ECLI:NL:GHDHA:2017:3286

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Zaaknummer: 200.165.185/01

Zaak/rolnummer rechtbank: C/09/426942/ HA ZA 12-1090

arrest

inzake

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

tevens geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. F. van Schaik te Berkel en Rodenrijs,

tegen

1. [geïntimeerde 1] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1] c.s.,

advocaat: mr. R.K. van der Brugge te Den Haag.

Het geding in hoger beroep

Voor het verloop van het geding tot 15 maart 2016 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Vervolgens zijn op 20 mei 2016 vier getuigen gehoord. Bij brief van 20 juni 2016 heeft (de advocaat van) [appellante] een aantal stukken aan het hof en de wederpartij gezonden. Op 23 september 2016 zijn vervolgens nog drie getuigen gehoord in het tegengetuigenverhoor. Vervolgens hebben [appellante] en [geïntimeerde 1] c.s. gelijktijdig een memorie na getuigenverhoor ingediend op 1 november 2016. Tot slot is wederom een datum voor arrest bepaald.

De verdere beoordeling in de hoofdzaak

1. Bij het tussenarrest van 15 maart 2016 heeft het hof [appellante] toegelaten om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid (1) dat [geïntimeerde 1] c.s. bij het realiseren van de uitbouw de in de bouwvergunning of in het bouwbesluit voorgeschreven brandwerende voorzieningen niet hadden getroffen en (2) dat de in de kostenopstelling van de deskundige opgenomen posten
“uitvlakken vloer, herstel constructie dak, dakbedekking plus isolatie”zijn uitgevoerd door [getuige 2] ten laste van de verzekeringspenningen.

2. Ten aanzien van het tweede bewijsthema hebben [geïntimeerde 1] c.s zich in de memorie na enquête op het standpunt gesteld dat zij niet langer betwisten dat de in de kostenopstelling van de deskundige opgenomen posten “uitvlakken vloer, herstel constructie dak, dakbedekking plus isolatie” zijn uitgevoerd door [getuige 2] ten laste van de verzekeringspenningen en dat zij hun aanvankelijk ingenomen stelling, dat Van Erven deze werkzaamheden op hun kosten heeft verricht, intrekken. Dit brengt mee dat de door de deskundige voor deze posten begrote bedragen van € 936,-, € 2.184,- en 900,- (tezamen € 4.020,-) niet voor toewijzing in aanmerking komen. In het tussenarrest van 15 maart 2016 (punt 22) had het hof al geoordeeld dat het door de deskundige begrote bedrag moest worden verminderd met € 11.340,-. Dit bedrag dient derhalve te worden verhoogd tot € 15.360,=. Grief VII in het principale appel slaagt in zoverre.

3. Ten aanzien van de brandwerende voorzieningen geldt het volgende. Uit het door partijen in zoverre onbestreden rapport van de in eerste aanleg benoemde deskundige volgt dat de benodigde brandwerende voorzieningen bestonden uit een brandwerende omkleding van de afvoerpijp en uit een juiste afwerking van de aansluiting van de afvoerpijp ter plaatse van het dak door het plafond/dak van de aanbouw, waarbij geen sprake mag zijn van contact tussen de afvoerpijp en de houten dakconstructie (dakbeschot). Uit het rapport van de deskundige kan verder worden afgeleid dat op de bouwtekeningen ten behoeve van de opbouw is te zien dat brandwerende omkleding van de afvoerpijp is voorzien, maar dat de detaillering ter plaatse van de dakdoorvoer daarop niet duidelijk is weergegeven.

4. De door [appellante] in het getuigenverhoor voorgebrachte getuigen hebben, voor zover van belang voor dit deel van de bewijsopdracht, samengevat het volgende verklaard.

Partijgetuige
[appellante]heeft verklaard dat zij de dag na de brand boven is geweest en dat haar toen is opgevallen dat de afvoerpijp open was, waarmee zij bedoelde dat zij, behalve gipsplaat, niets om die pijp zag zitten en dat er geen steenwol of iets dergelijks op de grond ervoor lag.

[getuige 1] heeft verklaard dat hij toen hij de dag na de brand boven in de nieuwe aanbouw was, rondom de afvoerpijp geen resten van isolatie heeft gezien. Er lag wel een hoop verbrande troep. Hij heeft niet gezien dat er isolatiemateriaal op de grond lag. Hij heeft waargenomen dat de dakdoorvoer door het dak van de nieuw aanbouw helemaal was weggebrand, terwijl de oorspronkelijke dakdoorvoer nog helemaal intact was.

[getuige 2] heeft verklaard dat hij kort na de brand in de woning is geweest en dat hem is opgevallen dat het dak van de aanbouw rondom die pijp helemaal was weggebrand. Daaruit heeft hij de conclusie getrokken dat de houten constructie te strak tegen de pijp zat, waardoor het zogenaamde strijkijzereffect kon optreden.

[getuige 3] heeft verklaard dat hij van [geïntimeerde 1] c.s. de opdracht had gekregen tot het realiseren van de ruwbouw van de aanbouw. Daarbij hoorde ook het dakbeschot om de pijp heen en de dakdoorvoer. De getuige verklaarde verder dat er een ruimte heeft gezeten tussen het dakbeschot en de pijp, maar dat hij niet meer precies weet hoe groot. Hij heeft geen werkzaamheden verricht aan het bekleden van de pijp, want dat behoorde bij de afbouwwerkzaamheden waarvoor hij geen opdracht had.

De in het tegengetuigenverhoor voorgebrachte getuigen hebben, voor zover van belang voor dit deel van de bewijsopdracht, samengevat het volgende verklaard.

[getuige 4] heeft verklaard dat er vijf centimeter of meer ruimte moest zijn tussen het dak en de pijp, en dat de aannemer dat ook zo heeft uitgevoerd. Zij heeft er niet met haar hoofd in gezeten om te zien hoe groot de ruimte was tussen de pijp en het dak. Haar schoonvader heeft met ene Sybren en haar man brandwerende glaswol bij de pijp geplaatst, zij was daarbij. Vervolgens zijn daar weer brandwerende gipsplaten tegen aan geplaatst. Na de brand heeft zij gezien dat er stukken van de isolatie op de vloer lagen, maar alles was gesloopt. Een man die na de brand in de woning liep, naar de getuige aanneemt iemand van de brandweer, heeft haar gezegd dat zij veel dingen moesten wegslopen om de brand onder controle te krijgen. De schade die zij heeft waargenomen aan het plafond van de uitbouw was veel erger dan de schade aan de vloer.

[getuige 5] heeft verklaard dat de aannemer het dak van de aanbouw heeft gemaakt waar de pijp doorheen ging, hij weet niet precies hoe de aannemer dat heeft afgewerkt. Met zijn vader heeft hij rondom de afvoerpijp die door de woning liep met aluminium stripjes een kooi gemaakt, daartegen is glaswol aangebracht en vervolgens is het geheel dicht gebouwd met dubbelwandige gipsplaten. Over de situatie na de brand heeft hij verklaard dat de brandschade rond de pijp het ergst was, hij heeft ook schade aan de vloer gezien op de plek waar de pijp door de vloer ging, misschien was de schade boven erger dan beneden. De glaswol rond de pijp zat er na de brand niet meer, die had de brandweer er allemaal afgetrokken. Voor zover hij weet heeft een zekere Sybren de vloer in de aanbouw gemaakt.

[getuige 6] heeft verklaard dat hij niet kan zeggen hoe de bouwkundige detaillering van de doorvoer van de pijp door de vloer en het dak van de aanbouw was. De getuige heeft verder verklaard dat hij met zijn zoon de isolatie rondom de pijp heeft aangebracht. Rondom die pijp is glaswol met een A1-certificaat aangebracht en het geheel is vervolgens afgetimmerd met dubbele gipsplaten. Na de brand heeft hij gezien dat de bekleding die hij met zijn zoon rondom de pafvoerpijp had aangebracht, gedeeltelijk was opengeslagen om te kunnen blussen. Een deel was nog aanwezig, de getuige heeft verklaard nog gele glaswol te hebben gezien, die brandt niet.

5. Het hof is van oordeel dat [appellante] niet is geslaagd in het bewijs dat [geïntimeerde 1] c.s. de brandwerende voorzieningen niet hebben getroffen. Voor wat betreft de dakdoorvoer en de vraag of voldoende ruimte is gehouden tussen de pijp en de dakconstructie is van belang dat de [getuige 3] heeft verklaard dat er ruimte is gelaten tussen het dak en de doorvoer. Geen van de overige gehoorde getuigen heeft uit eigen waarneming kunnen verklaren dat die ruimte er niet was. Wel hebben verschillende getuigen verklaard dat de brandschade bij de doorvoer door het dak van de uitbouw groter was dan de brandschade bij de doorvoer door de vloer van de uitbouw (het oorspronkelijke dak). [getuige 2] heeft hierop zijn conclusie gebaseerd dat sprake moet zijn geweest van het zogenaamde “strijkijzer-effect”. Naar het oordeel van het hof leveren deze verklaringen onvoldoende bewijs voor de stelling dat de dakdoorvoer niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Het kan immers ook zijn dat het verschil in schade, voor zover dit aanwezig was, veroorzaakt is doordat sprake is van verschillende bouwwijzen (houtskeletbouw versus traditionele bouw). De conclusie van [getuige 2] is, naar volgt uit diens verklaring, niet gebaseerd op een door hem (met kennis van zaken) naar de oorzaak van de brand ingesteld onderzoek. Het hof ziet daarom geen aanleiding de conclusie van [getuige 2] over te nemen.

6. Het hof acht evenmin bewezen dat geen brandwerende bekleding op de pijp was aangebracht. Ten eerste geldt dat deze bekleding op de bouwtekeningen stond, hetgeen een aanwijzing vormt dat deze ook werd aangebracht. [getuige 5 en 6] hebben beiden verklaard dat zij gezamenlijk de bekleding hebben aangebracht. Ook [geïntimeerde 2] verklaart daarbij aanwezig geweest te zijn. Dat de verklaringen niet op alle punten gelijk luiden (“extra dikke gipsplaten” versus “dubbele gipsplaten”) acht het hof onvoldoende om deze verklaringen als ongeloofwaardig te bestempelen. Tegenover de verklaringen van [getuige 6] , [getuige 5] en [geïntimeerde 2] staan de verklaringen van [appellante] , [getuige 1] en [getuige 2] die allen verklaren dat zij kort na de brand in de woning zijn geweest en rondom de pijp geen isolatie hebben gezien. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. kan dit worden verklaard doordat die isolatie door de brandweer is verwijderd. Het hof acht deze verklaring niet onaannemelijk en door [appellante] is ook niet gemotiveerd betwist dat de brandweer breekwerkzaamheden heeft verricht om de brand onder controle te krijgen. Dat de getuigen volgens hun verklaringen geen resten van de verwijderde isolatie hebben waargenomen, acht het hof niet doorslaggevend, omdat op basis van hetgeen de getuigen hebben verklaard en de foto’s van na de brand die zijn overgelegd kan worden vastgesteld dat er in de woning na de brand veel (al dan niet verbrande) rommel lag en daardoor sprake was van een onoverzichtelijke situatie.

[appellante] heeft nog gewezen op een na de brand gemaakte foto van de pijp (nogmaals overgelegd als productie I bij de memorie na enquête), waarop volgens haar zichtbaar is dat er geen sprake is van isolatie, maar enkel van “afgebladderde coating”. Op de door [appellante] bij memorie na enquête nog als productie II in het geding gebrachte foto’s die volgens haar tijdens de verbouwing zijn gemaakt ( [appellante] geeft overigens niet aan hoe zij aan deze foto’s komt en waarom die niet eerder in het geding zijn gebracht) is echter zichtbaar dat de door de uitbouw lopende pijp op dat moment géén coating heeft. Het hof sluit daarom niet uit dat op de foto’s van na de brand resten van de isolatie zichtbaar zijn; voor zover zichtbaar op de foto lijkt het “afgebladderde” materiaal ook dikte te hebben.

7. Het hof benadrukt dat de bewijslast, en daarmee het bewijsrisico, van het ontbreken van de veiligheidsvoorzieningen rust op [appellante] . Het gaat er daarom niet om of bewezen is dat de voorzieningen aanwezig waren, maar of bewezen is dat deze ontbraken. Dat laatste is naar het oordeel van het hof op grond van het voorgaande niet het geval. Dit leidt ertoe dat de grief in het incidentele appel slaagt. Voor verdeling van de schade op grond van eigen schuld is geen aanleiding.

8. Het hof behoeft daarom niet meer in te gaan op de stelling van [geïntimeerde 1] c.s. dat in de snackbar niet de voorgeschreven brandblussers aanwezig waren, waardoor de schade niet beperkt kon worden. De volledige aansprakelijkheid van [appellante] voor de schade staat immers reeds vast.

9. Grief VIII in het principale appel, die zich richtte tegen het door de rechtbank vastgestelde percentage eigen schuld, faalt gezien het voorgaande voor zover [appellante] in die grief aanvoert dat het percentage eigen schuld wegens het ontbreken van veiligheidsvoorzieningen hoger moet zijn. Het hof heeft hiervoor immers geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de veiligheidsvoorzieningen die [geïntimeerde 1] c.s. moesten aanbrengen ontbraken. In Grief VIII wordt verder nog aangevoerd dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. wegens het ontbreken van een brandklep in de afzuiginstallatie en vanwege het feit dat [geïntimeerde 1] c.s. onderverzekerd waren. Het hof verwijst voor wat betreft deze onderdelen van grief VIII naar hetgeen in het tussenarrest van 15 maart 2016 onder de punten 7 en 11 is overwogen. Ten aanzien van de brandklep (punt 11) geldt dat [geïntimeerde 1] c.s. van het ontbreken van de brandklep geen verwijt kan worden gemaakt. Ten aanzien van de verzekeringssituatie geldt, dat op [geïntimeerde 1] c.s. jegens [appellante] niet de plicht rustte zich tegen de gevolgen van brand te verzekeren. Grief VIII faalt daarom in zijn geheel.

10. Toewijsbaar is derhalve het door de deskundige vastgestelde bedrag aan schade verminderd met € 15.360,-. Het subtotaal van de werkzaamheden (als weergegeven in de schaderaming van de deskundige) komt daarmee uit op een bedrag van € 12.453,=. Het hof heeft aan de hand van dit bedrag de door de deskundige als percentages van het subtotaal vastgestelde aanvullende kosten opnieuw berekend, en komt daarbij tot de volgende opstelling:

Onvoorzien/opslag etc. 10% € 1.245,30

Algemene bedrijfskosten 5 % € 622,65

Algemene bouwplaatskosten 5 % € 622,65

Winst & Risico 4 % € 498,12

B.T.W. 21 %
€ 2.615,13

Totaal € 5.603,85

Het toewijsbare bedrag komt daarmee op € 18.056,85.

11. Het hof ziet geen aanleiding om de in eerste aanleg ten laste van [appellante] uitgesproken kostenveroordeling te vernietigen. Hoewel een lager bedrag wordt toegewezen dan in eerste aanleg gaat het nog steeds om een aanzienlijk bedrag. De rechtbank heeft in verband daarmee ook terecht de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste van [appellante] gebracht. Dit betekent dat Grief IX in het principale appel faalt. Hetzelfde geldt voor grief X in het principale appel: de aan de reconventionele vordering door [appellante] gestelde voorwaarde dat in conventie geen bedrag zal worden toegewezen, is ook in hoger beroep niet in vervulling gegaan.

12. De slotsom is, dat het eindvonnis van 28 januari 2015 zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de onder 3.1. van het dictum van dat vonnis gegeven veroordeling tot betaling van een bedrag van € 33.956,88, welke zal worden vernietigd voor zover daarbij een hoger bedrag (van de hoofdsom) is toegewezen dan € 18.056,85. Laatstgenoemd bedrag is dus door [appellante] verschuldigd aan [geïntimeerde 1] c.s.

13. Zoals het hof in zijn tussenarrest van 15 maart 2016 in punt 3.4 heeft overwogen, zal het vonnis in het vrijwaringsincident van 5 december 2012 worden vernietigd voor zover het de proceskostenveroordeling betreft; de proceskosten in het vrijwaringsincident zullen alsnog worden gecompenseerd.

14. [appellante] heeft in appel aanvullend gevorderd dat [geïntimeerde 1] c.s. zullen worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen zij ter voldoening aan het vonnis van de rechtbank reeds zullen hebben voldaan. Gezien het voorgaande is deze vordering slechts toewijsbaar voor zover [appellante] meer heeft betaald dan het bedrag van € 18.056,85 vermeerderd met de tot aan het moment van betaling over dit bedrag vervallen wettelijke rente, en vermeerderd met de toegewezen proceskosten in de hoofdzaak alsmede de daarover tot aan het moment van betaling over dit bedrag vervallen wettelijke rente. De wettelijke rente over hetgeen te veel is betaald is toewijsbaar vanaf de datum van betaling tot de datum van terugbetaling.

15. Partijen zijn in hoger beroep over en weer in het gelijk en in het ongelijk gesteld. Het geheel overziende acht het hof het redelijk, dat de proceskosten in hoger beroep, zowel in het principale als in het incidentele hoger beroep worden gecompenseerd, zodat elke partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt.

De beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis in het vrijwaringsincident van 5 december 2012 voor wat betreft de daarin uitgesproken kostenveroordeling, en bepaalt dat de kosten in het incident alsnog zullen worden gecompenseerd;

- vernietigt het eindvonnis van 28 januari 2015, voor zover daarbij onder 3.1. van het dictum een hoger bedrag in hoofdsom is toegewezen dan € 18.056,85;

- bekrachtig het eindvonnis van 28 januari 2015 voor het overige;

- veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. tot terugbetaling van hetgeen door [appellante] ter uitvoering van het eindvonnis van 28 januari 2015 meer is betaald, voor zover meer is betaald dan het bedrag van € 18.056,85 vermeerderd met de tot aan het moment van betaling over dit bedrag vervallen wettelijke rente, en vermeerderd met in eerste aanleg de toegewezen proceskosten in de hoofdzaak weer vermeerderd met de over die proceskosten tot aan het moment van betaling vervallen wettelijke rente; veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. voorts tot betaling van de wettelijke rente over hetgeen te veel is betaald vanaf de datum van betaling tot de datum van terugbetaling;

- compenseert de kosten van het principale en incidentele hoger beroep aldus, dat beide partijen daarvan de eigen kosten dragen;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, A.J.M.E. Arpeau en M. Flipse en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 oktober 2017 in aanwezigheid van de griffier.