ECLI:NL:GHDHA:2017:3230

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.188.998/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/481658/ HA ZA 15-117

arrest van 27 juni 2017

inzake

ITPS (Netherlands) B.V.,

gevestigd te Den Haag,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: ITPS,

advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag,

tegen

Intertrust (Curaçao) B.V.,

gevestigd te Willemstad, Curaçao,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Intertrust,

advocaat: mr. C.M. Reijnen te Amsterdam.

1.Het geding

1.1.

Bij exploot van 3 maart 2016 is ITPS in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 27 januari 2016. Bij memorie van grieven met producties heeft ITPS zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Intertrust de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. ITPS heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

1.2.

Vervolgens hebben partijen op 4 april 2017 de zaak doen bepleiten, ITPS door mrs. J.P. Koets en M.W.J. Ariëns, advocaten te Haarlem, en Intertrust door mr. S.M. Campmans, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

2.Beoordeling van het hoger beroep

2.1.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Grief I in het principaal appel klaagt dat de rechtbank de feiten incompleet heeft weergegeven. De grief faalt reeds omdat het de rechtbank vrij staat te volstaan met de vermelding van de feiten die zij nodig acht voor de beslechting van de zaak; de rechter is niet verplicht om alle vaststaande feiten in zijn uitspraak te vermelden. Voor zover de grief de strekking heeft erover te klagen dat de rechtbank met de niet-vermelde feiten geen of onvoldoende rekening heeft gehouden bij een of meer van haar beslissingen, kan deze klacht zo nodig aan de orde komen bij de beoordeling van de tegen die beslissing(en) gerichte grieven.

2.2.

Onder 2.5. heeft de rechtbank vastgesteld dat ITPS en de rechtsvoorgangster van Intertrust op 8 mei 2002 een managementovereenkomst (hierna: de overeenkomst) hebben gesloten en daaruit een aantal bepalingen geciteerd, waaronder artikel 4.3. Uit de in de memorie van grieven (onder 4.9.) en de memorie van antwoord in het principaal appel/ grieven in het incidenteel appel (onder 9) geciteerde en ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep overgelegde volledige tekst van dit artikel blijkt dat dit citaat niet volledig is. Partijen verschillen daarover niet van mening. Het hof zal bij de beoordeling van deze zaak het vonnis op dit punt verbeterd lezen. Voor het overige staan de door de rechtbank vastgestelde feiten niet ter discussie en zal ook het hof hiervan uitgaan.

2.3.

Het gaat in deze zaak – kort samengevat – om het volgende.

a. ITPS is een onderneming die zich bezig houdt met een internationale belastingadvies-. praktijk en het beheer van vennootschappen in de trustbranche. ITPS is enig aandeelhouder van ITPS (Antilles) N.V., welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhouder is van ITPS (BVI) Ltd.

b. Intertrust is een wereldwijde marktleider in de trustsector en op het gebied van corporate services.

c. Intertrust is op verzoek van ITPS sinds 29 september 1998 bestuurder van ITPS (Antilles) N.V. en behartigt sindsdien de belangen van ITPS op Curaçao, Aruba en Tortola. Op grond van de onder 2.2. genoemde overeenkomst heeft Intertrust sinds 2002 alle vennootschaps-rechtelijke compliance verplichtingen verzorgd voor ITPS (Antilles) N.V. en ITPS (BVI) Ltd. en hun klantvennootschappen.

d. Bij brief van 28 juni 2013 heeft ITPS de overeenkomst opgezegd met ingang van 1 januari 2014. In die brief heeft ITPS opgemerkt dat de management fee op grond van de overeenkomst weliswaar tot 31 december 2013 verschuldigd zal zijn, maar dat na die datum op Intertrust nog wel de verplichting rust alle jaarrekeningen- en aangifteverplichtingen over 2013 af te ronden.

e. Op dit punt is tussen partijen vervolgens een verschil van mening ontstaan.

f. Partijen zijn vanaf juli 2013 in overleg getreden over de afwikkeling van de overeenkomst. g. Tussen partijen heeft zich een mailwisseling ontwikkeld en hebben zich de gebeurtenissen voorgedaan zoals door de rechtbank vastgesteld onder 2.9. tot en met 2.17. van het bestreden vonnis.

h. Per 1 januari 2014 heeft The United Trust Company N.V. (hierna: United) de directie van ITPS (Antilles) N.V., ITPS (BVI) Ltd. en de bijbehorende klantvennootschappen overgenomen.

i. Op 3 januari 2014 heeft de overdracht van de dossiers door Intertrust aan United plaatsgevonden. Daarbij is geconstateerd dat een aantal dossiers ontbrak en een aantal dossiers niet compleet was. Partijen hebben van deze constatering een door beide partijen geparafeerde en ondertekende verklaring opgemaakt (productie 22, Bijlage 1 bij de inleidende dagvaarding).

2.4.

In eerste aanleg heeft ITPS – samengevat en na vermeerdering van eis – in conventie gevorderd:

veroordeling van Intertrust tot betaling aan ITPS van

a. $ 298.000 aan verbeurde boetes, te vermeerderen met een boete van $ 1.000 voor iedere dag dat de overtreding van het bepaalde bij artikel 4.3. van de overeenkomst voortduurt, te rekenen vanaf 1 oktober 2014;

b. $ 133.000 aan schadevergoeding;

c. € 2.585 aan schadevergoeding;

d. $ 28.900 als onterecht door Intertrust ontvangen van Parelpark Investment Holdings N.V. (hierna: Parelpark),

alles met rente en kosten.

Intertrust heeft in reconventie – samengevat – gevorderd veroordeling van ITPS tot betaling van:

a. $ 64.503 ter zake van fee over 2013 uit hoofde van de overeenkomst;

b. $ 53.377,39 ter zake van gefactureerde werkzaamheden,

alles met rente en kosten.

2.5.

De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van ITPS in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank ITPS veroordeeld om aan Intertrust een bedrag van $ 64.503 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 9 mei 2014 tot de dag van voldoening en € 1.565,32 aan buitengerechtelijke kosten, onder compensatie van de proceskosten.

2.6.

In hoger beroep heeft ITPS het gevorderde in conventie onder b. verminderd tot $ 84.532. Zij heeft toegevoegd de vordering tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan, zijnde $ 67.826,33 (hoofdsom) en € 9.525,32 ( (proces) kosten).

2.7.

In het principaal appel is, ook in hoger beroep, de kern van het geschil of Intertrust in de nakoming van haar verplichting de dossiers ordelijk en compleet over te dragen toerekenbaar is tekortgeschoten en daarmee boetes verbeurd heeft en schadevergoeding is verschuldigd (de grieven II en III in het principaal appel). De verwijten die ITPS Intertrust in dit kader maakt zijn:

A. de overdracht heeft drie dagen te laat plaatsgevonden, niet op 31 december 2013, maar pas op 3 januari 2014;

B. de overdracht op 3 januari 2014 was incompleet (er ontbraken stukken);

C. Intertrust heeft niet aan de 80% norm voldaan op 15 januari 2014. Onder 4.43. van de memorie van grieven heeft ITPS dit nader ingevuld met de opmerking dat zij heeft geconstateerd dat door Intertrust

- geen concepten waren aangeleverd en dat er zelfs helemaal niets voor wat betreft 2013 was ingeboekt;

- ook niets was ingeboekt ten aanzien van een aantal plankvennootschappen;

- een groot aantal jaarrekeningen over voorgaande jaren niet was opgesteld;

- alle dossiers tot en met 2012 niet af waren;

- geen aangiftes winstbelasting waren ingediend;

- diverse klantdossiers ontbraken of incompleet waren.

Intertrust heeft deze stellingen betwist.

2.8.

In geval een partij (in deze zaak ITPS) zich beroept op de verbeurte van boetes en de gehoudenheid schadevergoeding te voldoen door de wederpartij (in deze zaak Intertrust) omdat deze laatste toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenissen uit de tussen partijen geldende overeenkomst, is het aan de partij die zich beroept op deze rechtsgevolgen (in deze zaak ITPS) voldoende gemotiveerd te stellen wat de overeenkomst inhoudt en op welke wijze de wederpartij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Bij betwisting rust ook de bewijslast – en daarmee het bewijsrisico – op deze partij.

2.9.

De vraag wat de inhoud is van de overeenkomst tussen partijen dient te worden beantwoord aan de hand van het zogenoemde “Haviltex-criterium”. Daarbij komt het niet alleen aan op de tekst van de overeenkomst, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs daaraan konden toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs over en weer op grond van elkaars verklaringen en gedragingen mochten verwachten.

2.10.

Tussen partijen is niet in geschil dat zij in het kader van de afwikkeling van de samenwerking in overleg zijn getreden over de wijze en het tijdstip waarop Intertrust de dossiers aan ITPS/ United zou overdragen, ter invulling van artikel 4.3. van de overeenkomst.

2.11.

Met betrekking tot de te late overdracht (niet op 31 december 2013, maar eerst op 3 januari 2014) stelt ITPS zelf zich in de memorie van grieven op het standpunt dat [de directeur van ITPS] namens haar tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard dat hij op 24 december 2013 bij Intertrust is geweest en dat tijdens deze bespreking door Intertrust is aangegeven dat “zij nog niet klaar waren met de overdracht van de dossiers” en “omdat ze nog wat tijd nodig hadden, wij afgesproken hebben op 3 januari 2014 de dossiers op te halen.”

Uit deze afspraak, zoals weergegeven in de verklaring van [de directeur van ITPS] ter comparitie, heeft Intertrust redelijkerwijs mogen opmaken dat de overeenkomst de dossiers aan te leveren op 31 december 2013 in zoverre was aangepast dat deze datum is veranderd in 3 januari 2014. Als ITPS daarbij had willen vasthouden aan 31 december 2013 als fatale datum vanaf welke boetes zouden worden verbeurd, had het op haar weg gelegen dit kenbaar te maken toen partijen de afspraak maakten de dossiers over te dragen op 3 januari 2014. Het hof laat hierbij dan nog in het midden of aanlevering van de dossiers na 31 december 2013 op zichzelf tot verbeurte van contractuele boetes had kunnen leiden, hetgeen Intertrust gemotiveerd heeft weersproken.

Dat (i) ITPS ondanks haar instemming met overdracht op 3 januari 2014 vasthield aan haar (in haar visie bestaande) aanspraak op boetes vanaf 31 december 2013 en dat (ii) Intertrust dat had behoren te begrijpen, heeft ITPS onvoldoende toegelicht. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is niet begrijpelijk dat Intertrust uit de door ITPS zelf aangehaalde uitlatingen iets anders had kunnen en moeten afleiden dan dat de aanvankelijk overeengekomen overdracht op 31 december 2013 was achterhaald door de feitelijke situatie en vervangen door een overeengekomen overdracht op 3 januari 2014. In zoverre is dan ook geen sprake van een tekortkoming.

Het bewijsaanbod onder 4.24. van de memorie van grieven wordt gepasseerd, reeds omdat het irrelevant is. Ook als partijen aanvankelijk 31 december 2013 als fatale termijn hebben beschouwd, is dit achterhaald door de daarna gemaakte, nadere afspraak. Ditzelfde geldt voor het bewijsaanbod onder 4.41. van de memorie van grieven voor zover dit aanbod op deze stelling betrekking heeft.

2.12.

Met betrekking tot de incomplete aanlevering van dossiers en het niet voldoen aan de 80% norm beroept ITPS zich op de nadere overeenkomst tussen partijen waarbij partijen afspraken hebben gemaakt over de afwikkeling van de samenwerking. Intertrust heeft de door ITPS gestelde uitleg van die nadere overeenkomst gemotiveerd betwist. Intertrust betwist dat zij zich zou hebben verbonden de voor 80% voltooide jaarrekeningen 2013 van de cliëntvennootschappen uiterlijk op 15 januari 2014 aan United aan te leveren, en de dossiers van de cliëntvennootschappen uiterlijk 31 december 2013 (later verzet naar 3 januari 2014) compleet aan te leveren. Bij conclusie van antwoord heeft Intertrust aangevoerd dat de overeenkomst tussen partijen niet meer inhield dan dat het geheel van dossiers voor 80% compleet diende te zijn op het moment van overdracht, hetgeen iets anders is dan 80% per dossier of dat alle jaarrekeningen voor 80% gereed zouden zijn. Zij betwist gemotiveerd dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die zij wel op zich heeft genomen.

2.13.

ITPS onderbouwt haar uitleg van de nadere overeenkomst met de volgende stukken.

a. het door ITPS opgemaakte gespreksverslag (opgenomen in een e-mail d.d. 6 augustus 2013) van een bespreking tussen partijen op 16 juli 2013, waarin onder andere is opgenomen:

“Gelukkig waren we het over onderstaande zaken wel eens.

2. Inventarisering werkzaamheden per vennootschap

Aangehecht tref je de klantenlijst met de status aan die wij van jullie hebben ontvangen. Wij spraken hierover het volgende af:

ATC (
hof: lees: Intertrust) maakt alle dossiers tot en met 2012 sowieso volledig af. Dat wil zeggen alle compliance dossiers en alle jaarrekeningen en aangiften worden tot en met 2012 afgerond door ATC.

ATC levert in goed onderling overleg begin januari 2014 alle (jaarrekening)dossiers 2013 volledig ingeboekt aan bij United Trust, zodat United Trust relatief eenvoudig de jaarrekeningen 2013 en aangiften 2013 kan afronden.”

b. het door ITPS opgemaakte gespreksverslag, gezonden per mail van 7 oktober 2013, van een bespreking tussen partijen op 27 september 2013, waarin onder andere is opgenomen:

“1.
Jaarrekeningen 2013

Je gaf aan dat jullie de jaarrekeningen van alle klantvennootschappen van ITPS (Antilles) N.V. voor 80% af zullen maken. (…) United Trust (gaat) akkoord met een fee van USD 33,468, mits ATC (hof: lees: Intertrust) alle 2013 jaarrekeningen voor 80% aanlevert (…).

Mochten de 2013 jaarrekeningen niet voor 80% worden aangeleverd door ATC dan hebben wij het recht om bovengenoemde fee afspraak te herzien.

(Hof: als antwoord van Intertrust:)De 80% is mijn inschatting over het geheel. In een aantal gevallen zal 95% van de informatie beschikbaar zijn (minus een laatste bankafschrift bijv.) en in andere gevallen zal er substantiële deelnemings informatie niet voorhanden zijn , buiten de invloed van ATC om, en zal wellicht 60 of 70% van de informatie beschikbaar zijn voor overdracht. Het lijkt me praktisch niet doenlijk om per geval te beoordelen of aan de 80% norm is voldaan en ik denk dat we hier pragmatisch mee om moeten gaan. ATC zal alle beschikbare informatie geordend, inzichtelijk en compleet overdragen en committeert zich er aan dit naar eer en geweten te doen. Graag verneem ik of je hiermee akkoord gaat.

2.
Jaarrekeningen 2012

Aangehecht tref je onze checklist aan. (…) Mocht ATC nog andere informatie nodig hebben van ons/de klant voor eind oktober, dan ontvang ik voor 5 oktober graag een lijst van ATC, zodat wij er voor zorg kunnen dragen dat jullie de informatie voor 31 oktober hebben.

(Hof: als antwoord van Intertrust:)Bijgaand een overzicht met missende informatie / aanvullingen per vennootschap die benodigd zijn voor het opstellen van de 2012 jaarrekeningen. (…)

4.
Overdracht dossiers

Wij gaan akkoord met de door jullie voorgestelde procedure (…) De fysieke overdracht van de dossiers zal uiterlijk op 31 december 2013 moeten zijn afgerond. De voor 80% voorbereide jaarrekeningen moeten uiterlijk op 15 januari 2013 zijn aangeleverd bij United Trust.”

c. Een mail van ITPS aan Intertrust van 31 oktober 2013, waarin onder andere is opgenomen:

“Mochten de 2013 jaarrekeningen niet voor 80% worden aangeleverd door ATC dan hebben wij het recht om bovengenoemde fee afspraak te herzien. Echter, zoals je al had aangegeven zal ATC alle beschikbare informatie geordend, inzichtelijk en compleet overdragen en committeert zich er aan dit naar eer en geweten te doen.”

d. Een mail van ITPS aan Intertrust van 4 november 2013 waarin onder meer is opgenomen:

“Het bedrag ad USD 64.603 zal naar [Intertrust] worden overgemaakt binnen 5 werkdagen nadat jullie alle dossiers (inclusief de voor 80% voorbereide jaarrekeningen en de compliance dossiers) aan United Trust hebben overgedragen.”

e. Uitlatingen per e-mail van [naam 1] van United Trust.

2.14.

Intertrust heeft hiertegenover bij wege van verweer gewezen op de volgende stukken.

f. Een e-mail van Intertrust aan ITPS van 15 oktober 2013 waarin onder andere is opgenomen:

“(…) Zoals in beide meetings gesteld, blijft ATC van mening dat zij geen verplichting heeft de 2013 jaarrekeningen op te stellen, noch daar praktisch toe in staat is, wanneer zij contractueel geen directeur meer is van de vennootschappen. (…) Wat wel de verplichting is van ATC, is het afdoende bijhouden, ordenen, rangschikken en boekingsklaar maken van de input voor het lopende boekjaar voor zover zij binnenkomen in de vorm van transacties, bankafschriften, informatie over deelnemingen, besluiten, balansen uit voorgaande jaren, etc. Deze informatie zal ons inziens zo’n 80% van het werk beslaan en ATC committeert zich er aan om deze informatie zo compleet en secuur mogelijk over te dragen.”

g. De reactie van Intertrust zoals verwerkt in de e-mail van 7 oktober 2013 van ITPS aan Intertrust
(Hof: de mail die hiervoor onder b. is geciteerd)

“(…) De 80% is mijn inschatting over het geheel. In een aantal gevallen zal 95% van de informatie beschikbaar zijn (minus een laatste bankafschrift bijv.) en in andere gevallen zal er substantiële deelnemings informatie niet voorhanden zijn , buiten de invloed van ATC om, en zal wellicht 60 of 70% van de informatie beschikbaar zijn voor overdracht.”

h. Een e-mail van Intertrust aan ITPS van 22 oktober 2013 waarin onder meer is opgenomen:

“We blijven het helaas structureel oneens over de interpretatie van de managementovereenkomst inzake de verplichting voor het opstellen van de 2013 jaarrekeningen. Iedere ATC verplichting houdt op per einde contract 31.12.13 en dit houdt tevens in dat er voorbij deze datum geen werkzaamheden meer kunnen worden verlangd. Gezien de aard van de jaarrekeningen, deze worden afgerond en geformaliseerd in het jaar volgend op het boekjaar, zal een gedeelte van de werkzaamheden voorbij deze datum vallen. Dit is buiten de macht van ATC om en kan ook niet als de verantwoordelijkheid van ATC worden gezien.(…)”

i. Een e-mail van Intertrust aan ITPS van 30 oktober 2013 waarin onder meer is opgenomen:

“(…) We blijven het oneens over het afmaken van de jaarrekeningen over 2013 en ik denk dat onze standpunten hieromtrent genoegzaam bekend zijn (…) Het probleem betreft de 2013 jaarrekeningen en dan specifiek de informatie over de deelnemingen waarvoor wij afhankelijk zijn van ITPS. Dat is het meest frappante aan de zaak.”

j. Een e-mail van Intertrust aan ITPS van 5 november 2013 waarin onder andere is opgenomen:

“(…) Met betrekking tot de betaal momenten wilde ik het volgende voorstellen: deze week de eerste betaling a US 68,370. Op de 13e december zullen wij de files aan United laten zien zodat zij kunnen bevestigen dat deze compleet en ordelijk zijn en daarmee aan het 80% criterium zullen voldoen. Zoals besproken is deze 80% geen exacte berekening maar zal het een combinatie zijn van de ene helemaal compleet en een andere slechts 60% aangezien daar nog een substantieel stuk externe informatie nog niet beschikbaar is (…)”

Intertrust heeft hieraan toegevoegd dat de 80% norm niet kan inhouden dat Intertrust voor 80% in haar systemen ingeboekte jaarrekeningen diende aan te leveren. Intertrust is met een dergelijke verplichting op geen enkel moment akkoord gegaan. Zoals zij op 15 oktober 2013 ook al aan ITPS heeft geschreven, hanteert United een ander softwarepakket dan Intertrust en zou het niet zinvol zijn als Intertrust gegevens in haar systeem zou inboeken, die United na de overdracht opnieuw in haar eigen systeem zou moeten inboeken. Daarom heeft Intertrust aangegeven dat het haar zinvoller leek de informatie geordend aan te leveren, hetgeen zij heeft gedaan, aldus Intertrust.

2.15.

De onder 2.13.a. tot en met d. genoemde stukken betreffen geen verklaringen en gedragingen van Intertrust, maar zijn voornamelijk de eenzijdige weergave door ITPS van hetgeen zij als uitkomst van de gesprekken wenst te zien of heeft gezien. Dat Intertrust zich daar niet toe wenste te verbinden blijkt genoegzaam uit de door haar geciteerde e-mails en haar verweer.

Uit de door ITPS geciteerde passages volgt met name niet dat partijen het erover eens waren dat Intertrust de
jaarrekeningenvoor 80% moest hebben
opgestelden evenmin dat tot het aan te leveren werk ook het
inboekenbehoorde. In de van Intertrust afkomstige teksten wordt immers gesproken over het
boekingsklaarmaken en wordt telkens weersproken dat het opstellen van de jaarrekeningen tot de werkzaamheden behoort. Intertrust geeft aan dat zij alles geordend zal aanleveren, waarmee volgens Intertrust het werk gemiddeld voor 80% is gedaan.

Tegenover het gemotiveerde verweer van Intertrust heeft ITPS haar stellingen dat Intertrust zich toch heeft verbonden in de door haar, ITPS, voorgestane zin, onvoldoende onderbouwd. De verklaringen van [naam 1] van United kunnen niet als onderbouwing dienen omdat zij geen betrekking hebben op de afspraken tussen ITPS en Intertrust. Daarnaast bevatten deze verklaringen naast de constatering dat op 3 januari 2014 in sommige gevallen geen dossiers zijn ontvangen (hetgeen vast staat) alleen een door United gemaakte aanname aan de hand van een Excel-bestand en een tegenvallende verwachting dat er veel meer werkzaamheden openstonden dan zou blijken uit de List to do.

ITPS heeft voorts gesteld dat Intertrust niet heeft gehandeld in overeenstemming met hetgeen in de branche gebruikelijk is, hetgeen Intertrust bij conclusie van antwoord in conventie gemotiveerd heeft betwist. Tegenover die betwisting heeft ITPS verzuimd nader te specificeren op welke gebruiken zij zich beroept en wat die gebruiken meebrengen in de verhouding tussen partijen. Aldus heeft zij dit beroep onvoldoende onderbouwd.

Een en ander betekent dat aan de stellingen van ITPS met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst voorbij wordt gegaan. De bewijsaanbiedingen van ITPS onder 4.41.en 4.48. van de memorie van grieven worden gepasseerd omdat deze niet voldoende zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde feitelijke stellingen.

2.16.

Het hof constateert dat duidelijk is dat er tussen partijen overeenstemming over bestond dat Intertrust aan ITPS/ United de zich onder Intertrust bevindende dossiers zou aanleveren op 3 januari 2014. ITPS heeft haar stelling dat de door Intertrust op die datum overgelegde dossiers, buiten hetgeen is aangetekend op de hierna te noemen verklaring, niet voldeden aan hetgeen op grond van de gemaakte afspraken mocht worden verwacht, onvoldoende geconcretiseerd. De stellingen van ITPS hierover zijn te vaag en te algemeen. Daarbij is mede van belang dat in een mail van United aan ITPS van 14 november 2013 na een bezoek van United aan Intertrust is opgemerkt dat “de dossiers die wij (
hof: lees: United) hebben doorgenomen er keurig uit zagen en dat zowel de Accounting (ordners) als de Corporate dossiers heel overzichtelijk zijn ingedeeld.” Voorts is van belang dat mr. Koets ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard dat ITPS de ordners heeft gekregen, waarin per klantvennootschap de akte van oprichting, aandeelhoudersovereenkomsten alsmede bankafschriften zaten. Hij heeft hieraan toegevoegd dat de ordners redelijk compleet waren in die zin dat de relevante stukken per vennootschap erin zaten en dat dat er op zich netjes uit zag.

Daarnaast is op 3 januari 2014 namens ITPS de onder 2.3.h. genoemde verklaring ondertekend door [de directeur van ITPS] . In deze verklaring wordt van een aantal dossiers vastgesteld dat zij incompleet zijn en van een aantal dossiers dat zij ontbreken. Met betrekking tot deze documenten en dossiers wordt in het document vermeld dat zij “in de loop van de volgende week” aangeleverd zullen worden. Vast staat dat de wel aanwezige dossiers (zowel complete als incomplete) door ITPS/ United zijn meegenomen. Van ITPS mocht worden verwacht dat zij, in het licht van deze verklaring en tegenover de gemotiveerde uiteenzetting van Intertrust van het gebeuren op 3 januari 2014 - inhoudende dat partijen aan de hand van een checklist de dossiers stuk voor stuk hebben beoordeeld en nog openstaande punten hebben afgelopen – specifieker zou hebben aangegeven wat er naderhand alsnog mis bleek te zijn met de dossiers. Het bewijsaanbod onder 5.52. van de memorie van grieven wordt gepasseerd als te vaag, omdat het onvoldoende is betrokken op voldoende geconcretiseerde feitelijke stellingen.

Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is duidelijk geworden dat ITPS met de term “(in)geboekt” heeft gedoeld op digitale inboeking van het materiaal, maar dat zij deze verwachting in de besprekingen tussen partijen ooit voldoende expliciet heeft gemaakt en dat Intertrust daarmee heeft ingestemd, is gesteld noch gebleken. Overigens is dit een nieuw feit dat eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren is gebracht, hetgeen naar het oordeel van het hof in strijd is met de eisen van de goede procesorde, zodat er ook om die reden aan voorbij dient te worden gegaan.

2.17.

Met betrekking tot de gestelde gebreken aan het werk over de jaren van vóór 2013 heeft Intertrust bij wege van verweer aangevoerd dat (i) zij afhankelijk is van ITPS en haar cliëntvennootschappen voor wat betreft het aanleveren van de benodigde gegevens, (ii) zij in oktober een lijst heeft aangeleverd met een opsomming van informatie die zij nog van ITPS moest krijgen, (iii) zij die gegevens pas in een laat stadium heeft gekregen en (iv) zij al het mogelijke heeft gedaan om die informatie om te werken tot de jaarrekeningen over de nog niet afgesloten boekjaren tot en met 2012 en (v) zij uiteindelijk op 3 januari 2014 de cliëntdossiers gemiddeld voor 80% compleet heeft aangeleverd. ITPS heeft onvoldoende betwist dat zij aan Intertrust niet alle gegevens, benodigd voor het uitvoeren van de werkzaamheden betreffende de jaren vóór 2013, tijdig heeft aangeleverd. Dit betekent dat het hof er van uit moet gaan dat Intertrust in sommige dossiers onvoldoende informatie heeft gehad om die dossiers compleet aan te leveren. Tegen die achtergrond kon ITPS in redelijkheid niet verlangen dat Intertrust desondanks alle dossiers 100% compleet zou aanleveren. Dat er aan de dossiers wat betreft de jaren vóór 2013 meer ontbrak dan is te relateren aan een ontbreken van door ITPS zelf aan te leveren gegevens, heeft ITPS niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld. ITPS heeft immers tegenover de gemotiveerde betwisting van Intertrust de gestelde tekortkomingen onvoldoende geconcretiseerd door niet te specificeren welke dossiers onvolledig waren en wat daaraan precies ontbrak, terwijl dat wel van haar verwacht mocht worden. In het licht van (i) de mail van United aan ITPS van 14 november 2013 (ii) de door Intertrust beschreven en door ITPS niet voldoende betwiste gang van zaken op 3 januari 2014 en (iii) de ondertekende verklaring van 3 januari 2014, die erop wijzen dat de dossiers in beginsel in orde waren, zij het dat er nog enkele zaken nageleverd moesten worden, waartoe een afspraak is gemaakt, had dat te meer op haar weg gelegen. De invulling van haar klachten zoals hiervoor weergegeven onder 2.7. ten derde is dan ook te vaag omdat de klachten niet zijn gerelateerd aan concrete dossiers en duidelijk is dat niet alle dossiers gebreken vertoonden.

2.18.

ITPS heeft voorts gesteld dat de door Intertrust opgestelde List to do 2013 op basis waarvan United haar werkzaamheden heeft geoffreerd, achteraf en in werkelijkheid niet juist en veel omvangrijker is, waardoor Intertrust United op het verkeerde been heeft gezet, maar ook deze stelling heeft zij onvoldoende nader gemotiveerd. Van ITPS had mogen worden verwacht dat zij zou hebben gepreciseerd wat een volledige opgave zou hebben ingehouden, op welke punten de onjuistheid betrekking had en waarom dit leidt tot de conclusie dat Intertrust toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens ITPS.

2.19.

ITPS heeft ten slotte opgemerkt dat Intertrust sowieso is tekortgeschoten in haar verplichting om “alle” dossiers aan United over te dragen.

Dienaangaande geldt, zoals onder 2.16. is overwogen, dat vast staat dat partijen op 3 januari 2014 gezamenlijk hebben vastgesteld dat een aantal dossiers of onderdelen van dossiers ontbrak en dat zij bij die gelegenheid hebben afgesproken dat de ontbrekende stukken zouden worden aangeleverd in de loop van de volgende week. Daarmee hebben partijen een nadere overeenkomst gesloten ten aanzien van de ontbrekende stukken, welke echter niet meer is uitgevoerd omdat Intertrust haar verplichtingen is gaan opschorten nadat ITPS Intertrust niet betaalde.

2.20.

Het beroep van Intertrust op opschorting is terecht. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden geoordeeld dat geen sprake is van enige toerekenbare tekortkoming van Intertrust op 3 januari 2014. Dat betekent dat voor ITPS geen grond bestond de door haar binnen 5 dagen na 3 januari 2014 aan Intertrust te verrichten betaling van $ 64.503 op te schorten, zodat zij, door dit wel te doen, in verzuim geraakte. Gelet op dit verzuim heeft Intertrust haar verplichting het restant van de dossiers aan te leveren terecht opgeschort. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat geen grond bestaat voor de verbeurte van boetes, of het toewijzen van een schadevergoeding aan ITPS, en dat ITPS daarentegen wel verplicht was de management fee van $ 64.503 te betalen en dat deze verplichting ook opeisbaar was.

ITPS heeft nog aangevoerd dat de verplichting dit bedrag te voldoen niet op haar rustte, maar op ITPS (Antilles) N.V. Hierop zien grief V en een deel van de toelichting op grief IV in het principaal appel. Dit verweer wordt verworpen reeds omdat ITPS (in de persoon van haar bestuurder [de directeur van ITPS] ) in een onbetwiste mail van 12 november 2013 boven de handtekening van ITPS heeft vermeld “eind deze week zullen wij de USD 64.503 overmaken (…)”. ITPS heeft aldus zelf aangegeven dat zij het restant van de management fee aan Intertrust zal betalen. Bovendien was ITPS de contractspartij van Intertrust bij de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht zodat ook uit dien hoofde de onder die overeenkomst bestaande betalingsverplichtingen op ITPS rustten. Dat Intertrust dit anders had moeten begrijpen, heeft ITPS niet (voldoende) gesteld. Het hof verwijst ook naar hetgeen hierna onder 2.26 zal worden overwogen.

2.21.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er toe dat de grieven II, III, V en de toelichting op grief IV, voor zover deze betrekking heeft op de verschuldigdheid van de betaling van de managementfee door ITPS, in het principaal appel falen.

Het bewijsaanbod onder 4.32. wordt gepasseerd omdat er tussen partijen geen verschil van mening over bestaat dat niet alle dossiers zijn overgelegd.

2.22.

Met grief IV in het principaal appel richt ITPS zich voorts tegen de afwijzing van haar vordering tot betaling van $ 28.900 als onterecht door Intertrust ontvangen van Parelpark.

2.23.

Deze grief faalt ook. Niet is gesteld of gebleken dat er tussen partijen een contractuele grondslag bestaat voor de doorbetaling van enig door Intertrust van Parelpark ontvangen bedrag. ITPS beroept zich op ongerechtvaardigde verrijking, maar hiervan is geen sprake. Voor zover Parelpark ten onrechte aan Intertrust heeft betaald wat zij aan ITPS moest voldoen, is Parelpark jegens ITPS niet gekweten en kan ITPS Parelpark aanspreken tot betaling. Dat dit van ITPS niet kan worden gevergd of dat Parelpark geen verhaal zou bieden, heeft ITPS niet onderbouwd. In zoverre is geen sprake van verarming. Voor zover Intertrust ten onrechte een bedrag heeft ontvangen van Parelpark dat Parelpark niet verschuldigd was kan Parelpark zich jegens Intertrust beroepen op onverschuldigde betaling en is Intertrust gehouden dit bedrag aan Parelpark terug te betalen. In zoverre is geen sprake van verrijking. Anders dan ITPS stelt, kan het beroep op verrekening dat Intertrust heeft gedaan ten aanzien van dit bedrag niet worden gezien als erkenning van verschuldigdheid. Dit beroep op verrekening, dat Intertrust heeft gedaan onder 84 e.v. van de conclusie van antwoord, kan immers niet anders worden opgevat dan als subsidiair verweer voor zover de rechtbank oordeelt dat de vorderingen van ITPS toewijsbaar zijn.

2.24.

De grieven VI in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel richten zich tegen de vaststelling van de rechtbank dat het door Intertrust in reconventie gevorderde bedrag van $ 53.377,39 aan gefactureerde bedragen niet is inbegrepen in de fixed management fee van 2013 (grief VI in het principaal appel) en tegen de afwijzing van het gevorderde bedrag omdat niet ITPS, maar ITPS (Antilles) B.V. respectievelijk ITPS (BVI) Ltd. de debiteur zijn. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.25.

Met betrekking tot de vraag of het gefactureerde bedrag al dan niet was inbegrepen in de fixed fee overweegt het hof het volgende. Uit de verklaring van [naam 2] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep dat afspraken voor extra werkzaamheden waar afzonderlijk voor zou worden betaald (buiten de fixed fee om) altijd schriftelijk zijn gemaakt en dat toestemmingen schriftelijk werden gedaan, volgt genoegzaam dat ook in de visie van ITPS naast de fixed fee ruimte bestond voor het in rekening brengen van additionele bedragen, mits schriftelijk vastgelegd. Dit sluit aan bij de tekst van artikel 3.3. van de overeenkomst.

Intertrust heeft de verklaring van [naam 2] niet betwist. Dat betekent dat het gevorderde bedrag alleen kan worden toegewezen voor zover dit wordt ondersteund door schriftelijke bescheiden als bedoeld in de verklaring van [naam 2] of wordt erkend door ITPS. Van deze laatste situatie is sprake. [de directeur van ITPS] heeft tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank verklaard dat het klopt dat ITPS opdracht heeft gegeven voor de liquidaties, waarvan Intertrust in reconventie betaling vordert. In die situatie verzetten de redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat een beroep wordt gedaan op het vereiste van schriftelijke vastlegging. Uit de door ITPS overgelegde productie 22 bij dagvaarding, bijlage 2, blijkt dat Intertrust aan liquidatiefees $ 11.500,- en $ 6.833,50, in totaal $ 18.383,50, in rekening heeft gebracht. Deze bedragen zijn als zodanig niet bestreden, zodat dit bedrag in beginsel toewijsbaar is. In zoverre slaagt de grief in het incidenteel appel. Voor het overige faalt deze grief, nu Intertrust haar vordering voor het deel dat deze bedragen te boven gaat, tegenover de gemotiveerde betwisting van ITPS, niet voldoende heeft onderbouwd.

Het subsidiaire verweer van ITPS dat de in rekening gebrachte bedragen alle vallen onder de nadere overeenkomst ter afwikkeling van de relatie tussen partijen, faalt. ITPS beroept zich voor deze afspraak op haar mail van 15 oktober 2013. Weliswaar stelt [naam 3] in die mail dat Intertrust in een aantal gevallen bereid is afstand te doen van onder andere nog te factureren managementfees bij liquidaties, maar dit is geen onvoorwaardelijke toezegging. Immers, hij koppelt deze opmerking aan het niet-acceptabel zijn van een substantiële inhouding over de managementfees over 2013 daarbovenop. Hierop heeft ITPS bij mail van 4 november 2013 een eindbedrag voorgesteld, waarop Intertrust bij mail van 5 november 2013 heeft gemaild dat zij met betrekking tot de definitieve fees bepaling / afrekening een voorbehoud wil opnemen voor onder andere liquidaties. Hierop heeft ITPS inhoudelijk niet meer gereageerd bij haar mail van 12 november 2013, zodat het hof met de rechtbank van oordeel is dat dergelijke werkzaamheden voor vergoeding in aanmerking komen.

2.26.

Rest nog de vraag of ITPS debiteur is, dan wel uitsluitend haar (klein)dochtervennootschappen ITPS (Antilles) B.V. en ITPS (BVI) Ltd.. Die vraag beantwoordt het hof in het voordeel van Intertrust. ITPS is immers de opdrachtgever en wederpartij van Intertrust als opdrachtnemer bij de overeenkomst en uit dien hoofde (op grond van artikel 7:405 BW) aansprakelijk voor de betaling van de op grond van de overeenkomst verschuldigde beloning. De stelplicht dat partijen een van de wet afwijkende afspraak hebben gemaakt, rust op ITPS. Zij heeft daartoe een beroep gedaan op de tekst van artikel 3 van de overeenkomst. Uit deze tekst volgt echter niet dat Intertrust (slechts) aanspraken op betaling zou hebben jegens ITPS (Antilles) N.V. en/of ITPS (BVI) Ltd. Evenmin blijkt dat ITPS bij het aangaan van de overeenkomst is opgetreden (al dan niet: mede) namens laatstgenoemde vennootschappen en dat zij deze vennootschappen zou hebben gebonden. Additionele verklaringen of gedragingen van partijen waaruit kan worden opgemaakt dat partijen zijn overeengekomen dat Intertrust niet jegens ITPS gerechtigd zou zijn tot betaling voor haar diensten, zijn onvoldoende gesteld of gebleken. Dat er jarenlang is afgerekend via betaling door voornoemde vennootschappen doet er op zichzelf niet aan af dat Intertrust betalingsaanspraken heeft jegens haar contractuele wederpartij ITPS. Het bewijsaanbod onder 2.8. van de memorie van antwoord in het incidenteel appel wordt gepasseerd omdat het te vaag is – want onvoldoende betrokken op voldoende geconcretiseerde feitelijke stellingen.

Grief VI in het principaal appel faalt. De grief in het incidenteel appel slaagt. Het gevorderde bedrag is toewijsbaar tot $ 18.383,50. ITPS heeft de gevorderde rente als zodanig niet betwist, zodat ook deze toewijsbaar is. Naast de wettelijke rente vordert Intertrust ook buitengerechtelijke incassokosten “conform het besluit buitengerechtelijke incassokosten”. Nu Intertrust haar stelling dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt onvoldoende heeft geadstrueerd, zal het hof die vordering afwijzen.

2.27.

De grieven in het principaal appel falen, behalve voor zover ITPS de hoogte van het door Intertrust in reconventie gevorderde bedrag met succes bestrijdt. De grief in het incidenteel appel slaagt. Dat betekent dat het bestreden vonnis vernietigd moet worden voor zover daarin in de reconventionele vordering tot betaling van $ 53.377,39 geheel is afgewezen en de proceskosten in reconventie zijn gecompenseerd; de vordering van Intertrust zal alsnog worden toegewezen tot een bedrag van $ 18.383,50. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.

Nu ITPS in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld in het principaal appel en in het incidenteel appel zal zij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in beide appellen en in de kosten in eerste aanleg in reconventie. Nu het pleidooi voornamelijk betrekking heeft gehad op het principaal appel zal het hof het pleidooi in het incidenteel appel waarderen op 0,5 punt.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 27 januari 2016, doch uitsluitend voor zover de rechtbank in reconventie het meer of anders gevorderde geheel heeft afgewezen en de proceskosten in reconventie heeft gecompenseerd;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige;

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt ITPS tot betaling aan Intertrust van $ 18.383,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 januari 2014;
veroordeelt ITPS in de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg, tot op heden begroot op 3.552,50 aan salaris advocaat;
veroordeelt ITPS in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Intertrust tot op heden begroot in het principaal appel op € 5.213,-- aan verschotten en € 4.893,50 aan salaris advocaat en in het incidenteel appel op € 1.631,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in principaal appel en incidenteel appel meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, H.M. Wattendorff en S. Veling, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juni 2017 in aanwezigheid van de griffier.