Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.225.543/01
Rekestnummer rechtbank : C/10/532593 / FT RK 17/457
beschikking van 21 december 2017
inzake
Stichting PVF Zakelijke Hypothekenfonds,
gevestigd te Amsterdam,
verzoekster,
hierna te noemen: PVF,
advocaat: mr. H.J. Hagemans te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde 1],
ingeschreven op het adres:
[adres 1]
verweerder,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
advocaat: mr. A.J. de Vries te Amsterdam.
Het geding
Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 oktober 2017 is het verzoek van PVF om [geïntimeerde 1] in staat van faillissement te verklaren, afgewezen. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 17 oktober 2017, is PVF van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft zij het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en alsnog het faillissement van [geïntimeerde 1] uit te spreken. Bij brief van 14 november 2017 heeft mr. Hagemans nadere producties aan het hof toegezonden.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 december 2017. Verschenen zijn enerzijds namens PVF mr. Hagemans en mr. S.F. Puijk, beiden advocaat te Amsterdam, en anderzijds [geïntimeerde 1], bijgestaan door mr. de Vries en mr. J. Ypma, eveneens beiden advocaat te Amsterdam.
Beoordeling van het hoger beroep
1. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank geoordeeld dat er op dit moment onvoldoende aanknopingspunten zijn om vast te kunnen stellen dat het centrum van voornaamste belangen van [geïntimeerde 1] nu in Nederland ligt. Daarnaast geldt dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om te kunnen vaststellen dat de woonstede van [geïntimeerde 1] zich in Rotterdam bevindt. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde 1] hier staat ingeschreven, is niet doorslaggevend en legt tegenover de door de advocaat van [geïntimeerde 1] overgelegde stukken onvoldoende gewicht in de schaal. De bevoegdheid om van het verzoekschrift kennis te nemen kan evenmin ontleend worden aan de leden 2 of 4 van artikel 2 Fw. Niet gesteld of gebleken is immers dat de schuld aan PVF vóór het gestelde vertrek van [geïntimeerde 1] naar de Verenigde Staten is ontstaan, terwijl evenmin gesteld of gebleken is dat hij op dit moment in Nederland een beroep of bedrijf uitoefent; de enkele omstandigheid dat hij aandeelhouder is van een besloten vennootschap is daartoe onvoldoende.
2. De grieven en argumenten van PVF kunnen als volgt worden samengevat.
2.1
PVF betwist dat [geïntimeerde 1] woonachtig is in de Verenigde Staten. [geïntimeerde 1] staat ingeschreven in de gemeentelijke basis administratie (gba) op het adres [adres 1]. [geïntimeerde 1] is blijkens de gba-inschrijving recent nog verhuisd binnen Nederland. Op 18 november 2015 stond [geïntimeerde 1] als aandeelhouder van de vennootschap Willow Investments B.V. nog ingeschreven op het adres [adres 1]. Een nadere indicatie van de woonstede van [geïntimeerde 1] zijn de zakelijke belangen die hij heeft in tien Nederlandse vennootschappen, waaronder Willow Investments B.V. [geïntimeerde 1] heeft in hoger beroep een groot aantal producties in het geding gebracht waaruit zou moeten blijken dat het centrum van zijn voornaamste belangen niet in Nederland ligt. Onder meer zijn een huurovereenkomst op naam van [geïntimeerde 1] en een in opdracht van [geïntimeerde 1] opgestelde US Income Tax Return overgelegd. Onduidelijk is echter, aldus PVF, of deze belastingaangifte ook daadwerkelijk is ingediend en of de Revenue Service in de Verenigde Staten [geïntimeerde 1] als belastingplichtige aanmerkt. PVF voert aan dat de rechtbank Den Haag, team belastingrecht, bij vonnis van 19 oktober 2017 op basis van deze zelfde stukken heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 1] niet als inwoner van de Verenigde Staten dient te worden aangemerkt en dat [geïntimeerde 1] belastingplichtig is in Nederland.
2.2
Indien wel moet worden aangenomen dat [geïntimeerde 1] op dit moment feitelijk woonachtig zou zijn in de Verenigde Staten, dan doet PVF een beroep op wat is bepaald in artikel 2 lid 2 en 4 Fw. PVF heeft aangevoerd dat zij een geldlening heeft verstrekt aan Beheer- en Exploitatiemaatschappij De Bosschen B.V. (hierna: De Bosschen). Deze vennootschap was gelieerd aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 1] heeft in privé een borgstelling afgegeven. In de hypotheekakte van 3 september 2008 is door [geïntimeerde 1] een hoofdelijke borgstelling afgegeven tot een bedrag van € 716.000, -. In die notariële akte staat vermeld dat [geïntimeerde 1] woonachtig is te Schoonhoven.
2.3
PVF weerspreekt de stelling van [geïntimeerde 1] dat de in de notariële akte vastgelegde borgstelling niet rechtsgeldig zou zijn gevestigd. [geïntimeerde 1] heeft de onderhandse akte van geldlening ondertekend, aldus PVF, zowel in zijn hoedanigheid van bevoegd bestuurder namens Willow lnvestments, als voor zichzelf. Naast de ondertekende geldleningsovereenkomst is de borgstelling vastgelegd in een notariële akte. In deze notariële akte - die dwingende bewijskracht heeft - verwijst de notaris naar een aan hem verstrekte volmacht. PVF betoogt dat zij erop mag vertrouwen dat de notaris de genoemde volmacht heeft gecontroleerd alvorens de akte te verlijden.
2.4
Nu de Bosschen de verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst niet is nagekomen, wat er toe heeft geleid dat De Bosschen op verzoek van PVF bij vonnis van 15 december 2015 in staat van faillissement is verklaard, maakt PVF dan ook aanspraak op het volledige bedrag waarvoor [geïntimeerde 1] zich heeft borg gesteld. Tot op heden heeft [geïntimeerde 1] hier niet aan voldaan.
3. Het verweer van [geïntimeerde 1] kan als volgt worden samengevat.
3.1
[geïntimeerde 1] stelt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is kennis te nemen van het verzoek van PVF. [geïntimeerde 1] woont en werkt al sedert 2002 in de Verenigde Staten en heeft reeds geruime tijd aldaar zijn zakelijke belangen. De gba-inschrijving sinds 4 juli 2012 betreffende een appartement aan het [adres 1] maakt dit niet anders. Dit appartement houdt [geïntimeerde 1] slechts aan voor verhuur aan derden en voor kortstondig vakantieverblijf in Nederland.
3.2
[geïntimeerde 1] betwist verder de rechtsgeldigheid van de borgstelling. In het kader van
estate planningheeft [geïntimeerde 1] een minderheidsaandeel toebedeeld gekregen in De Bosschen. [geïntimeerde 1] is geen bestuurder geweest van deze vennootschap en ook als aandeelhouder heeft hij nooit een aandeelhoudersvergadering bijgewoond. In 2008 heeft [geïntimeerde 1] in verband met de gestelde borgtocht weliswaar de leningofferte van 5 juni 2008 ondertekend, maar hij heeft niet de notariële akte van 3 september 2008 ondertekend en daar ook geen volmacht voor gegeven. [geïntimeerde 1] was niet aanwezig bij het passeren van de akte, de akte is niet aan hem voorgelegd en de akte is niet door de notaris met hem besproken. Er is ook nooit rechtstreeks contact geweest tussen PVF als schuldeiser en [geïntimeerde 1] als beweerdelijke borg, ook niet via de notaris. [geïntimeerde 1] is ook niet betrokken geweest bij de veiling in 2015 waarbij het onderpand is geveild.
estate planningheeft [geïntimeerde 1] een minderheidsaandeel toebedeeld gekregen in De Bosschen. [geïntimeerde 1] is geen bestuurder geweest van deze vennootschap en ook als aandeelhouder heeft hij nooit een aandeelhoudersvergadering bijgewoond. In 2008 heeft [geïntimeerde 1] in verband met de gestelde borgtocht weliswaar de leningofferte van 5 juni 2008 ondertekend, maar hij heeft niet de notariële akte van 3 september 2008 ondertekend en daar ook geen volmacht voor gegeven. [geïntimeerde 1] was niet aanwezig bij het passeren van de akte, de akte is niet aan hem voorgelegd en de akte is niet door de notaris met hem besproken. Er is ook nooit rechtstreeks contact geweest tussen PVF als schuldeiser en [geïntimeerde 1] als beweerdelijke borg, ook niet via de notaris. [geïntimeerde 1] is ook niet betrokken geweest bij de veiling in 2015 waarbij het onderpand is geveild.
3.3
Tot slot heeft [geïntimeerde 1] zich op het standpunt gesteld dat de vordering uit borgtocht is verjaard. De vordering op grond van de borgstelling is immers reeds in 2008/2009 opeisbaar geworden. Op dat moment voldeed De Bosschen niet meer aan haar verplichtingen. Doordat blijkens de notariële akte van 3 september 2008 de schuldenaar reeds door het enkel verstrijken van de termijn in verzuim is, was er geen ingebrekestelling noodzakelijk. De verjaring is niet door PVF gestuit. PVF heeft weliswaar gesteld dat zij de verjaring bij brieven van 18 juli 2013, 4 februari 2014, 9 september 2014, 27 oktober 2015 en 16 juni 2016 heeft gestuit, maar deze brieven zijn niet door [geïntimeerde 1] ontvangen. De brieven zijn gericht aan de [adres 1], een adres waar [geïntimeerde 1] al sinds 4 juli 2012 niet meer stond ingeschreven. Een aantal brieven vermeldt weliswaar dat deze aangetekend zouden zijn verstuurd, maar bewijs hiervan is door PVF niet overgelegd. Daarbij komt dat de brieven dan retour moeten zijn gezonden aan PVF, zodat PVF van de adreswijziging van [geïntimeerde 1] op de hoogte moet zijn geraakt. Desondanks heeft PVF tot juni 2017 niets gedaan om het adres van [geïntimeerde 1] te achterhalen en is zij de (stuitings)brieven naar een onjuist adres blijven sturen. [geïntimeerde 1] heeft de meest recente brief eerst ontvangen eind juli 2017.
4. Gelet op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting overweegt het hof als volgt.
4.1
Op grond van artikel 2 lid 2 Fw is, indien de schuldenaar zich buiten het Rijk in Europa heeft begeven, de rechtbank van zijn laatste woonplaats bevoegd. Daarvoor is wel vereist dat de schuld waarvoor zijn faillissement wordt aangevraagd, reeds bestond ten tijde van het vertrek. Op grond van de gebleken feiten en omstandigheden is aannemelijk dat aan die eis in dit geval is voldaan:
- de notariële akte van 3 september 2008 vermeldt als adres van [geïntimeerde 1]: [adres 3];
- de door [geïntimeerde 1] ondertekende offerte hypothecaire geldlening van 5 juni 2008 vermeldt als woonplaats van de borg [geïntimeerde 1]: Rotterdam;
- ten tijde van de ondertekening van de notariële akte was [geïntimeerde 1] statutair bestuurder van Willow Investments B.V., die op haar beurt enig bestuurder en aandeelhoudster is van Willow Real Estate B.V., die weer bestuurder is van De Bosschen, welke laatste vennootschap de hoofdschuldenaar is waarvoor [geïntimeerde 1] zich borg heeft gesteld;
- [geïntimeerde 1] was aandeelhouder (ca. 20%) in De Bosschen en had aandelenbelangen in verscheidene Nederlandse vennootschappen;
- er zijn geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gekomen die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde 1] reeds ten tijde van het aangaan van de borgtocht in de Verenigde Staten woonde. De stukken die hij heeft overgelegd, zien (vrijwel) alle op een latere periode dan 2008.
4.2
Gelet op het oordeel onder 4.1 behoeft niet te worden onderzocht waar [geïntimeerde 1] thans woont dan wel zijn COMI heeft. Ook indien dit in de Verenigde Staten zou zijn, dan is de Nederlandse rechter in dit geval alsnog bevoegd op grond van art. 2 lid 2 Fw.
4.3
Het hof zal het faillissementsverzoek dan ook inhoudelijk behandelen. Het hof is van oordeel dat niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van PVF. Weliswaar is summierlijk gebleken dat [geïntimeerde 1] de borgtocht is aangegaan, gelet op de door hem ondertekende offerte en de notariële akte, die vermeldt dat [geïntimeerde 1] een onderhandse volmacht heeft gegeven, en staat de steunvordering onherroepelijk vast (zie de e-mail van de belastingdienst d.d. 20 juni 2017, prod. 2 bij het beroepschrift). Het hof is echter van oordeel dat niet summierlijk is gebleken dat de verjaring van de vordering van PVF is gestuit. Niet is (summierlijk) gebleken dat PVF haar brieven aan [geïntimeerde 1] heeft verstuurd naar het juiste adres, dat wil zeggen het adres waar [geïntimeerde 1] stond ingeschreven bij de gba: dat was vanaf 4 juli 2012 het [adres 1] en er is telkens gestuit op het voormalige gba-adres [adres 2]. Daaraan doet niet af dat laatstgenoemd adres in het Handelsregister nog stond vermeld als adres van [geïntimeerde 1]. Ook is niet gestuit bij de notaris, hetgeen had gemoeten op grond van de woonplaatskeuze in de notariële akte van borgstelling (p. 9). Nu PVF zelf zich op het standpunt stelt dat de verjaringstermijn is aangevangen in 2010, terwijl geen andere feiten en omstandigheden zijn gebleken waaruit zou kunnen volgen dat de stuitingsbrieven [geïntimeerde 1] desalniettemin hebben bereikt, is niet summierlijk gebleken van het (nog) bestaan van de vordering van PVF. Aldus is niet summierlijk gebleken dat [geïntimeerde 1] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd.
Beslissing
Het hof bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 oktober 2017.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M. Wattendorff, W.M.G. Visser en A.J. Berends en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2017 in aanwezigheid van de griffier.