VIII) en € 110,00 aan getuigentaxe, en op € 131,00 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, H.M. Wattendorff en L. Reurich, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2017 in aanwezigheid van de griffier.