ECLI:NL:GHDHA:2017:3300

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.186.761/01

Rolnummer rechtbank : 3493142 RL EXPL 14-30608

arrest van 28 november 2017

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats 1],

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. P.J.M. Akkermans te Enschede,

tegen

1.Stichting Pensioenfonds Cargill B.V.,

gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Schiphol,

advocaat: mr. drs. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam,

2.[geïntimeerde sub 2],

wonende te [woonplaats 2],

advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam,

geïntimeerden,

hierna afzonderlijk te noemen: Pensioenfonds Cargill en [geïntimeerde sub 2].

Het verdere verloop van het geding

Bij tussenarrest van 26 april 2016 is een comparitie van partijen gelast die op
16 september 2016 heeft plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Bij gelegenheid van de comparitie heeft [appellante] een memorie van grieven (met producties) genomen. Daarbij heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd. Vervolgens heeft Pensioenfonds Cargill bij memorie van antwoord (met producties) de grieven van [appellante] bestreden. Ook [geïntimeerde sub 2] heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellante] bestreden.

Partijen hebben hun zaak op 21 april 2017 doen bepleiten, [appellante] en [geïntimeerde sub 2] door voornoemde advocaten en Pensioenfonds Cargill door mr. P.F. Doornik, advocaat te Amsterdam. De advocaten hebben zich daarbij bediend van pleitnotities. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Partijen hebben arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1

[appellante] en [geïntimeerde sub 2] zijn op [datum 1] 1988 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Het huwelijk is ontbonden op [datum 2] 2010 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Haarlem van [datum 3] 2010 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

1.2

[geïntimeerde sub 2] is als werknemer van Cargill B.V. (hierna: Cargill) sinds
[datum 4] 1982 deelnemer in door Pensioenfonds Cargill uitgevoerde pensioenregelingen. Daardoor heeft [geïntimeerde sub 2] bij Pensioenfonds Cargill pensioenaanspraken opgebouwd. Zo heeft [geïntimeerde sub 2] aanspraak op een ouderdomspensioen. Dit ouderdomspensioen heeft op grond van art. 6 van het Pensioenreglement 2006 (hierna: het Pensioenreglement) een eindloonkarakter.

1.3

Daarnaast heeft [geïntimeerde sub 2] vanaf 1 januari 2007 aanspraak op een
“voorwaardelijk ouderdomspensioen”, als vastgelegd in Addendum II van het Pensioenreglement (hierna: het voorwaardelijk ouderdomspensioen). Deze regeling is tot stand gekomen in het licht van de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling (Wet VPL) en het Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten Sociaal Akkoord 2004; Stb 2005, 391 (hierna: het Uitvoeringsbesluit). Het Pensioenreglement is op het punt van het “reguliere” ouderdomspensioen per 1 januari 2007 ook gewijzigd, in die zin dat het opbouwpercentage is verhoogd en de franchise is verlaagd.

1.4

Over de toekenning van het voorwaardelijk ouderdomspensioen is in art. 24 lid 4 van Addendum II onder meer bepaald:

“2. De toekenning van de voorwaardelijke aanspraak vindt plaats op het moment dat de werkgever de aanspraak heeft gefinancierd. Deze financiering zal tot 1 januari 2021 jaarlijks voor 1/15 deel plaatsvinden of voor een ander evenredig deel indien de pensioeningangsdatum binnen 15 jaar wordt bereikt. Indien de deelname aan de pensioenregeling eindigt voor de pensioeningangsdatum, heeft de (gewezen) deelnemer slechts recht op pensioen voor zover de financiering heeft plaatsgevonden.”

1.5

[appellante] en [geïntimeerde sub 2] hebben op 23 november 2011 een formulier
“Melding van scheiding in verband met verdeling van ouderdomspensioen”ingevuld en ondertekend. Met dit formulier is mededeling gedaan van de scheiding en het tijdstip daarvan aan Pensioenfonds Cargill.

1.6

Op basis van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS) heeft Pensioenfonds Cargill aan [geïntimeerde sub 2] en [appellante] opgave gedaan van de volgens het fonds te verevenen aanspraken op ouderdomspensioen en voorwaardelijk ouderdomspensioen, beide voor zover deze ten tijde van de echtscheiding waren gefinancierd.

1.7

De vorderingen van [appellante] in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep nog van belang, komen samengevat en geparafraseerd op het volgende neer.

[appellante] heeft gevorderd dat de rechtbank Pensioenfonds Cargill en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van het haar toekomende deel van het voorwaardelijk ouderdomspensioen,
Deze aanspraken dienen in beide gevallen steeds jaarlijks te worden geïndexeerd.
Voorts heeft [appellante]
Daarnaast heeft [appellante] gevorderd dat de rechtbank Pensioenfonds Cargill en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

1.8

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [appellante] afgewezen, haar in de proceskosten van Pensioenfonds Cargill veroordeeld en de proceskosten tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] gecompenseerd.

2. In hoger beroep vordert [appellante] vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van haar vorderingen, waarbij – zo begrijpt het hof – deze vorderingen zijn geherformuleerd, aldus dat het hof:

primair:Pensioenfonds Cargill zal veroordelen het aan [appellante] uit te keren vereveningspensioen vast te stellen op € 8.060,50 bruto per jaar en [appellante] daarvan opgave te doen als bedoeld in art. 2 lid 5 WVPS, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair:Pensioenfonds Cargill en [geïntimeerde sub 2] zal veroordelen mee te werken aan de vaststelling van het vereveningspensioen op € 8.060,50, en Pensioenfonds Cargill te veroordelen om [appellante] daarvan opgave te doen als bedoeld in art. 2 lid 5 WVPS, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
meer subsidiair:aan [geïntimeerde sub 2] het op het tijdstip van echtscheiding nog niet gefinancierde deel van het voorwaardelijk pensioen toe zal bedelen en hem vanwege overbedeling zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 44.792,-- vermeerderd met wettelijke rente;
geïntimeerden zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten van beide instanties;
althans uitspraak zal doen zoals het hof billijk acht.

3. De
grieven 1 en 2richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het voorwaardelijk ouderdomspensioen slechts verevend dient te worden voor het deel dat ten tijde van de scheidingsdatum is gefinancierd.

4. Met
grief 1betoogt [appellante] dat de verplichte voorwaardelijkheidsverklaring van
art. 4 lid 4 Uitvoeringsbesluit – zoals uitgewerkt in het vijfde lid van deze bepaling - in ieder geval ontbrak in de pensioenopgave over 2007, terwijl het voorwaardelijk ouderdomspensioen toen al wel was toegekend. Vanaf dit moment had het voorwaardelijk ouderdomspensioen daarom geheel en ineens gefinancierd dienen te worden. Aangezien dit moment ligt voor de echtscheidingsdatum had Pensioenfonds Cargill bij de verevening moeten uitgaan van een volledig opgebouwd voorwaardelijk ouderdomspensioen. In deze situatie is sprake van pensioen in de zin van de WVPS, aldus nog steeds [appellante].

5. Het hof overweegt als volgt.

6. Art. 24 lid 4 van Addendum II kent een systeem van voorwaardelijke ouderdomspensioenaanspraken, die eerst worden toegekend – anders gezegd: het karakter van een pensioen krijgen - vanaf het moment van financiering door de werkgever. Immers, aldaar is bepaald:
“[d]e toekenning van de voorwaardelijke aanspraak vindt plaats op het moment dat de werkgever de aanspraak heeft gefinancierd.”

7. In art. 65 lid 1 Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet is bepaald dat een geldelijke, vastgestelde uitkering die op basis van art. 4 Uitvoeringsbesluit is overeengekomen - zoals onderhavige voorwaardelijke ouderdomspensioenaanspraken - geen pensioen is in de zin van de Pensioenwet voor zover deze nog niet is gefinancierd. Met deze bepaling wordt invulling gegeven aan de tijdelijke mogelijkheid die de Wet VPL (zie r.o. 1.3) bood om het vervallen van de fiscale facilitering van vut- en prepensioenregelingen te compenseren door middel van een voorwaardelijk pensioen.

8. Hieruit volgt dat de
daadwerkelijke financieringbepalend is voor de vraag of en in hoeverre de aanspraak al dan niet als pensioen moet worden gekwalificeerd, en derhalve krachtens de WVPS voor verevening in aanmerking komt.

9. [appellante] stelt op basis van de Nota van Toelichting op het Uitvoeringsbesluit, dat indien een voorwaardelijkheidsverklaring/vrijwaringsclausule niet op de in art. 4 leden 4 en 5 van dit besluit voorgeschreven wijze is verstrekt, dan wel niet langer is verstrekt, reeds daaruit volgt dat het toegezegde (voorwaardelijke) pensioen direct en volledig gefinancierd dient te worden (memorie van grieven sub 10, pleitnotities in hoger beroep sub 14 tot en met 16). Vast staat dat bedoelde voorwaardelijkheidsverklaring/vrijwaringsclausule ontbreekt in het pensioenoverzicht over 2007 dat Pensioenfonds Cargill aan [geïntimeerde sub 2] heeft verstrekt. Daaraan verbindt [appellante] de gevolgtrekking dat het volledige voorwaardelijk ouderdomspensioen in de verevening betrokken moet worden. Deze Nota van Toelichting (p. 8 en 9, p. 13 en 14) luidt onder meer als volgt;

“Een toezegging tot inkoop van pensioen over achterliggende dienstjaren, waarbij gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid tot uitstelfinanciering, is (nog) geen pensioentoezegging in de zin van de Pensioen- en spaarfondsenwet. Dat karakter krijgt de toezegging pas geleidelijk naar rato van de mate waarin er opbouw en financiering van de aanspraken plaatsvindt. […] Aangezien een toezegging tot inkoop van pensioen over achterliggende dienstjaren, waarbij aan de vrijwaringclausule wordt voldaan, geen toezegging als bedoeld in de Pensioen- en spaarfondsenwet is tot het moment van affinanciering, is hiervoor geen wettelijke grondslag noodzakelijk. Dat geldt immers ook niet voor andere toezeggingen in de arbeidsvoorwaardelijke sfeer. Op het moment dat de

aanspraken daadwerkelijk worden ingekocht, krijgen zij echter een

onvoorwaardelijk pensioenkarakter en is de Pensioen- en spaarfondsenwet

volledig van toepassing.[…]

Om eventuele onduidelijkheden weg te nemen, is artikel 4, eerste lid,

van het besluit bepaald dat in afwijking van artikel 1 van het Besluit

pensioentoezegging geen sprake is van een toezegging omtrent pensioen

zolang deze toezegging op de wijze, beschreven in artikel 4, is gedaan. […]

Op grond van de hoofdregel in de Pensioen- en Spaarfondsenwet moeten toegezegde pensioenaanspraken jaarlijks, tijdsevenredig worden gefinancierd. Met het hanteren van de vrijwaringsclausule wordt een uitzondering op de hoofdregel gecreëerd. Wanneer pensioenuitvoerders echter niet of niet goed communiceren naar hun deelnemers over de aard van de financiering bij de inkoop van pensioen over verstreken dienstjaren, is de uitzonderingsgrond niet langer van toepassing en geldt de hoofdregel dat een pensioentoezegging is gedaan, die direct afgefinancierd dient te worden. Met de informatie aan de deelnemer door middel van de vrijwaringsclausule worden misverstanden over opgebouwde pensioenaanspraken voorkomen. […] In het vijfde lid is een zogenoemde vrijwaringsclausule (disclaimer) opgenomen. In deze vrijwaringsclausule staat de belangrijkste informatie waarover de deelnemer moet beschikken. Wanneer wordt nagelaten deze clausule in de correspondentie met de betreffende deelnemer op te nemen, heeft dit op grond van het eerste lid tot gevolg dat de toegezegde pensioenaanspraken conform de hoofdregel van artikel 7a van de Pensioen- en spaarfondsenwet in een keer moeten worden gefinancierd. Uitstelfinanciering is in dat geval niet toegestaan.”

10. Het hof verwerpt de hierboven weergegeven stelling van [appellante] om de volgende redenen.

10.1.

Het hof gaat niet mee in de stelling van [appellante] dat er in onderhavig geval een verplichting tot directe financiering is ontstaan, reeds omdat in de pensioenopgave van [geïntimeerde sub 2] over 2007 de voorwaardelijkheidsverklaring van art. 4 lid 5 Uitvoeringsbesluit ontbreekt. Daartoe overweegt het hof het volgende.

10.1.1.

De kennelijke strekking van art. 4 lid 4 Uitvoeringsbesluit is te benadrukken dat pensioenuitvoerders een belangrijke taak hebben om te borgen dat
“misverstanden over opgebouwde pensioenaanspraken [worden] voorkomen”. Daarvoor is het nodig dat de verklaring genoemd in het vijfde lid van deze bepaling wordt gebruikt in de communicatie met (gewezen) deelnemers. Het achterwege laten van bedoelde verklaring leidt er in beginsel toe dat uitstelfinanciering niet is toegestaan, en dat de toezeggingen direct gefinancierd moeten worden. Daarmee is echter niet gezegd dat deze verplichting tot directe financiering ook reeds ontstaat als het ontbreken van de verklaring slechts een gering verzuim behelst, waardoor geen wezenlijk misverstand is/kan ontstaan over de aard van de toegezegde aanspraken. Een redelijke uitleg van de Pensioenwet, art. 65 lid 1 Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet en het Uitvoeringsbesluit brengt mee dat steeds op basis van de omstandigheden van het geval, met inachtneming van het belang van de voorgeschreven communicatie, moet worden beoordeeld of het verzuim van een pensioenuitvoerder zodanig verkeerde verwachtingen heeft gewekt dat dit verzuim moet leiden tot deze vergaande consequentie. Het gaat dus niet om – wat [appellante] kennelijk beoogt te stellen – op straffe van directe financiering in acht te nemen formaliteiten.

10.1.2.

In onderhavig geval is er in het pensioenoverzicht van [geïntimeerde sub 2] over 2007, dat tot stand kwam kort na totstandkoming van de regeling ingaande 1 januari 2007 (zie r.o. 1.3), niet duidelijk zichtbaar gemaakt dat er sprake was een voorwaardelijk ouderdomspensioen. Deze voorwaardelijke aanspraken van [geïntimeerde sub 2] waren per abuis verwerkt als zijnde opgebouwd ouderdomspensioen. Het pensioenoverzicht kent wel de tekst van de voorwaardelijkheidsverklaring van art. 4 lid 5 Uitvoeringsbesluit (p. 9), maar deze tekst is niet gerelateerd aan de aanspraken van [geïntimeerde sub 2]. Daarmee geeft dit pensioenoverzicht een verkeerde voorstelling van zaken ten aanzien van de aanspraken van [geïntimeerde sub 2]. Deze verkeerde voorstelling van zaken is echter snel hersteld in de UPO 2008 van juni 2008. Dat is binnen zeven maanden na het pensioenoverzicht over 2007. Dit herstel was ook duidelijk en precies. Zo is expliciet onderkend dat er in het overzicht over 2007 een fout was opgetreden in de opgave van de opgebouwde aanspraken en is aangegeven hoe deze fout is hersteld. De uniforme pensioenoverzichten vanaf in ieder geval 2008 tot en met 2015, die alle door Pensioenfonds Cargill zijn overgelegd, geven de aanspraken juist weer en bevatten alle de voorwaardelijkheidsverklaring van art. 4 lid 5 Uitvoeringsbesluit. Naar het oordeel van het hof moet het ontbreken van deze verklaring in het pensioenoverzicht over 2007 in dat licht worden aangemerkt als een gering verzuim.

10.1.3.

Gesteld noch gebleken is dat er bij [geïntimeerde sub 2] een verkeerde verwachting is ontstaan omtrent zijn aanspraken als gevolg van genoemd verzuim. Op dit punt is van belang dat het hier gaat om voorschriften die de pensioenuitvoerder in de communicatie met de
(gewezen) deelnemerin acht moet nemen (art. 4 lid 4 Uitvoeringsbesluit). Deze voorschriften zien niet op de communicatie met de (ex) partner van de (gewezen) deelnemer. Het hof ziet in het licht van het voorgaande geen aanleiding om Pensioenfonds Cargill te gelasten nadere stukken over te leggen die zien op de communicatie met [geïntimeerde sub 2].

10.1.4.

Het hof verwerpt voorts de stelling van [appellante] dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen
“dat haar een groter deel van het ouderdomspensioen van [geïntimeerde sub 2] toekwam”(pleitnota sub 18), waarmee zij kennelijk beoogt te stellen dat zij er van uit ging en mocht gaan dat [geïntimeerde sub 2] de (onvoorwaardelijke) aanspraken had als vermeld in het pensioenoverzicht 2007. Dit gestelde vertrouwen is onvoldoende onderbouwd, mede omdat het pensioenoverzicht over 2007 zich (blijkens de aanbiedingsbrief) richtte tot [geïntimeerde sub 2], en [appellante] zelf stelt dat zij nimmer is geïnformeerd over de wijzigingen van de pensioenregeling (inleidende dagvaarding sub 43) en over genoemd pensioenoverzicht alleen
“uit andere bron”kon beschikken (memorie van grieven sub 12).

10.1.5.

Aldus leidt de verkeerde voorstelling van zaken in het overzicht over 2007 niet tot de verplichting de aanspraken direct en ineens te financieren.

10.2.

Het hof voegt aan het bovenstaande nog toe dat, ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat er als gevolg van het eenmalig ontbreken van de voorwaardelijkheidsverklaring/vrijwaringsclausule voor Cargill wel een verplichting tot directe en volledige financiering is ontstaan op de door [appellante] gestelde grond, daaruit op zichzelf nog niet volgt dat de aanspraak van [geïntimeerde sub 2] op voorwaardelijk pensioen met het ontstaan van deze verplichting ook direct een pensioenaanspraak is geworden. Daarvoor is als gezegd nodig dat de affinanciering ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. In de Nota van Toelichting (p. 9) is vermeld dat wanneer pensioenuitvoerders niet of niet goed communiceren naar hun deelnemers over de aard van de financiering bij de inkoop van pensioen over verstreken dienstjaren, de uitzonderingsgrond niet langer van toepassing is en
“de hoofdregel [geldt]dat een pensioentoezegging is gedaan, die direct afgefinancierd dient te worden”.Daarmee is kennelijk beoogd tot uitdrukking te brengen dat bij bedoeld tekortschieten door pensioenuitvoerders er direct gefinancierd dient te worden, na effectuering waarvan er een onvoorwaardelijke pensioentoezegging tot stand is gekomen. Een andere uitleg, waarbij tot uitgangspunt wordt genomen dat bij bedoeld tekortschieten
direct en automatischeen pensioentoezegging is ontstaan, óók als er (nog) niet daadwerkelijk is gefinancierd, is in strijd met artikel 65 lid 1 Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet en schept onduidelijkheid en rechtsonzekerheid, met name voor derden met een afgeleide aanspraak die niet de adressant zijn van bedoelde communicatie, en verdraagt zich daarom niet met een goede toepassing van de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet. Van een te verevenen pensioen is daarom slechts sprake, voor zover het voorwaardelijk ouderdomspensioen op de echtscheidingsdatum daadwerkelijk is gefinancierd.

11. Uit het voorgaande volgt dat grief 1 faalt.

11. Met
grief 2betoogt [appellante] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om uitsluitend het op de echtscheidingsdatum gefinancierde voorwaardelijk ouderdomspensioen te verevenen. De vereveningsregel van art. 3 lid 1 WVPS dient daarom niet onverkort te worden toegepast, in die zin dat bij de verevening dient te worden uitgegaan van een volledig in plaats van een gedeeltelijk opgebouwd voorwaardelijk ouderdomspensioen. Ook is er sprake van onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) die tot hetzelfde resultaat dienen te leiden. Voorts vergt de tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] in acht te nemen redelijkheid en billijkheid dat wordt verevend op basis van een volledig opgebouwd voorwaardelijk ouderdomspensioen, aldus nog steeds [appellante].

11. Volgens [appellante] gaat het om aanspraken die zijn gerelateerd aan tijdens het huwelijk vervulde dienstjaren, zonder een link met toekomstige – na de echtscheidingsdatum – te verrichten arbeid. Het gaat dus in wezen om tijdens de huwelijkse jaren verworven pensioenaanspraken. Er is een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat [geïntimeerde sub 2] tot aan de pensioendatum van 1 januari 2021 blijft deelnemen aan de pensioenregeling, waarmee derhalve kan worden uitgegaan van een uiteindelijk volledige financiering van het voorwaardelijk ouderdomspensioen. De aanspraken op voorwaardelijk ouderdomspensioen zouden onder het regime van de PSW ten tijde van de totstandkoming van de WVPS volledig in de verevening zijn betrokken, ook al waren zij niet gefinancierd. Door de tijdelijke uitzondering/inbreuk op het systeem van de tijdsevenredige financiering in art. 65 lid 1 Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet, is hier verandering in gebracht. Bij de totstandkoming van de WVPS is hier door de wetgever geen aandacht aan geschonken. Er is daarom sprake van een bevoordeling van [geïntimeerde sub 2] die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aldus nog steeds [appellante].

11. Het hof verwerpt het beroep van [appellante] op de toepassing van de regeling van
art. 6:258 lid 1 BW, reeds omdat niet is toegelicht welke
overeenkomst tussen partijen– daar ziet deze bepaling op – geheel of gedeeltelijk dient te worden ontbonden dan wel waarvan de gevolgen moeten worden gewijzigd.

11. Bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) dient de rechter de nodige terughoudendheid te betrachten. Dat geldt temeer in onderhavig geval waarin wordt beoogd een dwingendrechtelijke wettelijke regel – de vereveningsregel van art. 3 lid 1 WVPS – (deels) buiten toepassing te laten en daarmee wezenlijk anders in te vullen.

11. [appellante] stelt dat door de wetgever bij de totstandkoming van de WVPS geen – naar het hof aanneemt: – expliciete aandacht is geschonken aan het feit dat als gevolg van de uitstelfinanciering pensioenaanspraken, anders dan onder de PSW het geval was, nog slechts voor verevening vatbaar zijn voor zover deze zijn gefinancierd. Daaraan verbindt [appellante] de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om deze aanspraken niet te verevenen naar tijdsevenredigheid. Het hof verwerpt dit standpunt. Een dergelijke vergaande conclusie is niet op grond van de parlementaire geschiedenis te trekken. Daar komt bij dat een generieke “billijkheidscorrectie” voor bedoelde gevallen zich niet met de rechtszekerheid verdraagt.

11. Het gaat hier niet om tijdens de huwelijkse jaren verworven pensioenaanspraken, zoals door [appellante] verdedigd, maar om een toezegging die pas tot pensioenaanspraken leidt naar mate deze gedurende de arbeidstijd
na de toezegging zijn gefinancierd. Het in het geschil zijnde deel van de door [geïntimeerde sub 2] op te bouwen aanspraken is uitsluitend gerelateerd aan
nade scheidingsdatum te verrichten arbeid. Voor zover de toezegging tot het voorwaardelijk ouderdomspensioen op het moment van echtscheiding niet is gefinancierd, is er geen sprake van een tijdens de huwelijkse periode opgebouwde pensioenaanspraak. Dat voor de berekening van het te bereiken en op te bouwen voorwaardelijk ouderdomspensioen wordt gerekend met een tijdsevenredige opbouw over verstreken dienstjaren, maakt dit niet anders. Deze methodiek is het gevolg van zogenaamde fiscale hygiëne: er wordt alsnog gebruik gemaakt van in het verleden niet benutte fiscale ruimte. Dat is dan ook de enige relatie met de huwelijkse periode. Daarmee kan nog niet worden gezegd dat voor de (civielrechtelijke) duiding van de op de voet van de WVPS te verdelen pensioenaanspraken moet worden uitgegaan van een tijdens de huwelijkse periode opgebouwde pensioenaanspraak.

11. Inherent aan dit systeem van voorwaardelijk ouderdomspensioen is dat indien de financiering stopt daarmee ook de verdere opbouw – het “pensioen worden” – tot een einde komt. Dat is voor [geïntimeerde sub 2] gebeurd op 1 januari 2016, de datum waarop zijn arbeidsovereenkomst met Cargill tot een einde kwam.

11. De aanspraak op voorwaardelijk ouderdomspensioen betekende voor [geïntimeerde sub 2] een verbetering van de voor hem geldende pensioenregeling. Deze aanspraak vormde geen compensatie voor het wegvallen van een aanspraak op (pre)pensioen. [geïntimeerde sub 2] had een dergelijke aanspraak niet. Zou dat wel zo zijn geweest dan zou [appellante] mogelijk nadeel hebben kunnen ondervinden van het vervallen van de “oude afspraak”. Immers, een aanspraak op (pre)pensioen dient tijdsevenredig te worden gefinancierd. Het is mogelijk, maar niet noodzakelijkerwijs zo dat het te verevenen deel van het (pre)pensioen in dat geval hoger is dan dat van de gefinancierde aanspraak op voorwaardelijk ouderdomspensioen. Ook voor [appellante] – die een van [geïntimeerde sub 2] afgeleide aanspraak heeft – betekende de toekenning van de aanspraak op voorwaardelijk ouderdomspensioen dus een verbetering.

11. Van onterechte bevoordeling van [geïntimeerde sub 2] in de door [appellante] gestelde zin – aanspraak op een volledig opgebouwd voorwaardelijk ouderdomspensioen – of anderszins is bij deze stand van zaken dus geen sprake.

11. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [appellante] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, dan wel op de tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] in acht te nemen redelijkheid en billijkheid, faalt. De door [appellante] genoemde voorgeschiedenis en afwikkeling van de echtscheiding leiden niet tot een ander oordeel.

11. Bij deze stand van zaken is verder voor de verevening niet relevant of [geïntimeerde sub 2] bij zijn uitdiensttreding enige compensatie heeft genoten voor het niet langer opbouwen van voorwaardelijk ouderdomspensioen. Het hof ziet geen reden om te gelasten dat nadere informatie wordt verstrekt en stukken in het geding worden gebracht die daarover uitsluitsel geven.

11. Uit het voorgaande volgt dat grief 2 faalt.

11. Met
grief 3betoogt [appellante] dat Pensioenfonds Cargill en [geïntimeerde sub 2] op grond van de “billijkheidscorrectie” medewerking dienen te verlenen aan de door [appellante] gewenst verevening. Deze grief faalt nu de door [appellante] gewenste verdeling is verworpen.

11. Met
grief 4betoogt [appellante] dat het niet gefinancierde deel van het voorwaardelijk ouderdomspensioen een voor verdeling vatbaar boedelbestanddeel is. Dit deel zal [geïntimeerde sub 2] vrijwel zeker verkrijgen, heeft waarde en is niet afhankelijk van na – naar het hof begrijpt: – de echtscheiding te verrichten arbeid. Ook mag worden aangenomen dat [geïntimeerde sub 2] bij zijn ontslag is gecompenseerd voor de niet verdere opbouw van de aanspraken, aldus nog steeds [appellante].

11. Ook deze grief faalt. Hiervoor in r.o. 17 en 18 is reeds geoordeeld dat de door [geïntimeerde sub 2] in het geding zijnde aanspraken uitsluitend door hem worden verkregen naar rato van na de scheidingsdatum verrichte arbeid. Daarmee is het geen te verdelen boedelbestanddeel. Dit wordt niet anders indien [geïntimeerde sub 2] bij zijn ontslag – na de echtscheidingsdatum – op enige wijze is gecompenseerd voor de niet verdere opbouw van de aanspraken. Overigens en ten overvloede verwerpt het hof de stelling dat er in het algemeen van uit gegaan kan worden dat in een situatie van ontslag als die van [geïntimeerde sub 2] een zodanige compensatie wordt toegekend.

11. Met
grief 5stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte de door haar gevorderde kostenveroordeling heeft afgewezen. Deze grief faalt reeds omdat de vorderingen van [appellante] ter zake van de verevening en verdeling ook in hoger beroep worden afgewezen.

11. Uit het voorgaande volgt dat de grieven en het hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten van Pensioenfonds Cargill in beide instanties, als hierna bepaald. De proceskosten in hoger beroep tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] zullen worden gecompenseerd.

11. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen in hoger beroep nu deze onvoldoende concreet zijn dan wel niet ter zake dienend.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag team kanton, locatie Den Haag van 5 november 2015;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Pensioenfonds Cargill tot op heden begroot op € 1.957,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat, en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met
compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2];
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M.T. van der Hoeven-Oud en
A.G. van Marwijk Kooij en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2017 in aanwezigheid van de griffier.