ECLI:NL:GHDHA:2017:344 - Gerechtshof Den Haag - Verdeling en verrekening van vergoedingsrechten bij echts...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 15 februari 2017

Zaaknummer : 200.187.718/01 en 200.190.268/01

Rekestnummer rechtbank : FA RK 14-10879 en FA RK 15-5747

Zaaknummer rechtbank : C/10/467020 en C/10/480743

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. M.H. van Olden te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. W.M. Smeets te Hellevoetsluis.

HET VERDERE PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar de beschikking van dit hof van 29 juni 2016, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. Bij die beschikking is de bestreden beschikking voor zover daarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken, bekrachtigd. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

Nadien heeft de vrouw op 20 juni 2016 een verweerschrift in incidenteel appel, tevens wijziging verzoek ingediend.

Vervolgens zijn bij het hof de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de vrouw:

- op 30 augustus 2016 een V-formulier en een brief, beiden van diezelfde datum met bijlagen;

van de zijde van de man:

- op 26 augustus 2016 een V-formulier en een brief, beiden van diezelfde datum met bijlagen.

De mondeling behandeling is op 9 september 2016 voortgezet.

Ter zitting waren aanwezig:

de vrouw bijgestaan door haar advocaat;
de man bijgestaan door zijn advocaat.

Als toehoorder was met instemming van de man een kantoorgenoot van de advocaat van de vrouw aanwezig.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Bij die beschikking is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en heeft de rechtbank:

bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 30 december 2014 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [minderjarige 1] , geboren [in] 1998 te [geboorteplaats] , en [minderjarige 2] , geboren op [in] te [geboorteplaats] , hierna te noemen: de minderjarigen, wat betreft de na 17 december 2015 te verschijnen termijnen telkens bij vooruitbetaling, zal uitkeren € 242,- per maand per kind;
bepaald dat de vrouw binnen veertien dagen na de beschikking haar medewerking zal verlenen aan taxatie van de onroerende zaken aan de [adres] te [plaats] door makelaar [naam makelaar] te [plaats] , waarbij ieder van partijen de helft van de kosten van de taxatie voor zijn rekening zal nemen;
de vrouw veroordeeld om terstond na verwezenlijking van een of meer van de in de notariële akte van 23 mei 2011 op pagina 2 onder a tot en met h omschreven omstandigheden € 140.000,- te voldoen aan de man, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verwezenlijking van een of meer van die omstandigheden tot aan de dag der algehele voldoening;
de vrouw veroordeeld om uiterlijk binnen 30 dagen na de ontbinding van het huwelijk, of zoveel eerder ingeval van vervreemding, aan de man te voldoen zijn aandeel (40%) in de meerwaarde op de wijze zoals in de notariële akte van verdeling van 23 mei 2011 uitgewerkt en met inachtneming van de uitkomst van de hiervoor bedoelde taxatie, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf de vijfde dag na de ontbinding van het huwelijk respectievelijk de vervreemding tot aan de dag der algehele voldoening.

De beschikking is - met uitzondering van de echtscheidingsbeslissing - uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De proceskosten zijn gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.

DE VERDERE BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

1. In geschil zijn nog de vorderingsrechten van partijen over en weer terzake van de drie hierna onder 9 genoemde woningen, de ingangsdatum van de kinderalimentatie, de toedeling van de roerende zaken, de uitvoerbaar bij voorraadverklaring alsmede de proceskosten.

2. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking voor zover het de beslissing sub 3.1, 3.4, 3.6, 3.7 en 3.8 betreft te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

de echtscheiding tussen partijen met elkaar gehuwd [in] 1993 te [plaats] uit te spreken op een nader te bepalen datum;
de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen vast te stellen als volgt: betaling door de man aan de vrouw van per saldo een bedrag van € 190.329,- (1ste en 2de woning en goederen), plus een bedrag van € 140.000,- (overeenkomst 2006) plus een bedrag van € 125.000,- (aflossing hypotheek) minus een bedrag van € 140.000,- (akte 2011), mitsdien totaal een bedrag van € 315.329,-, althans bedragen en een totaalbedrag als het hof in goede justitie vermeent te behoren;
de uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen;
de man te veroordelen in de kosten van het geding, althans kosten rechtens.

3. De man bestrijdt het beroep en verzoekt het hof in principaal hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen en de bestreden beschikking, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen, voor zover daartegen door de man niet incidenteel is geappelleerd, althans een zodanige beschikking te wijzen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.

4. In incidenteel hoger beroep heeft de man het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de bestreden beschikking, die op 18 januari 2016 is hersteld, te vernietigen voor zover daartegen door de man incidenteel is geappelleerd, en opnieuw rechtdoende:

de ingangsdatum van de kinderalimentatie te bepalen op 1 januari 2016, althans voor de periode tot 1 januari 2016 te bepalen dat de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen gelijk zal zijn aan hetgeen tot 1 januari 2016 door de man feitelijk is bijgedragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, althans een zodanige beslissing te nemen ten aanzien van de ingangsdatum en/of de feitelijk door de man verrichte betalingen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
te bepalen dat aan de man respectievelijk de vrouw de bij hem c.q. haar in het bezit en gebruik zijnde roerende zaken zullen worden toebedeeld en de vrouw vanwege haar overbedeling te veroordelen om uiterlijk binnen 30 dagen na dagtekening van de door het hof ten deze te wijzen beschikking primair een bedrag van € 20.000,- aan de man te voldoen, althans subsidiair een bedrag van € 5.000,- aan de man te voldoen, althans meer subsidiair een zodanig bedrag aan de man te voldoen door het hof in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover gerekend vanaf 30 december 2014, althans vanaf 9 februari 2015, althans vanaf een zodanige datum als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, tot aan de dag der algehele voldoening, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
de vrouw te veroordelen om aan de man te voldoen alle kosten, zowel gerechtelijke als buitengerechtelijke, verband houdende met de opeising en inning door c.q. namens de man van de schuld van de vrouw aan de man uit hoofde van de notariële akte van 23 mei 2011, en die kosten wat betreft de periode tot en met 29 april 2016 te bepalen op € 5.000,-, althans op een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2016 tot aan de dag der algehele voldoening.

In zowel het principaal als in het incidenteel hoger beroep verzoekt de man het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw te veroordelen in de reële kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, subsidiair met vergoeding conform een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag conform een van voornoemde varianten, meer subsidiair conform het gebruikelijke liquidatietarief, een en ander door de vrouw aan de man te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de door het hof ten deze te wijzen beschikking, bij gebreke waarvan de vrouw aan de man een wettelijke rente verschuldigd zal zijn over het niet-betaalde bedrag tot aan de dag der algehele voldoening, en uiterst subsidiair kosten rechtens.

5. De vrouw verzet zich daartegen en verzoekt, onder wijziging van de door haar in haar ingediende hoger beroepschrift van 17 maart 2016 neergelegde verzoeken, en onder afwijzing van de door de man bij diens verweerschrift in hoger beroep van 28 april 2016 ingediende incidentele grieven, de bestreden beschikking voor zover het de beslissing sub 3.1,3.4, 3.6, 3.7 en 3.8 betreft te vernietigen en opnieuw beschikkende:

de echtscheiding uit te spreken op een nader te bepalen datum;
primair: de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen vast te stellen als volgt: betaling door de man aan de vrouw van per saldo een bedrag van € 190.329,- (1e en 2e woning en goederen), plus een bedrag van € 140.000,- (overeenkomst 2006) plus een bedrag van € 125.000,- (aflossing hypotheek), onder verbeurte door de man van een door de vrouw aan de man te betalen bedrag van € 140.000,- (akte 2011), mitsdien totaal een bedrag van € 455.329,- althans bedragen en een totaal bedrag als het hof juist acht;
subsidiair: de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden tussen de partijen vast te stellen als volgt: betaling door de man aan de vrouw van per saldo een bedrag van € 190.329,- (1e en 2e woning en goederen), plus een bedrag van € 140.000,- (overeenkomst 2006) plus een bedrag van € 125.000,- (aflossing hypotheek) minus een door de vrouw aan de man te betalen bedrag van € 140.000,- (akte 2011), mitsdien totaal een bedrag van € 315.329,-, althans bedragen en een totaal bedrag dat het hof juist acht;
de uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen;
de man te veroordelen in de kosten van het geding, althans kosten rechtens.

De stellingen van partijen

6. De vrouw stelt primair een vordering te hebben op de man van € 455.329,-. Ter onderbouwing hiervan stelt de vrouw - kort samengevat - dat zij een vordering van € 190.329,- op de man heeft ter zake van de eerste en de tweede woning vanwege het door de vrouw geïnvesteerde privévermogen in beide voornoemde woningen. Voorts stelt de vrouw € 140.000,- van haar privévermogen in de derde woning te hebben geïnvesteerd op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 2006. Volgens de vrouw heeft de man de overeenkomst van 2006 bewust en opzettelijk verzwegen toen partijen in onderhandeling waren over de inhoud van de akte van 2011. De vrouw is dan ook van mening dat de man zijn aandeel uit hoofde van de akte van 2011 ingevolge artikel 1:135 lid 3 juncto Pro 3:194 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft verbeurd. Tevens stelt de vrouw de helft van de hypotheek van partijen ten behoeve van de derde woning te hebben afgelost conform de akte van 2011 en op grond daarvan een vordering van € 125.000,- op de man te hebben. Volgens de vrouw heeft de rechtbank in de bestreden beschikking ten onrechte overwogen dat partijen met de akte van 2011 hebben bedoeld een alomvattende regeling te treffen, waarin ook alle over en weer bestaande vergoedingsrechten zijn besloten. De vrouw stelt dat het doel van de akte was de derde woning aan de vrouw te leveren en het geïnvesteerde privévermogen van partijen te verrekenen, omdat het huwelijk van partijen niet goed liep. Subsidiair stelt de vrouw dat geen verrekening heeft plaatsgevonden tussen de vordering van de vrouw op de man uit hoofde van de overeenkomst van 2006 ter hoogte van € 140.000,- en de vordering van de man op de vrouw uit hoofde van de akte van 2011 ter hoogte van € 140.000,-. Volgens de vrouw dient verrekening alsnog plaats te vinden. Na verrekening van de vordering van de man op de vrouw op grond van de akte 2011 heeft de vrouw nog een vordering op de man van € 315.329,-.

7. De man betwist de vordering van de vrouw en voert daartegen - kort samengevat - het volgende aan. Hij voert aan dat voor zover de vrouw een vordering zou hebben op de man deze geacht moet worden te zijn verdisconteerd in de akte van 2011 dan wel te zijn achterhaald door die partij-afspraak. Zoals uit de vooroverwegingen van voornoemde akte volgt is er bij de totstandkoming van de afspraken rekening gehouden met investeringen uit privévermogen van de vrouw en wel voor een bedrag van € 376.000,-. Aan de zijde van de man is dat € 140.000,- geweest. De man voert aan dat de vrouw niet eenzijdig kan terugkomen op hetgeen partijen in de akte van 2011 zijn overeengekomen. De akte was juist bedoeld om aan alle eventuele onduidelijkheden en onzekerheden met betrekking tot de derde woning een einde te maken, te meer omdat partijen voornemens waren om te scheiden. De man voert aan dat het hem in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat de vrouw achteraf spijt heeft gekregen van de akte van 2011. Voorts voert de man aan dat de vrouw haar vordering van nihil naar een steeds hoger bedrag heeft opgeklopt. De man is van mening dat de vordering van de vrouw gelet op de wisselende en volgens de man tegenstrijdige standpunten ongeloofwaardig is. Daarbij heeft de vrouw zelf ter zitting van 12 november 2015 verklaard dat zij dacht dat partijen bij de akte van verdeling 2011 alles definitief hadden geregeld. De man voert aan dat het niet redelijk of billijk is als hij de vordering van de vrouw zou moeten voldoen. Daarnaast is de man ook niet in staat om de vordering van de vrouw te voldoen. De man heeft als inkoper een gewoon inkomen, woont in een huurwoning en heeft geen ruimte om te sparen. Voorts voert de man aan dat uit de tekst van de akte van 2011 juist blijkt dat de man een vordering van € 140.000,- heeft op de vrouw. Desgevraagd is namens de man ter zitting meegedeeld dat de vrouw bereid was om woning 3 voor € 140.000,- over te nemen. De man wijst erop dat tussen partijen contractsvrijheid bestaat en partijen de afspraken in de akte 2011 na een traject van één jaar, waar een notaris en een accountant bij waren betrokken hebben gemaakt. Volgens de man heeft de vrouw tegen hem gezegd dat zij hem na een lang huwelijk ook een toekomst gunt en aangezien de vrouw uit een rijke familie komt, is uiteindelijk afgesproken dat de man € 140.000,- zal krijgen van de vrouw indien partijen zouden scheiden, zodat de man iets voor zichzelf kan opbouwen.

Vermeerdering verzoek

8. De vrouw heeft bij verweerschrift in incidenteel appel haar verzoek vermeerderd en heeft primair verzocht te bepalen dat de man zijn vordering op de vrouw van € 140.000,- (akte van 2011) heeft verbeurd. Ten aanzien van het bezwaar dat de man heeft gemaakt tegen de vermeerdering van het verzoek overweegt het hof als volgt. Ingevolge artikel 278 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en artikel 359 Rv Pro moet het beroepschrift in rekestzaken de gronden bevatten waarop het beroep berust. Alle grieven tegen de bestreden beschikking dienen dus al te zijn opgenomen in het beroepschrift. Dit geldt ook voor een verandering of vermeerdering van het verzoek. Deze “in beginsel strakke regel” lijdt echter uitzondering indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief of de verandering of vermeerdering van het verzoek in de beoordeling wordt betrokken of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of verandering of vermeerdering van verzoek kan plaatsvinden. Daarnaast kan het aanvoeren van een grief of verandering of vermeerdering van verzoek toelaatbaar zijn, indien aanpassing wordt beoogd aan nieuwe feiten en omstandigheden. Het hof is van oordeel dat de hiervoor geschetste uitzonderingen zich hier niet voordoen, zodat het bezwaar van de man wordt gehonoreerd en de vermeerdering van het verzoek van de vrouw niet in behandeling wordt genomen.

Enige relevante feiten

9. Ten behoeve van de leesbaarheid van de beschikking geeft het hof enkele relevante feiten weer.

- partijen zijn [in] 1993 te [plaats] met elkaar gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden, houdende algehele uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen zonder een periodiek noch finaal verrekenbeding;

- Partijen hebben gedurende het huwelijk in drie verschillende woningen gewoond.

Woning 1 te [plaats] behoorde aan de man in eigendom toe. De woning is in 1996 verkocht voor een bedrag van NLG 56.338,-. Dit bedrag kwam geheel toe aan de man.
Woning 2 aan de [adres] te [plaats] hebben partijen in 1995 gezamenlijk in eigendom verworven. Deze woning is deels gefinancierd met eigen vermogen van ieder van partijen en deels met een hypothecaire geldlening van de man.
Woning 3 aan de [adres] in [plaats] hebben partijen in september 2005 gezamenlijk in eigendom verworven. Deze woning is gefinancierd met een deel van de overwaarde van woning 2, eigen vermogen van de vrouw en een gezamenlijke hypothecaire geldlening.

De overeenkomst van 28 april 2006

Partijen hebben afspraken omtrent de investeringen in woning 3 vastgelegd in een onderhandse overeenkomst van 28 april 2006 (hierna: de overeenkomst van 2006). Overeengekomen is dat is dat de vrouw vanwege haar inbreng uit privé vermogen van € 280.000,- een vordering op de man heeft van € 140.000,-.

Akte van verdeling 23 mei 2011

Blijkens de notariële akte van verdeling van 23 mei 2011 (hierna: de akte van 2011) is woning 3 aan de vrouw toegedeeld onder de verplichting om wegens overbedeling aan de man een bedrag te betalen van € 140.000,-. Partijen zijn daarbij ook een ‘meerwaarde-delingsregeling woning’ overeengekomen. Deze regeling houdt, voor zover thans relevant, in dat de vrouw bij echtscheiding 40% van de meerwaarde van woning 3 aan de man dient uit te keren. Onder meerwaarde wordt in dit verband verstaan het positief verschil tussen 1) de waarde van woning 3 in het economisch verkeer bij ontbinding van het huwelijk en 2) de verkrijgingsprijs van de woning van € 531.000,-.

Verrekening van vorderingen

10. Het hof stelt vast dat de vrouw een vordering heeft op de man uit hoofde van de akte van 2006 van € 140.000,- en dat de man uit hoofde van de overeenkomst van 23 mei 2011 een vordering heeft op de vrouw van € 140.000,-. In casu is geen vernietiging c.q. ontbinding gevraagd van deze overeenkomsten, hetgeen met zich brengt dat deze overeenkomsten nog bestaan en beide partijen daaraan uitvoering dienen te geven. De stelling van de man dat de overeenkomst van 2006 niet meer bestaat maar is vervangen door de overeenkomst van 2011 is door de vrouw expliciet bestreden. Op basis van een redelijke uitleg van de overeenkomst van 2011 komt het hof niet tot de conclusie dat de overeenkomst van 2006 niet meer bestaat, mede bezien ook de toelichting die partijen over en weer hebben gegeven.

Het hof is dan ook van oordeel, anders dan door de man is betoogd en door de rechtbank in de bestreden beschikking is geoordeeld, dat de vóór de akte van 2011 ontstane vergoedingsrechten van partijen in stand zijn gebleven.

Voornoemde vorderingen van partijen over en weer worden opeisbaar op het moment van de ontbinding van het huwelijk. De vrouw heeft in haar subsidiaire verzoek op grond van dit wederkerig schuldenaarschap een verzoek om verrekening gedaan ingevolge artikel 6:127 BW Pro. Ten tijde van de mondelinge behandeling was de echtscheiding nog niet ingeschreven in de burgerlijke stand en het huwelijk nog niet ontbonden en de hiervoor genoemde vorderingen derhalve nog niet opeisbaar. Zodra dat wel het geval is, heeft de vrouw verrekeningsbevoegdheid - evenals de man - en zullen de vorderingen van partijen ten belope van € 140.000,- door verrekening over en weer teniet gaan. Dit betekent dat de bestreden beschikking, voor zover de vrouw daarin is veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 140.000,-, niet in stand kan blijven en het verzoek van de man in eerste aanleg tot betaling van het bedrag van € 140.000,- op grond van de akte van 2011 alsnog wordt afgewezen.

Juridische context bezien vanuit de visie van het hof

11. Uit de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden van partijen volgt dat zij gehuwd zijn onder uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. In het onderhavige geval is zelfs sprake van een koude uitsluiting aangezien in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden eveneens niet enig verrekenbeding is opgenomen.

12. Het feit dat partijen onder uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen zijn gehuwd brengt niet met zich dat partijen niet een eenvoudige gemeenschap met elkaar kunnen hebben in de zin van artikel 3:166 BW Pro. Als partijen in mede-eigendom een woning in eigendom verkrijgen is er sprake van een eenvoudige gemeenschap in de zin van boek 3 BW. Ieder der deelgenoten dient dan zijn aandeel in dat goed te financieren. Dat aandeel kan (deels) gefinancierd worden met eigen vermogen van de betreffende deelgenoot of (deels) met een (hypothecaire) geldlening. Het enkele feit dat deelgenoten een gemeenschappelijke hypothecaire geldlening aangaan - op grond waarvan beide deelgenoten hoofdelijk aansprakelijk zijn - met betrekking tot de financiering van de verkrijging van het onroerend goed geeft nog geen antwoord op de vraag wie in de onderlinge verhouding tussen de deelgenoten draagplichtig is met betrekking tot die schuld. Het hof verwijst in deze naar artikel 6:10 BW Pro.

13. In de visie van het hof is de kern van het geschil tussen partijen hoe de woning aan de [adres] te [plaats] is gefinancierd en of de vrouw in het kader van de verdeling van deze gemeenschap van woning aan de man een bedrag verschuldigd is of de man aan de vrouw een bedrag verschuldigd is. Uit de gewisselde stukken volgt dat beide partijen in goederenrechtelijke zin voor 50% gerechtigd zijn in het onroerend goed, hetgeen impliceert dat de vrouw haar aandeel in het goed moet financieren zijnde 50% en de man moet zijn aandeel in het goed financieren, zijnde 50%. De hiervoor genoemde woning is verkregen voor een bedrag van € 385.000,-. De aangekochte woning is volledig afgebroken en opnieuw opgebouwd.

14. Het hof heeft met partijen ter zitting besproken wie welke bedragen heeft geïnvesteerd in de verkrijging van de voornoemde woning 3 en stelt op grond daarvan vast dat de verkrijging van die woning als volgt is gefinancierd:

€ 250.000,- hypothecaire geldlening door partijen;
€ 118.500,- aandeel van de man in de overwaarde van woning 2, zijnde de woning aan de [adres] te [plaats] ;
€ 118.500,- aandeel van de vrouw in de overwaarde van woning 2, zijnde de woning aan de [adres] te [plaats] ;
€ 280.000,- privévermogen van de vrouw.

15. In totaal betreft de investering in het goed € 767.000,-, dus partijen dienen ieder de helft, te weten € 383.500,- te financieren.

16. Uit het vorenstaande volgt derhalve dat de vrouw in ieder geval haar aandeel uit eigen middelen heeft gefinancierd, te weten € 280.000,- + € 118.500,- = 398.500,-. De man heeft uit eigen middelen bijgedragen een bedrag van € 118.500,- en met de hypothecaire geldlening € 250.000,- is de restant koopsom betaald, in totaal € 368.500,-. Het vorenstaande resulteert dus in een totale investering van € 767.000,-, zulks impliceert dat de vrouw niet alleen haar eigen aandeel geheel heeft gefinancierd met eigen middelen, maar ook het aandeel van de man deels heeft gefinancierd, namelijk voor een bedrag van € 15.000,- .

17. In het kader van de verdeling van de [woning 3] te [plaats] aan de [adres] hebben partijen aan de woning een waarde toegekend van € 531.000,-. In goederenrechtelijke zin betekent zulks dat de man gerechtigd is tot zijn aandeel waard € 265.500,- alsmede de vrouw gerechtigd is tot haar aandeel, waard € 265.500,-.

18. De vrouw heeft haar aandeel gefinancierd met de helft van de overwaarde van woning 2 € 118.500,- alsmede privé vermogen van € 280.000,-. In totaal heeft de vrouw, dus 398.500,- geïnvesteerd. De man heeft zijn aandeel in het goed gefinancierd met de overwaarde van woning 2 € 118.500,-, de geldlening van € 250.000,- alsmede € 15.000,- geld van de vrouw.

19. Aangezien partijen de waarde van de woning in 2011 hebben vastgesteld op € 531.000,-, heeft de man recht op € 265.500,- en heeft de vrouw recht op € 265.500,-. Naar het oordeel van het hof leidt dit er ondanks dat partijen de hypothecaire geldlening gezamenlijk zijn aangegaan gelet op de interne verhouding tussen partijen toe dat de hypothecaire geldlening volledig door de man dient te worden gedragen, dat wil zeggen moet worden afgelost. Ingevolge artikel 6:10 BW Pro dient immers te worden nagegaan op wiens aandeel de lening betrekking heeft. Ter zitting is desgevraagd namens partijen bevestigd dat de hypotheek is beëindigd, omdat deze volledig is afgelost door de vrouw met privé geld, zoals partijen in de akte van 2011 zijn overeengekomen. Dit leidt ertoe dat de vrouw ingevolge artikel 1:87 BW Pro een vergoedingsrecht van € 250.000,- heeft op de man (Hoge Raad 10 juli 2015,HR.:2015:1871). De vrouw heeft haar verzoek echter beperkt tot de helft van de door haar afgeloste hypotheekschuld. Gelet hierop zal het hof de man veroordelen om aan de vrouw € 125.000,- vanwege de door haar afgeloste hypotheekschuld te voldoen alsmede € 15.000,- privé vermogen van de vrouw waarmee de man zijn aandeel heeft gefinancierd, dus in totaal € 140.000,-

De akte van 2011 en de vergoedingsrechten

20. Naar het oordeel van het hof blijkt niet dat partijen met de akte van 2011 een allesomvattende financiële regeling hebben willen treffen. Hoewel in de akte staat dat partijen uit hoofde van de verdeling van woning 3 niks meer van elkaar hebben te vorderen, staat er niet dat partijen uit hoofde van artikel 1:87 BW Pro niks meer van elkaar hebben te vorderen. Over eventuele vergoedingsrechten van partijen over en weer wordt in die akte van 2011 niets bepaald. Aan de orde is enkel de financiële afwikkeling van de eenvoudige gemeenschap die partijen met elkaar hadden.

Vergoedingsrechten van de vrouw op de man met betrekking tot woning 1 en woning 2

21. Het hof is van oordeel dat de vordering van de vrouw op basis van de door haar gestelde investeringen in woning 1 en woning 2 niet zijn vast te stellen. Het had op de weg van de vrouw gelegen om de door haar gestelde investeringen op een heldere wijze te administreren. Daarbij is niet na te gaan of de investeringen daadwerkelijk vermogensverschuivingen tussen partijen (verbouwing en/of verbetering) tot gevolg hebben gehad, hetgeen is vereist om een vergoedingsrecht te doen ontstaan. Het hof zal dit verzoek van de vrouw gelet op het voormelde afwijzen.

De ingangsdatum van de kinderalimentatie

22. Ten aanzien van het verzoek van de man om de ingangsdatum van de kinderalimentatie te bepalen op 1 januari 2016 oordeelt het hof als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft de man voldoende aangetoond dat hij in aanzienlijke mate heeft bijgedragen aan de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen tot het moment dat de bestreden beschikking is gegeven. Het bedrag dat de man in 2015 aan de vrouw heeft overgemaakt ten behoeve van de minderjarigen wijkt niet substantieel af van de kinderalimentatie die bij bestreden beschikking is opgelegd. Het hof ziet gelet op het vorenstaande aanleiding om de bestreden beschikking op dit punt te vernietigen en de ingangsdatum van de kinderalimentatie te bepalen op de datum waarop de bestreden beschikking is gegeven.

De toedeling van de roerende zaken

23. Ten aanzien van het verzoek van de man om toedeling van de roerende zaken aan degene die de zaken in bezit dan wel in gebruik heeft en te bepalen dat de vrouw de man een overbedelingsvergoeding dient te voldoen, overweegt het hof als volgt. Namens de man is terecht gesteld dat ingevolge artikel 1:131 BW Pro een goed waarvan geen van beide echtgenoten kan bewijzen dat het aan hem of haar toebehoort, geacht wordt aan ieder der echtgenoten voor de helft toe te behoren. In die zin is, in tegenstelling tot hetgeen namens de vrouw ter zitting is aangevoerd, wel degelijk een eenvoudige gemeenschap ontstaan. Hoewel het uitgangspunt van de man juist is, dient het hof indien het wordt verzocht goederen te verdelen te beschikken over een overzicht, waaruit blijkt om welke goederen het gaat en wat de bij de verdeling in aanmerking te nemen waarden daarvan zijn. Vanwege het ontbreken van zodanig overzicht, treft deze grief van de man geen doel.

Schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring dan wel een voorlopige voorziening

24. Ter zitting is namens de vrouw meegedeeld dat de inschrijving van de echtscheiding nog niet heeft plaatsgevonden en dat daarom het huwelijk tussen partijen nog niet is ontbonden. Aangezien de vordering van de man op de vrouw op het moment van de ontbinding van het huwelijk opeisbaar wordt is zekerheidshalve met het oog op de vordering van de man op de vrouw uit hoofde van de akte van 2011 vanwege proceseconomische redenen namens de vrouw mondeling verzocht om een voorlopige voorziening ingevolge artikel 223 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dan wel een schorsing van de uitvoerbaar verklaring van de bestreden beschikking. Dit verzoek is ter zitting afgewezen omdat dit verzoek in beginsel schriftelijk had moeten worden ingediend. Hoewel in geval van bijzondere omstandigheden de vermeerdering van een verzoek ter zitting kan worden toegestaan, is het hof van oordeel dat het onderhavige verzoek in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde nu dit verzoek in de laatste termijn van de mondelinge behandeling is gedaan en de wederpartij daarmee is overvallen. Ten overvloede merkt het hof op dat de vrouw gelet op de beslissing in hoger beroep geen belang had bij haar verzoek.

De proceskosten

25. Het hof ziet in de door beide partijen over en weer aangedragen argumenten geen aanleiding om één van partijen in de kosten van de onderhavige procedure te veroordelen. Het hof zal derhalve, zoals te doen gebruikelijk in familierechtelijke aangelegenheden, bepalen dat elk van de partijen zijn eigen kosten draagt.

De buitengerechtelijke kosten

26. Gelet op de uitkomst van deze procedure heeft de man geen belang bij zijn verzoek om de vrouw te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten. Dit verzoek zal dan ook door het hof worden afgewezen.

BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:

- veroordeelt de man om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de vrouw te betalen een bedrag van € 140.000,- zoals overwogen in rechtsoverweging 19;

- bepaalt de ingangsdatum van de kinderalimentatie op 17 december 2015;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten van partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, A.H.N. Stollenwerck en J.M. van Baardewijk bijgestaan door mr. D.A. Lengyel als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 februari 2017.