Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.221.827/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/528064/KG RK 17-867
Beschikking van 15 december 2017 in het incident en in de hoofdzaak
inzake
S’Energy B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in de hoofdzaak en verzoekster in het incident,
hierna te noemen: S’Energy,
advocaten: mr. R.M. Hermans en mr. R.L.M.M. Tan te Amsterdam,
tegen
PZEM N.V., voorheen genaamd Delta N.V.,
gevestigd te Middelburg,
geïntimeerde in de hoofdzaak en verweerster in het incident,
hierna te noemen: PZEM,
advocaten: mr. P.D. Olden en mr. R.J. van Galen te Amsterdam.
Het geding
Bij beroepschrift door het hof ontvangen op 23 augustus 2017 is S’Energy in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, tussen partijen gegeven beschikking van 3 juli 2017. S’Energy heeft tegen de beschikking drie grieven aangevoerd. Vervolgens heeft S’Energy een verzoek gedaan tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ex artikel 360 lid 2 Rv, tevens verzoek tot versnelde behandeling van de hoofdzaak. PZEM heeft in een verweerschrift (ten gronde en in het incident) de grieven bestreden en verweer gevoerd tegen het incidenteel verzoek.
Tijdens de mondelinge behandeling van het incidenteel verzoek op 8 november 2017 en van de hoofdzaak op 27 november 2017 hebben partijen hun standpunt toegelicht, S’Energy door mr. R.M. Hermans, voornoemd, en mr. Malmberg, advocaat te Den Haag, en PZEM door mr. R.J. van Galen en mr. P. Olden, voornoemd, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Het hof heeft partijen ter zitting van 27 november 2017 medegedeeld in de hoofdzaak en in het incident heden (tegelijkertijd) uitspraak te zullen doen.
Beoordeling van het hoger beroep
Tijdens de mondelinge behandeling van het incidenteel verzoek op 8 november 2017 en van de hoofdzaak op 27 november 2017 hebben partijen hun standpunt toegelicht, S’Energy door mr. R.M. Hermans, voornoemd, en mr. Malmberg, advocaat te Den Haag, en PZEM door mr. R.J. van Galen en mr. P. Olden, voornoemd, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Het hof heeft partijen ter zitting van 27 november 2017 medegedeeld in de hoofdzaak en in het incident heden (tegelijkertijd) uitspraak te zullen doen.
Beoordeling van het hoger beroep
Het gaat in deze zaak om het volgende:
In maart 2009 hebben S’Energy en PZEM (toen geheten: Delta) een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarmee zij beoogden hun onderlinge geschil in de joint-venture Sunergy tot oplossing te brengen. Ter uitvoering van deze vaststellingsovereenkomst ontving S’Energy een vergoeding van circa € 34 miljoen voor de overdracht van haar aandelen.
Op 6 augustus 2010 heeft S’Energy PZEM in rechte betrokken en onder meer gevorderd – kort gezegd – PZEM te veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. De rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van S’Energy in haar vonnis van 22 februari 2012 afgewezen. In hoger beroep heeft het hof Amsterdam een deskundigenbericht bevolen. Tegen twee arresten van het hof Amsterdam, namelijk de arresten van 24 juni 2014 en 2 juni 2015, is door partijen cassatieberoep ingesteld. In zijn arrest van 27 januari 2017 heeft de Hoge Raad beide arresten van het hof Amsterdam vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof. S’Energy moet de zaak nog aanbrengen bij het hof.
Op 31 mei 2017 heeft S’Energy de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (verder: voorzieningenrechter) schriftelijk verzocht haar verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van PZEM onder Stedin Holding NV en Stedin Netbeheer BV (verder tezamen aan te duiden: Stedin) op hetgeen deze vennootschappen aan PZEM verschuldigd waren of zouden worden uit hoofde van een ten tijde van het beslag bestaande rechtsverhouding, dit tot zekerheid van de voldoening van een vordering begroot op € 93.060.000,-- op PZEM.
De voorzieningenrechter heeft dat verlof bij beschikking van 7 juni 2017 ‘voorlopig’ verleend en de vordering ‘voorlopig’ begroot op genoemd bedrag; de voorzieningenrechter bepaalde daarbij dat een mondelinge behandeling zou plaatsvinden op 19 juni 2017, na het leggen van het beslag.
S’Energy heeft de derdenbeslagen op 8 juni 2017 gelegd.
S’Energy heeft de derdenbeslagen op 8 juni 2017 gelegd.
Op initiatief van PZEM, die kort na het leggen van het conservatoir beslag onder Stedin contact had opgenomen met S’Energy, is een bankgarantie verstrekt aan S’Energy voor het door de voorzieningenrechter voorlopig begrote bedrag. In een e-mail van de advocaat van PZEM aan de advocaat van S’Energy van 10 juni 2017 heeft deze geschreven:
“
Uitgangspunt is dat de zekerheidsstelling er niet toe mag leiden dat de positie van S’Energy verbetert ten opzichte van beslaglegging.”
Rondom het stellen van de bankgarantie heeft PZEM niet te kennen gegeven dat zij een tegengarantie wenste of zou verlangen in het kader van de verdere beoordeling van het beslagverlof door de voorzieningenrechter.
“
Uitgangspunt is dat de zekerheidsstelling er niet toe mag leiden dat de positie van S’Energy verbetert ten opzichte van beslaglegging.”
Rondom het stellen van de bankgarantie heeft PZEM niet te kennen gegeven dat zij een tegengarantie wenste of zou verlangen in het kader van de verdere beoordeling van het beslagverlof door de voorzieningenrechter.
Met een verweerschrift van 15 juni 2017 is PZEM tegen de verlening van het verzochte verlof opgekomen; PZEM heeft subsidiair – voor het geval het verzoek tot verlofverlening niet (alsnog) zou worden afgewezen – verzocht om S’Energy te verplichten zekerheid te stellen, onder meer omdat S’Energy een “lege huls” zou zijn.
De voorzieningenrechter heeft op 3 juli 2017 het verlof tot conservatoire beslaglegging ‘definitief’ verleend onder de voorwaarde dat S’Energy binnen drie weken na de datum van de beschikking zekerheid zou stellen voor de schade die het beslag zou kunnen veroorzaken. Het bedrag waarvoor S’Energy zekerheid diende te stellen werd gesteld op € 10 mio. De voorzieningenrechter wees het verzoek af als toereikende zekerheid niet binnen de genoemde drie weken zou zijn gesteld. De voorzieningenrechter heeft de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Bij beschikkingen van 21 juli 2017 en van 25 augustus 2017 heeft de voorzieningenrechter de termijn om zekerheid te stellen op de voet van het bepaalde in artikel 616 lid 4 Rv verlengd, laatstelijk tot en met 31 december 2017.
Bij beschikkingen van 21 juli 2017 en van 25 augustus 2017 heeft de voorzieningenrechter de termijn om zekerheid te stellen op de voet van het bepaalde in artikel 616 lid 4 Rv verlengd, laatstelijk tot en met 31 december 2017.
Het verzoek van S’Energy, in het incident en in de hoofdzaak
3. In het incident verzoekt S’Energy de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van de voorzieningenrechter te schorsen “voor zover die uitvoerbaarheid bij voorraad betrekking heeft op de aan het verlof verbonden voorwaarde” tot (kort gezegd) het stellen van zekerheid door S’Energy. Daarbij heeft S’Energy aangetekend dat het haar erom te doen is dat het beslagverlof hangende het hoger beroep in stand blijft. Verder heeft S’Energy verzocht PZEM in de kosten te veroordelen.
In de hoofdzaak verzoekt S’Energy het hof om de beschikking waarvan beroep te vernietigen voor zover het betreft de aan het verleende verlof verbonden voorwaarde dat S’Energy een deugdelijke zekerheid moet stellen ter grootte van € 10 mio. S’Energy verzoekt PZEM te veroordelen in de kosten van het geding. Behoudens ten aanzien van het schorsingsverzoek geldt dat S’Energy wenst dat de desbetreffende beslissingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
De beoordeling, in de hoofdzaak en in het incident
In de hoofdzaak verzoekt S’Energy het hof om de beschikking waarvan beroep te vernietigen voor zover het betreft de aan het verleende verlof verbonden voorwaarde dat S’Energy een deugdelijke zekerheid moet stellen ter grootte van € 10 mio. S’Energy verzoekt PZEM te veroordelen in de kosten van het geding. Behoudens ten aanzien van het schorsingsverzoek geldt dat S’Energy wenst dat de desbetreffende beslissingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
De beoordeling, in de hoofdzaak en in het incident
Staat hoger beroep open tegen de beschikking van de voorzieningenrechter?
4. PZEM voert aan dat S’Energy niet in haar hoger beroep kan worden ontvangen omdat het verzoek tot verlening van het verlof tot conservatoire beslaglegging van S’Energy is gehonoreerd en de wet hoger beroep tegen een krachtens artikel 700 lid 2 Rv gegeven verlof uitsluit.
5. Het hof neemt het bepaalde in artikel 700 lid 2 Rv tot uitgangspunt: hoger beroep tegen de beschikking waarbij verlof tot het leggen van conservatoir beslag is verleend, heeft de wetgever uitgesloten. De belangrijkste reden voor deze uitsluiting is dat de verzoeker/beslaglegger op het verkregen beslagverlof moet kunnen voortbouwen en de wetgever het uit een oogpunt van rechtszekerheid niet wenselijk achtte de geldigheid van de voortbouwende maatregelen van een nog lopende hogere voorziening afhankelijk te doen zijn (zie Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 68).
Op basis van de wettekst en de wetsgeschiedenis van de artikelen 700 en 701 Rv valt echter niet duidelijk vast te stellen of – en zo ja: waarom – de wetgever hoger beroep ook heeft willen blokkeren in het geval de voorzieningenrechter het verlof tot conservatoire beslaglegging
voorwaardelijkheeft verleend op de voet van het bepaalde in artikel 701 Rv. De verlening van het verlof is in dat geval afhankelijk gemaakt van het stellen van zekerheid door de verzoeker/beslaglegger ten behoeve van de beslagdebiteur, om verhaal van schade die door het beslag kan worden veroorzaakt veilig te stellen. Artikel 701 Rv rept niet over het al dan niet openstaan van hoger beroep.
Op basis van de wettekst en de wetsgeschiedenis van de artikelen 700 en 701 Rv valt echter niet duidelijk vast te stellen of – en zo ja: waarom – de wetgever hoger beroep ook heeft willen blokkeren in het geval de voorzieningenrechter het verlof tot conservatoire beslaglegging
voorwaardelijkheeft verleend op de voet van het bepaalde in artikel 701 Rv. De verlening van het verlof is in dat geval afhankelijk gemaakt van het stellen van zekerheid door de verzoeker/beslaglegger ten behoeve van de beslagdebiteur, om verhaal van schade die door het beslag kan worden veroorzaakt veilig te stellen. Artikel 701 Rv rept niet over het al dan niet openstaan van hoger beroep.
6. Het hof is van oordeel dat hoger beroep in een dergelijk geval, een situatie die zich hier voordoet, wel open staat en motiveert dat als volgt.
De wetgever heeft ten aanzien van de uitsluiting van een hogere voorziening tegen de verlening van het conservatoir beslagverlof overwogen dat de wet een “afzonderlijke weg” aanwijst voor de
beslagdebiteurom tegen verlofverlening op te komen, namelijk het kort geding, zie artikel 705 Rv. Dat kort geding zou, zo overwoog de wetgever, een grondiger onderzoek mogelijk maken dan in het kader van bij de beschikking op het verzoekschrift dat ”meestal wordt gegeven zonder dat de wederpartij is gehoord”. Tegen de afwijzing van het verzoek tot verlening van dat verlof is wel hoger beroep door de verzoeker/beslaglegger opengesteld. De wetgever motiveerde die openstelling van hoger beroep zo: “Anderzijds is evenzeer onwenselijk dat de verzoeker niet tegen een weigering van het verlof (…) zou kunnen opkomen, nu hij bij het verkrijgen daarvan groot belang kan hebben” Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 68. De wet biedt de verzoeker/beslaglegger niet een afzonderlijke (en met voldoende waarborgen omklede) rechtsgang om tegen een
voorwaardewaaronder het verlof is verleend, op te komen.
Het hof neemt in aanmerking dat een voorwaarde tot het stellen van zekerheid het leggen van het beslag illusoir kan maken; dat zal zich voordoen als de verzoeker/beslaglegger eenvoudigweg niet in staat is die zekerheid te stellen. Hij heeft dan wel het verzochte verlof maar de daaraan door de voorzieningenrechter verbonden voorwaarde maakt het in feite onmogelijk van het verlof gebruik te maken. En dat is exact wat S’Energy betoogt: zij heeft niet de middelen om zekerheid te verstrekken voor het bedrag dat de voorzieningenrechter in dit geval heeft bepaald. Voor S’Energy betekent het dat de
voorwaardelijkeverlofverlening in feite gelijk is te stellen met een weigering van het verzochte (immers onvoorwaardelijk te verlenen) verlof. De voorzieningenrechter die van de hem in artikel 701 Rv gegeven discretionaire bevoegdheid gebruikt maakt, zal een afweging hebben gemaakt van alle relevante omstandigheden, waaronder de kans dat de door de verzoeker/beslaglegger gepretendeerde vordering geen standhoudt. Naar het oordeel van het hof ligt het – gezien het voorgaande – meer voor de hand de verzoeker/beslaglegger de bevoegdheid toe te kennen tegen deze afweging door de voorzieningenrechter op te komen en derhalve tegen (het stellen van) die voorwaarde tot het verschaffen van zekerheid in hoger beroep te komen. Dat is dan ook de conclusie waartoe het hof komt: S’Energy is ontvankelijk in haar hoger beroep.
Kan PZEM op zekerheid aanspraak maken gelet op de door partijen gesloten overeenkomst?
De wetgever heeft ten aanzien van de uitsluiting van een hogere voorziening tegen de verlening van het conservatoir beslagverlof overwogen dat de wet een “afzonderlijke weg” aanwijst voor de
beslagdebiteurom tegen verlofverlening op te komen, namelijk het kort geding, zie artikel 705 Rv. Dat kort geding zou, zo overwoog de wetgever, een grondiger onderzoek mogelijk maken dan in het kader van bij de beschikking op het verzoekschrift dat ”meestal wordt gegeven zonder dat de wederpartij is gehoord”. Tegen de afwijzing van het verzoek tot verlening van dat verlof is wel hoger beroep door de verzoeker/beslaglegger opengesteld. De wetgever motiveerde die openstelling van hoger beroep zo: “Anderzijds is evenzeer onwenselijk dat de verzoeker niet tegen een weigering van het verlof (…) zou kunnen opkomen, nu hij bij het verkrijgen daarvan groot belang kan hebben” Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 68. De wet biedt de verzoeker/beslaglegger niet een afzonderlijke (en met voldoende waarborgen omklede) rechtsgang om tegen een
voorwaardewaaronder het verlof is verleend, op te komen.
Het hof neemt in aanmerking dat een voorwaarde tot het stellen van zekerheid het leggen van het beslag illusoir kan maken; dat zal zich voordoen als de verzoeker/beslaglegger eenvoudigweg niet in staat is die zekerheid te stellen. Hij heeft dan wel het verzochte verlof maar de daaraan door de voorzieningenrechter verbonden voorwaarde maakt het in feite onmogelijk van het verlof gebruik te maken. En dat is exact wat S’Energy betoogt: zij heeft niet de middelen om zekerheid te verstrekken voor het bedrag dat de voorzieningenrechter in dit geval heeft bepaald. Voor S’Energy betekent het dat de
voorwaardelijkeverlofverlening in feite gelijk is te stellen met een weigering van het verzochte (immers onvoorwaardelijk te verlenen) verlof. De voorzieningenrechter die van de hem in artikel 701 Rv gegeven discretionaire bevoegdheid gebruikt maakt, zal een afweging hebben gemaakt van alle relevante omstandigheden, waaronder de kans dat de door de verzoeker/beslaglegger gepretendeerde vordering geen standhoudt. Naar het oordeel van het hof ligt het – gezien het voorgaande – meer voor de hand de verzoeker/beslaglegger de bevoegdheid toe te kennen tegen deze afweging door de voorzieningenrechter op te komen en derhalve tegen (het stellen van) die voorwaarde tot het verschaffen van zekerheid in hoger beroep te komen. Dat is dan ook de conclusie waartoe het hof komt: S’Energy is ontvankelijk in haar hoger beroep.
Kan PZEM op zekerheid aanspraak maken gelet op de door partijen gesloten overeenkomst?
7. S’Energy neemt het standpunt in dat partijen een overeenkomst zijn aangegaan in het kader waarvan overeenstemming is bereikt over het stellen van een bankgarantie in plaats van het gelegde conservatoire derdenbeslag waartoe S’Energy op 7 juni 2017 “voorlopig” verlof was verleend. Het is die overeenkomst, en de uitleg die aan die overeenkomst moet worden gegeven, die in de visie van S’Energy in de weg stond en staat aan het – nadien nog – verlangen van zekerheid. En dat is wat PZEM niettemin heeft gedaan tijdens de mondelinge behandeling ten overstaan van de voorzieningenrechter en welk verzoek de voorzieningenrechter heeft ingewilligd door de voorwaarde aan de verlofverlening te verbinden. Volgens S’Energy behield PZEM zich het recht voor te bepleiten dat de voorzieningenrechter het ‘voorlopig’ verleende verlof niet definitief zou verlenen. Dat geldt ook voor de bevoegdheid om, zodra vast zou komen te staan dat S’Energy geen vordering heeft op PZEM, schadevergoeding te vorderen wegens het onrechtmatig leggen van beslag. Maar alsnog zekerheid verlangen kon PZEM niet meer, temeer niet nu zij bij haar aanbod de beslaggarantie te stellen een dergelijk voorbehoud niet had gemaakt, aldus S’Energy.
8. Het hof stelt voorop dat S’Energy het conservatoire beslag heeft gelegd onder een derde, Stedin, die ten tijde van de beslaglegging op grond van een koopovereenkomst met PZEM een koopprijs van circa € 488 mio. verschuldigd was. Deze koopprijs zou Stedin moeten voldoen ten tijde van een “closing” die drie werkdagen na de conservatoire derdenbeslaglegging plaats zou vinden. Deze transactie, noodzakelijk voor een beoogde splitsing van de activiteiten van PZEM, kon PZEM onmogelijk uitstellen, gezien de druk van toezichthouder ACM om de splitsing te realiseren, zo heeft PZEM onweersproken aangevoerd. PZEM heeft S’Energy daarom dadelijk vervangende zekerheid aangeboden in de vorm van een bankgarantie tot het bedrag van de door S’Energy begrote vordering van circa € 93 mio. Dat er haast mee gemoeid was, komt begrijpelijk en aannemelijk voor. Dat S’Energy die voortvarendheid van PZEM bij dit proces als “grote druk” heeft ervaren is ook voor te stellen, maar komt voor rekening van S’Energy die nu eenmaal heeft gekozen voor het middel van conservatoire derdenbeslaglegging, een middel dat drastisch kan ingrijpen in de bedrijfsvoering van de beslagdebiteur. Het hof gaat er dan ook aan voorbij dat S’Energy – zoals zij stelt – wellicht niet zou hebben ingestemd met een beslaggarantie als de druk van PZEM om aan de vervanging van het derdenbeslag door een bankgarantie mee te werken, minder groot was geweest.
9. Het zou PZEM hebben vrijgestaan de voorzieningenrechter om zekerheidstelling op de voet van artikel 701 Rv te vragen als het derdenbeslag onder Stedin nog in stand zou zijn geweest ten tijde van de mondelinge behandeling op 19 juni 2017. Het hof ziet niet in waarom PZEM die bevoegdheid niet meer toekwam, zoals S’Energy stelt, nadat zij (PZEM) de bankgarantie had gesteld. De onder 2 e) weergegeven passage uit de brief van de advocaat van PZEM kan in redelijkheid niet anders worden verstaan dan dat het stellen van de bankgarantie een einde zou maken aan het conservatoire derdenbeslag onder Stedin, maar dat S’Energy daardoor in geen enkel opzicht in een betere positie zou (mogen) geraken. Daaruit volgt, naar het oordeel van het hof, dat PZEM zich de bevoegdheid voorbehield gebruik te maken van alle mogelijkheden die de wet biedt in het kader van het verzoek tot verlening van beslagverlof. Daartoe moet ook worden gerekend het recht om zekerheid te vragen op de voet van het bepaalde in artikel 701 Rv. In dat verband is van belang dat partijen hebben afgesproken dat de mondelinge behandeling bij de voorzieningenrechter op 19 juni 2017 gewoon door zou gaan.
Op een andere uitleg van de overeenkomst ingevolge waarvan het conservatoir derdenbeslag is verruild voor een bankgarantie, heeft S’Energy in redelijkheid niet kunnen vertrouwen. De omstandigheid dat PZEM niet expliciet, voordat S’Energy de bankgarantie had aanvaard, heeft kenbaar gemaakt aan S’Energy dat zij alsnog aan de voorzieningenrechter zekerheid op de voet van artikel 701 Rv zou vragen, maakt dit niet anders.
De manier van procederen van PZEM en artikel 21 Rv: geen recht op het stellen van zekerheid
Op een andere uitleg van de overeenkomst ingevolge waarvan het conservatoir derdenbeslag is verruild voor een bankgarantie, heeft S’Energy in redelijkheid niet kunnen vertrouwen. De omstandigheid dat PZEM niet expliciet, voordat S’Energy de bankgarantie had aanvaard, heeft kenbaar gemaakt aan S’Energy dat zij alsnog aan de voorzieningenrechter zekerheid op de voet van artikel 701 Rv zou vragen, maakt dit niet anders.
De manier van procederen van PZEM en artikel 21 Rv: geen recht op het stellen van zekerheid
10. S’Energy verwijt PZEM dat zij niet de waarheid heeft gesproken over de schade die zij zou lijden als zou blijken dat S’Energy het beslag onrechtmatig heeft gelegd. S’Energy meent dat PZEM zowel over de kosten van de bankgarantie als over het rendement dat zij mis zou lopen, oneerlijk is geweest. Consequentie van de schending door PZEM van haar processuele plicht bedoeld in artikel 21 Rv zou moeten zijn dat PZEM geen aanspraak kan maken op het stellen van zekerheid door S’Energy.
11. Het hof kan S’Energy in haar standpunt niet volgen. De informatie die PZEM in eerste instantie heeft verstrekt over de kosten van het stellen van de bankgarantie was inderdaad niet correct. Maar omdat die onjuistheid daarvan (0,5% over de gegarandeerde som in plaats van 0,6% over de gegarandeerde som) eerder in het voordeel was van S’Energy dan in haar nadeel, kan hier niet van een “oneerlijkheid” gesproken worden.
Dat de begroting van de mogelijk te lijden schade, door het mislopen van rendement, als gevolg van het stellen van de bankgarantie door PZEM aan de (in de ogen van S’Energy: veel te) hoge kant was, kan niet zonder meer de conclusie rechtvaardigen dat PZEM daardoor haar bevoegdheid om de voorzieningenrechter te vragen van zijn in artikel 701 Rv gegeven bevoegdheid gebruik te maken, niet langer toekomt. S’Energy heeft deze begroting kunnen bestrijden tijdens de mondelinge behandeling – zoals zij ook gedaan heeft – en de voorzieningenrechter is op basis van dit debat tot de beslissing gekomen aan de verlening van het verlof de bestreden voorwaarde te verbinden.
Dat de begroting van de mogelijk te lijden schade, door het mislopen van rendement, als gevolg van het stellen van de bankgarantie door PZEM aan de (in de ogen van S’Energy: veel te) hoge kant was, kan niet zonder meer de conclusie rechtvaardigen dat PZEM daardoor haar bevoegdheid om de voorzieningenrechter te vragen van zijn in artikel 701 Rv gegeven bevoegdheid gebruik te maken, niet langer toekomt. S’Energy heeft deze begroting kunnen bestrijden tijdens de mondelinge behandeling – zoals zij ook gedaan heeft – en de voorzieningenrechter is op basis van dit debat tot de beslissing gekomen aan de verlening van het verlof de bestreden voorwaarde te verbinden.
12. De conclusie is daarom dat het PZEM vrij stond de voorzieningenrechter te vragen gebruik te maken van de bevoegdheid die artikel 701 Rv hem geeft.
Geen schadeplichtigheid S’Energy; eigen schuld (artikel 6:101 BW)
Geen schadeplichtigheid S’Energy; eigen schuld (artikel 6:101 BW)
13. S’Energy is van mening dat PZEM geen aanspraak kan maken op tegenzekerheid – en dat de voorzieningenrechter dan ook niet de bestreden voorwaarde aan zijn verlof heeft kunnen verbinden – omdat het stellen van een bankgarantie geheel en al van PZEM is uitgegaan. Wat S’Energy betreft, zo onderbouwt ze haar standpunt, had het beslag onder Stedin gewoon kunnen blijven liggen. Schade die het gevolg is van het stellen van de bankgarantie komt daarom geheel voor rekening van PZEM, aldus S’Energy.
Hiervoor kwam deze discussie al aan bod; in hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat het hof dit standpunt van S’Energy niet volgt.
Het beslag onder Stedin en de voor de deur staande, onvermijdelijke, “closing” maakte het voor PZEM noodzakelijk om het beslag opgeheven te krijgen. De bankgarantie is daarvoor een voor de hand liggende optie, een optie waartegen de verzoeker/beslaglegger in redelijkheid ook niets in kan brengen mits die garantie aan gebruikelijke condities voldoet. De bevoegdheid van PZEM om schadevergoeding te verlangen wegens het veiligstellen van een vermogensbestanddeel ten behoeve van het verhaal gaat niet zonder meer verloren als zij ter bevrijding van het gelegde beslag een bankgarantie stelt.
Hiervoor kwam deze discussie al aan bod; in hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat het hof dit standpunt van S’Energy niet volgt.
Het beslag onder Stedin en de voor de deur staande, onvermijdelijke, “closing” maakte het voor PZEM noodzakelijk om het beslag opgeheven te krijgen. De bankgarantie is daarvoor een voor de hand liggende optie, een optie waartegen de verzoeker/beslaglegger in redelijkheid ook niets in kan brengen mits die garantie aan gebruikelijke condities voldoet. De bevoegdheid van PZEM om schadevergoeding te verlangen wegens het veiligstellen van een vermogensbestanddeel ten behoeve van het verhaal gaat niet zonder meer verloren als zij ter bevrijding van het gelegde beslag een bankgarantie stelt.
14. Vervolgens beroept S’Energy zich op eigen schuld van PZEM: zij heeft niet aan haar schadebeperkingsplicht voldaan. PZEM had, zo meent S’Energy, een andere vorm van zekerheid dan de (veel te) dure bankgarantie kunnen en moeten aanbieden. In ieder geval had zij in moeten gaan op de concrete voorstellen van S’Energy om alsnog een goedkopere vorm van zekerheid te stellen in plaats van de bankgarantie. In dat geval zou het stellen van tegenzekerheid door S’Energy niet langer nodig zijn, althans zou die zekerheid veel geringer van omvang behoeven te zijn dan de € 10 mio. waarop de voorzieningenrechter deze bij zijn beschikking van 3 juli 2017 heeft gesteld. Aldus kan PZEM er geen aanspraak op maken dat S’Energy zekerheid verstrekt, zoals de voorzieningenrechter door de opgelegde voorwaarde van S’Energy verlangt.
Het hof komt tot een ander oordeel. PZEM heeft in plaats van het derdenbeslag gekozen voor een voor de hand liggende en gangbare vorm van “voldoende zekerheid”, de bankgarantie. Die keuze alleen heeft PZEM er niet van hoeven te weerhouden zekerheid te vragen op de voet van artikel 701 Rv. S’Energy verdedigt op zichzelf terecht dat onder bijzondere omstandigheden verlangd kan worden dat de zekerheid in een andere vorm wordt gegoten, als de mate van zekerheid min of meer gelijk blijft maar de met het stellen van zekerheid verbonden kosten aanzienlijk geringer zijn. Daarmee wordt immers de aansprakelijkheidsomvang voor de beslaglegger – mocht later blijken dat het beslag toch ten onrechte is gelegd – geringer. Tegen de alternatieve vormen van zekerheid die S’Energy in haar beroepschrift bespreekt, heeft PZEM echter bezwaren aangevoerd waarvan niet gezegd kan worden dat deze in redelijkheid niet aan S’Energy tegengeworpen kunnen worden. Verpanding van aandelen in waterbedrijf Evides is geen reële optie omdat verpanding van aandelen statutair niet is toegestaan en wijziging van de statuten op dit punt niet goed mogelijk is. Het onderbrengen van € 93 mio. in een speciaal daartoe op te richten rechtspersoon waarbij, binnen door S’Energy aangegeven grenzen, PZEM haar gang zou kunnen gaan met het beleggen van die middelen, vormt een behoorlijke ingreep in de autonomie van PZEM. En het storten van € 93 mio. in escrow zal evenzeer aanzienlijke kosten met zich brengen nu de escrow agent ook een vergoeding zal bedingen. Dat de zekerheid eenvoudig geboden kan worden door middel van een garantie van de Provincie Zeeland, moge zo zijn, maar PZEM voert daartegen aan – en S’Energy weerspreekt dat niet – dat de Provincie daartoe niet bereid is.
Het hof komt tot een ander oordeel. PZEM heeft in plaats van het derdenbeslag gekozen voor een voor de hand liggende en gangbare vorm van “voldoende zekerheid”, de bankgarantie. Die keuze alleen heeft PZEM er niet van hoeven te weerhouden zekerheid te vragen op de voet van artikel 701 Rv. S’Energy verdedigt op zichzelf terecht dat onder bijzondere omstandigheden verlangd kan worden dat de zekerheid in een andere vorm wordt gegoten, als de mate van zekerheid min of meer gelijk blijft maar de met het stellen van zekerheid verbonden kosten aanzienlijk geringer zijn. Daarmee wordt immers de aansprakelijkheidsomvang voor de beslaglegger – mocht later blijken dat het beslag toch ten onrechte is gelegd – geringer. Tegen de alternatieve vormen van zekerheid die S’Energy in haar beroepschrift bespreekt, heeft PZEM echter bezwaren aangevoerd waarvan niet gezegd kan worden dat deze in redelijkheid niet aan S’Energy tegengeworpen kunnen worden. Verpanding van aandelen in waterbedrijf Evides is geen reële optie omdat verpanding van aandelen statutair niet is toegestaan en wijziging van de statuten op dit punt niet goed mogelijk is. Het onderbrengen van € 93 mio. in een speciaal daartoe op te richten rechtspersoon waarbij, binnen door S’Energy aangegeven grenzen, PZEM haar gang zou kunnen gaan met het beleggen van die middelen, vormt een behoorlijke ingreep in de autonomie van PZEM. En het storten van € 93 mio. in escrow zal evenzeer aanzienlijke kosten met zich brengen nu de escrow agent ook een vergoeding zal bedingen. Dat de zekerheid eenvoudig geboden kan worden door middel van een garantie van de Provincie Zeeland, moge zo zijn, maar PZEM voert daartegen aan – en S’Energy weerspreekt dat niet – dat de Provincie daartoe niet bereid is.
15. Het hof komt tot de conclusie dat “eigen schuld” aan de zijde van PZEM er niet is, althans dat van omstandigheden die maken dat PZEM in redelijkheid geen tegenzekerheid in de zin van artikel 701 Rv kon vragen, geen sprake is.
Zekerheid voor welke schade(omvang)?
Zekerheid voor welke schade(omvang)?
16. Het hof komt tot het oordeel dat op goede gronden aan het verlof de voorwaarde is verbonden dat S’Energy (tegen)zekerheid stelt ten behoeve van PZEM voor het geval de beslaglegging onrechtmatig blijkt te zijn. De vordering die S’Energy op PZEM pretendeert te hebben, berust op de stelling dat van haar omstandigheden ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst door PZEM misbruik is gemaakt. Op basis van al hetgeen aangevoerd is in het kader van deze verzoekschriftprocedure, kan niet gezegd worden dat S’Energy een geheide vordering heeft op PZEM. Wel is duidelijk dat S’Energy een lege vennootschap is die, mocht blijken dat de beslaglegging onrechtmatig is geweest, naar het zich nu laat aanzien geen verhaal zal bieden voor door PZEM geleden schade. De aanzienlijke som die S’Energy heeft ontvangen na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst met PZEM, bevindt zich niet meer in het vermogen van de vennootschap. Met die som zijn volgens S’Energy schuldeisers voldaan maar – zo heeft S’Energy tijdens de mondelinge behandeling verklaard – ook zijn uitkeringen gedaan die bij gelieerde vennootschappen terecht zijn gekomen; deze hebben met de ontvangen gelden beleggingen gedaan die niet succesvol zijn gebleken. S’Energy stelt zich (niet zonder grond) op het standpunt dat het in de praktijk nauwelijks voorkomt dat de voorzieningenrechter van de in artikel 701 Rv geboden bevoegdheid gebruikt maakt. Maar dat alleen leidt er niet toe dat de voorwaarde tot zekerheidstelling in dit geval ten onrechte aan het verlof is verbonden.
17. Tot welk bedrag moet S’Energy (tegen)zekerheid verschaffen?
Niet ter discussie staat dat de verstrekking van de bankgarantie aan S’Energy PZEM circa 0,6% per jaar aan “garantieprovisie” kost. Uitgaande van een niet onredelijke termijn van zeven jaar waarin deze bankgarantie in stand wordt gehouden, zou het bedrag aan provisies (uitgaande van de door PZEM overgelegde bankafschriften waaruit de provisiebetalingen blijken) uitkomen op een bedrag van ongeveer € 3.894.000,-- (een eenmalige afsluitvergoeding meegerekend). Het is redelijk dat S’Energy voor dit bedrag zekerheid verschaft.
Niet ter discussie staat dat de verstrekking van de bankgarantie aan S’Energy PZEM circa 0,6% per jaar aan “garantieprovisie” kost. Uitgaande van een niet onredelijke termijn van zeven jaar waarin deze bankgarantie in stand wordt gehouden, zou het bedrag aan provisies (uitgaande van de door PZEM overgelegde bankafschriften waaruit de provisiebetalingen blijken) uitkomen op een bedrag van ongeveer € 3.894.000,-- (een eenmalige afsluitvergoeding meegerekend). Het is redelijk dat S’Energy voor dit bedrag zekerheid verschaft.
18. De voorzieningenrechter heeft bovenop de kosten voor de instandhouding van de bankgarantie (dit bedrag is door de voorzieningenrechter bepaald op € 3.255.000,--) ook een bedrag in aanmerking genomen ter zake van – zo begrijpt het hof – misgelopen rendement. Deze schade heeft de voorzieningenrechter begroot op € 7.272.500,--, hoewel de voorzieningenrechter daarbij overwoog dat PZEM de gestelde te lijden schade niet met stukken had onderbouwd.
Ook in hoger beroep komt PZEM niet met een deugdelijke onderbouwing van de door haar als gevolg van mis te lopen rendement te verwachten schade. Zij sluit gemakshalve aan bij de wettelijke rente van 2% als vergoeding voor misgelopen rendement over de periode dat de bankgarantie in stand blijft.
Naar het oordeel van het hof kan de (hoogte van de) wettelijke rente niet als uitgangspunt genomen worden voor de begroting van het mis te lopen rendement. De wettelijke rente is een forfaitaire vergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom. Voor de vaststelling van de verschuldigde schadevergoeding wegens het leggen van een onrechtmatig gebleken beslag kan de wettelijke rente niet, en zeker niet zonder meer, tot uitgangspunt dienen. Voor de vaststelling van de geleden schade dient een vergelijking gemaakt te worden tussen de werkelijk bestaande situatie en de situatie die er zou zijn geweest zonder het leggen van het beslag. Zonder enige serieuze onderbouwing van de resultaten die met het bedrag waarvoor de bankgarantie is gesteld gerealiseerd hadden kunnen worden door PZEM, kan het hof dan ook niet bepalen voor welk bedrag (aanvullende) zekerheid gesteld moet worden. Daarbij neemt het hof in aanmerking de – onweersproken - stelling van S’Energy dat een bedrag waarvoor de bankgarantie is gesteld “op de bank” geen rente genereert, zelfs een negatieve rente, aldus S’Energy.
Dit een en ander leidt ertoe dat naar het oordeel van het hof de waarde van de door S’Energy te stellen (tegen)zekerheid moet worden bepaald op € 3.894.000,--.
Slotsom
Ook in hoger beroep komt PZEM niet met een deugdelijke onderbouwing van de door haar als gevolg van mis te lopen rendement te verwachten schade. Zij sluit gemakshalve aan bij de wettelijke rente van 2% als vergoeding voor misgelopen rendement over de periode dat de bankgarantie in stand blijft.
Naar het oordeel van het hof kan de (hoogte van de) wettelijke rente niet als uitgangspunt genomen worden voor de begroting van het mis te lopen rendement. De wettelijke rente is een forfaitaire vergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom. Voor de vaststelling van de verschuldigde schadevergoeding wegens het leggen van een onrechtmatig gebleken beslag kan de wettelijke rente niet, en zeker niet zonder meer, tot uitgangspunt dienen. Voor de vaststelling van de geleden schade dient een vergelijking gemaakt te worden tussen de werkelijk bestaande situatie en de situatie die er zou zijn geweest zonder het leggen van het beslag. Zonder enige serieuze onderbouwing van de resultaten die met het bedrag waarvoor de bankgarantie is gesteld gerealiseerd hadden kunnen worden door PZEM, kan het hof dan ook niet bepalen voor welk bedrag (aanvullende) zekerheid gesteld moet worden. Daarbij neemt het hof in aanmerking de – onweersproken - stelling van S’Energy dat een bedrag waarvoor de bankgarantie is gesteld “op de bank” geen rente genereert, zelfs een negatieve rente, aldus S’Energy.
Dit een en ander leidt ertoe dat naar het oordeel van het hof de waarde van de door S’Energy te stellen (tegen)zekerheid moet worden bepaald op € 3.894.000,--.
Slotsom
19. Uit het voorgaande vloeit voort dat de eerste twee grieven van S’Energy geen doel treffen, maar dat zij wel succes heeft met haar derde grief. De beschikking van de voorzieningenrechter zal daarom worden vernietigd voor zover het bedrag van de te stellen zekerheid is bepaald op € 10.000.000,--; het bedrag van de te stellen zekerheid bepaalt het hof op € 3.894.000,--. Uiterlijk op 22 januari 2018 zal deze zekerheid gesteld moeten worden. De uitkomst in hoger beroep rechtvaardigt dat de proceskosten zullen worden gecompenseerd. Dat geldt zowel voor de hoofdzaak als voor het incident, waarin het hof geen beslissing meer hoeft te geven, nu S’Energy daarbij geen belang meer heeft.
Ten aanzien van de verplichting zekerheid te stellen zal de beslissing van het hof uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beslissing
Ten aanzien van de verplichting zekerheid te stellen zal de beslissing van het hof uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beslissing
Het hof:
in de hoofdzaak en in het incident
vernietigt de beschikking van de voorzieningenrechter van 3 juli 2017 uitsluitend voor zover daarbij het verlof tot het leggen van conservatoir beslag is verleend onder de voorwaarde dat binnen drie weken door S’Energy een deugdelijke zekerheid wordt gesteld voor de schade die door het beslag kan worden veroorzaakt ter grootte van € 10.000.000,--, en bepaalt dat S’Energy in plaats daarvan een deugdelijke zekerheid dient te verstrekken ter grootte van € 3.894.000,--;
bepaalt dat deze zekerheid uiterlijk gesteld dient te worden op 22 januari 2018 en dat het verzoek tot het verlenen van verlof alsnog is afgewezen als de zekerheid niet uiterlijk op die dag is gesteld;
verklaart het bovenstaande uitvoerbaar bij voorraad;
verstaat dat S’Energy geen belang meer heeft bij beoordeling van haar verzoek in het incident;
compenseert de kosten en wel zo dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel in de hoofdzaak als in het incident;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. Vetter, H.J. van Kooten en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2017 in aanwezigheid van de griffier.