ECLI:NL:GHDHA:2017:3644

Uitspraak

Rolnummer: 22-000818-17

Parketnummer: 10-710129-11

Datum uitspraak: 6 oktober 2017

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 april 2013 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1953,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en - na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad der Nederlanden - het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 22 september 2017.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 en 3 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder

2 ten laste gelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 1 maand, met een proeftijd van 1. jaar, met aftrek van voorarrest. De benadeelde partij is niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot schadevergoeding. Voorts is een beslissing genomen omtrent het beslag, waarbij de nog niet aan de verdachte teruggegeven computer is onttrokken aan het verkeer.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit gerechtshof heeft – in een andere samenstelling – bij arrest van 30 december 2014 het beroepen vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de verdachte van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde vrijgesproken met niet-ontvankelijkverklaring van de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij alsmede beslist op het beslag.

De advocaat-generaal heeft tegen dat arrest cassatie ingesteld. Bij cassatieschriftuur heeft de advocaat-generaal de cassatie beperkt tot de vrijspraak van het aan de verdachte onder 2 tenlastegelegde.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 7 februari 2017 het arrest van het hof vernietigd ten aanzien van het onder

2 tenlastegelegde en de zaak terugverwezen naar dit gerechtshof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Omvang van de zaak

Gelet op voormelde procesgang is met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden de zaak uitsluitend voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde aan het oordeel van het hof onderworpen.

Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij, in of omstreeks de periode van 01 januari 2011 tot en met 02 juni 2011 te Spijkenisse, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) 147, althans een aantal, afbeelding(en), te weten 137 foto's en/of 10 films en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en),

heeft verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft,

terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

het oraal en/of anaal penetreren (met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt

en/of

het oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong)

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong)

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong)

en/of

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed en/of opgemaakt is/zijn en/of in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) poseert/poseren die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling

en/of

het masturberen boven/bij en/of ejaculeren op het lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt en/of het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht/lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt, (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling,

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 1 maand met een proeftijd van 1 jaar en met aftrek van voorarrest.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Partiële vrijspraken

Het hof is – met de advocaat-generaal en de raadsman – van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het hem ten laste gelegde bezit van kinderpornografische afbeeldingen. Ook overigens is het hof van oordeel dat niet kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het verspreiden, aanbieden, openlijk tentoonstellen, vervaardigen, invoeren, doorvoeren, uitvoeren of verwerven van dit kinderpornografisch materiaal, noch dat de verdachte – gelet op de relatief geringe hoeveelheid afbeeldingen en het ontbreken van informatie over de (vermoedelijke) verkrijgingsmomenten van de betreffende afbeeldingen - van het bewezenverklaarde misdrijf een gewoonte heeft gemaakt. Derhalve moet de verdachte van al deze onderdelen worden vrijgesproken.

Verweer

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota – voor zover hier van belang -, vrijspraak van het zich toegang verschaffen tot kinderporno bepleit. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte geen opzet heeft gehad, ook niet in voorwaardelijke zin, tot het zich verschaffen van deze toegang.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof is van oordeel dat ‘het zich toegang verschaffen tot kinderpornografische afbeeldingen door middel van een geautomatiseerd werk’ in zeer veel gevallen feitelijk het openen van een website en het vervolgens bekijken van en bladeren door (browsen) de inhoud daarvan inhoudt. Dit openen en tot zich nemen dient opzettelijk te gebeuren. Om dit opzet vast te kunnen stellen is onder meer het internetgedrag van de verdachte van belang. Het hof stelt ten aanzien van het internetgedrag van de verdachte het volgende vast.

De verdachte heeft verklaard dat hij op internet heeft gezocht naar naakt poserende oud-leerlingen en naar verhalen van jongeren die uit de kast komen. Hij heeft ook verklaard dat hij daarbij wel eens op websites terecht is gekomen die materiaal bevatten dat – naar hij inmiddels begrijpt – als kinderporno moet worden aangemerkt. Uit het politieonderzoek naar de internetgeschiedenis van de verdachte volgt dat een aantal door de verdachte bezochte websites bij het openen van de site een direct zichtbaar kinderpornografisch karakter hebben ([x], [y] en [z]), terwijl op andere door verdachte bezochte websites slechts enkele kinderpornografische foto’s aanwezig zijn. De verdachte heeft deze websites voornamelijk in de late avonduren en in de vroege nachtelijke uren bezocht, veelal slechts enkele minuten na het bezoek aan een algemene website met een politiek karakter, dan wel een bezoek aan de website van de basisschool waar de verdachte werkzaam was.

Gelet op het aantal bezochte websites, de frequentie van het bezoek aan deze sites, de duur van het bezoek aan deze sites, het tijdstip waarop deze sites zijn bezocht, de voor verdachte als kinderporno kenbare inhoud van deze sites en het terugkerende karakter van de bezoeken aan veelal dezelfde sites is het hof van oordeel dat de verdachte deze websites opzettelijk bezocht heeft en tevens opzettelijk op deze sites heeft gebrowsd met het kennelijk doel kennis te nemen van kinderpornografische afbeeldingen van kennelijk minderjarige jongens.

Derhalve komt het hof tot de conclusie dat de verdachte zich opzettelijk de toegang tot de sites waarop kinderpornografische afbeeldingen zijn afgebeeld heeft verschaft. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij,
zichin
of omstreeksde periode van 01 januari 2011 tot en met 02 juni 2011 te Spijkenisse,
in elk geval in Nederland, één ofmeermalen
door middel van een geautomatiseerd werk de toegang heeft verschaft tot(telkens) 147, althanseen aantal, afbeelding
(en
),
te weten 137 foto's en/of 10 films en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en),

heeft verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of verworven en/of in bezit gehad en/of

zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft,

terwijl op die afbeelding
(en
) (een)seksuele gedraging
(en
)zichtbaar
is/zijn, waarbij
(telkens
)een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

het oraal en/of anaal penetreren (met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt

en/of

het oraal
en/of vaginaalen/of anaal penetreren van het lichaam van een
(ander)persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong)

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een
(ander)persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis en/of (een) vinger(s)/hand
en/of de mond/tong)

en/of

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij
vandeze perso(o)n(en)
gekleed en/of opgemaakt is/zijn en/of in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) poseert/poseren die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna)door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose
en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s)nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling

en/of

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

zich door middel van een geautomatiseerd werk de toegang verschaffen tot een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich middels zijn computer de toegang verschaft tot websites waarop kinderpornografisch materiaal te zien is. De verdachte heeft hiermee de norm die strekt tot de bescherming van jeugdigen tegen seksueel misbruik in ernstige mate geschonden. Door het bezoeken van dergelijke websites wordt de productie van kinderpornografisch materiaal gestimuleerd en in stand gehouden. Voor deze productie worden jonge kinderen ernstig seksueel misbruikt en uitgebuit. Ten gevolge hiervan lopen deze kinderen dikwijls psychische schade op die gedurende lange tijd diepe sporen nalaat. Ook kunnen zij nog geruime tijd achtervolgd worden door de gevolgen van de productie van de beelden. In de praktijk is gebleken dat een afbeelding die eenmaal op internet is aangetroffen, vrijwel onmogelijk blijvend van internet te verwijderen is en nog jarenlang kan opduiken. Dat de verdachte hieraan, als consument, een bijdrage heeft geleverd, rekent het hof de verdachte zwaar aan. Het gedrag van de verdachte verdient scherpe afkeuring en dient bestraft te worden.

Het hof heeft in het kader van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d.

6 september 2017, waaruit blijkt dat de verdachte na het begaan van het onderhavige feit onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een soortgelijk feit.

Het hof constateert dat in de onderhavige zaak in de fase van het hoger beroep een overschrijding van de redelijke termijn de zin van artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden heeft plaatsgevonden, nu het geding niet binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld met een eindarrest is afgerond. Het hof stelt aldus vast dat de redelijke termijn met tweeëneenhalf jaar is overschreden. Het hof stelt eveneens vast dat deze overschrijding niet, althans niet in aanmerkelijke mate, aan de verdachte of de verdediging is te wijten. Naar aanleiding van deze overschrijding zal het hof, waar het in beginsel voor feiten als de onderhavige onder de gegeven omstandigheden een voorwaardelijke gevangenisstraf van 30 dagen passend en geboden acht, strafvermindering met 10% toepassen.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

In beslag genomen voorwerp

Het na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp zoals dit vermeld is op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen, volgens opgave van verdachte aan hem toebehorend, is vatbaar voor verbeurdverklaring, nu het een voorwerp is met behulp waarvan het bewezen verklaarde is begaan. Het hof zal daarom dit voorwerp verbeurd verklaren. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 24, 33, 33a, 57, 63 en 240b van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
27 (zevenentwintig) dagen.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
1 (één) jaaraan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurdhet in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: computer, KL: grijs, Dell J8HS43J.

Dit arrest is gewezen door mr. Chr.A. Baardman, mr. A. Kuijer en mr. J.W. van den Hurk, in bijzijn van de griffier mr. S. Rommen.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 6 oktober 2017.

Toegang tot kinderpornografisch materiaal via internet en de gevolgen voor de verdachte

Uitspraak

Gerechtshof Den Haag

Arrest

[verdachte],

BESLISSING