Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.175.515/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/418522/ HA ZA 13-189
arrest van 17 januari 2017
inzake
1. [appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. Holland-Jeruzalem Management Company B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. Stichting Sebag-Ardon,
gevestigd te Rotterdam,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] , dan wel ieder afzonderlijk: [appellant 1] , HJMC en Sebag-Ardon, dan wel HJMC c.s. (appellanten sub 2 en 3 gezamenlijk);
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
tegen
Multiquest N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Multiquest,
advocaat: mr. E.J. Heijnen te Rotterdam.
Het verdere verloop van het geding
1.1.
Op 2 augustus 2016 heeft het hof een tussenarrest gewezen in deze zaak. Voor de loop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat tussenarrest, waarin de zaak naar de rol is verwezen voor het nemen van een akte door partijen.
1.2.
Ingevolge het tussenarrest heeft [appellanten] een akte na tussenarrest genomen en vervolgens heeft Multiquest gereageerd bij antwoordakte na tussenarrest.
1.3
Ten slotte hebben partijen de (aanvullende) stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest van 2 augustus 2016 is overwogen en beslist.
2.2.
Het dictum van het eindvonnis luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“3.1. veroordeelt [appellant 1] en Holland-Jeruzalem hoofdelijk om aan Multiquest te betalen
een bedrag van € 6.144.535,-- te vermeerderen met de contractuele rente van 6% per jaar
vanaf 1 januari 2013, zulks binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis,
3.2.
veroordeelt, indien [appellant 1] en/of Holland-Jeruzalem in gebreke blijven volledig
uitvoering te geven aan de veroordeling onder 3.1., [appellant 1] tot het doen van vestigen van
een recht van hypotheek met in begrip van een pandrecht op de in de hypotheekakte
genoemde goederen, conform de als productie 16 bij dagvaarding gevoegde concept
hypotheekakte alsmede het verstrekken van een volmacht conform de als productie 17 bij dagvaarding gevoegde concept notariële volmacht, te verlijden door een door Multiquest aan te wijzen notaris, alsmede tot medewerking aan iedere daarvoor benodigde (rechts)handeling, met een inschrijving van € 7.145.000,—, vermeerderd met de contractueel overeengekomen rente van 6% vanaf de dag der dagvaarding, boete en kosten met een maximum van € 2.143.500,--, totaal € 9.228.500,--, waarbij de kosten voor het vestigen van dit recht van hypotheek door Multiquest zullen worden gedragen, op de navolgende onroerende zaken:
- de onroerende zaak, staande en gelegen aan de [adres 1] , [kadastrale aanduiding 1] ,
---- -het aandeel van [appellant 1] in de onverdeelde helft van de onroerende zaken, staande en
gelegen aan de [adres 2] , [kadastrale aanduiding 2] ,
- ---- ---- de onroerende zaak, staande en gelegen aan de [adres 3] ,
[kadastrale aanduiding 3] , zulks binnen tien dagen na betekening van dit vonnis,
(…)
3.5.
bepaalt, indien [appellant 1] in gebreke mocht blijven volledig uitvoering te geven aan
enige (rechts)handeling met betrekking tot de veroordeling onder 3.2., dat dit vonnis,
waarbij [appellant 1] tot bovengenoemde medewerking aan de veroordeling onder 3.2, is
veroordeeld, dezelfde kracht heeft als de hypotheekakte waarvan het concept is overgelegd als productie 16 bij dagvaarding, conform het bepaalde in artikel 3:300 lid 1 BW, waarbij wordt bepaald dat het gaat om een inschrijving in de daartoe bestemde openbare registers op de navolgende onroerende zaken:
- de onroerende zaak, staande en gelegen aan de [adres 1]
, [kadastrale aanduiding 1] ,
- het aandeel van [appellant 1] in de onverdeelde helft van de onroerende zaken, staande en gelegen aan de [adres 2] , [kadastrale aanduiding 2] ,
- de onroerende zaak, staande en gelegen aan de [adres 3] , [kadastrale aanduiding 3]
2.3.
In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat ingevolge artikel 3:301 lid 2 BW verzet, hoger beroep en cassatie tegen een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel moeten worden ingeschreven in de registers, bedoeld in artikel 433 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Een akte tot vestiging van een hypotheek dient op grond van de artikelen 3:89 jo 3:98 BW gelijk gesteld te worden met de leveringsakte.
2.4.
[appellanten] heeft erkend het hoger beroep niet te hebben doen inschrijven in het in artikel 433 Rv bedoelde register. Dat betekent dat het hoger beroep voor zover het klachten betreft die zich richten tegen oordelen die betrekking hebben op het gedeelte van de uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering of vestiging bestemde akte niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dat wordt niet anders omdat de rechtbank in het dictum heeft opgenomen dat het vonnis dezelfde kracht heeft als de hypotheekakte, nu, gelet op de verwijzing in dit dictum naar art. 3:300 lid 1 (bedoeld is: lid 2) BW, de kennelijke strekking van die veroordeling is dat het vonnis in de plaats treedt van de akte.
2.5.
Voor niet-ontvankelijkheid is geen plaats voor zover het beroep zich richt tegen oordelen die geen betrekking hebben op de delen van de uitspraak die ten grondslag liggen aan de bedoelde veroordeling.
2.6.
Het onder 2.4. bedoelde gedeelte van de uitspraak betreft het hiervoor onder 2.2. als 3.5. weergegeven dictum dat – kort gezegd – inhoudt dat het vonnis in de plaats zal komen van de hypotheekakte, indien [appellant 1] en/of Holland-Jeruzalem in gebreke blijven aan de veroordeling onder 3.1. te voldoen en [appellant 1] in gebreke blijft de hypotheek te verstrekken. Dit dictum heeft alleen betrekking op [appellant 1] in persoon.
2.7.
Zoals [appellanten] zelf samenvat zijn de grieven er alle op gericht de vorderingen van Multiquest in hoger beroep alsnog bij gebrek aan het bestaan van rechtsgrondslagen (kort gezegd: geen perfecte overeenkomsten, nietige c.q. vernietigde overeenkomsten) afgewezen te krijgen. Dat betekent dat als één van de grieven slaagt de overeenkomst tot geldlening dan wel de borgtocht dan wel beide wegvallen waarmee ook de verplichting voor [appellant 1] om de hypotheek te vestigen wegvalt en daarmee de bepaling dat het vonnis in de plaats treedt van de hypotheekakte in de lucht komt te hangen. Dat betekent dat, voor zover het [appellant 1] in persoon betreft, de grieven onlosmakelijk zijn verbonden met het gedeelte van de uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot vestiging van de hypotheek bestemde akte. Deze onlosmakelijke verbondenheid betekent dat het hoger beroep ook voor zover het zich niet direct richt tegen het bedoelde gedeelte van de uitspraak, maar wel gericht is tegen de grondslag waarop dit berust, voor zover dit [appellant 1] in persoon betreft, niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
2.8.
Het subsidiaire betoog van [appellanten] dat er geen aanleiding bestaat om de bepaling van artikel 3:301 BW, die op verzuim van inschrijving de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid stelt en een beperkte strekking heeft, uit te breiden tot een geval dat door de wettekst niet wordt bestreken, wordt verworpen, omdat zo’n geval zich hier niet voordoet. .
2.9.
Allereerst heeft de wetgever in artikel 3:89 jo 3:98 BW de akte tot vestiging van een hypotheek gelijk gesteld met de leveringsakte. In zoverre is geen sprake van een geval dat door de wettekst niet wordt bestreken. Verder raken, zoals hiervoor is uiteengezet, de grieven rechtstreeks de verplichting voor [appellant 1] om een hypotheek te vestigen en daarmee de bepaling in het dictum dat het vonnis in de plaats van de hypotheekakte treedt. Bij dit alles is van belang dat het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW ertoe strekt ertoe de betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste zekerheid zoveel mogelijk te waarborgen. Met de inschrijvingseisen voor gewone rechtsmiddelen dient strikt te worden omgegaan (HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:ZA7611 en HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7615). Ook bij het recht van hypotheek gaat het om het belang van de betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid. Hierbij moet bedacht worden dat het voorschrift van 3:301 1id 2 BW een eenvoudige formaliteit behelst, zodat het naleven daarvan voor de aanlegger niet bezwaarlijk is. Voor het buiten beschouwing laten van de niet-inschrijving op grond van de redelijkheid en billijkheid bestaat geen grond.
2.10.
Er bestaat echter geen aanleiding ook HJMC c.s. niet-ontvankelijk te verklaren. HJMC en Sebag-Ardon treden immers op als afzonderlijke partijen, die niet betrokken zijn bij de veroordeling tot hypotheekverstrekking. Het hof zal derhalve de grieven bespreken voor zover het hoger beroep op deze partijen betrekking heeft.
2.11.
De door de rechtbank in het vonnis van 30 oktober 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. [appellant 1] is enig bestuurder van HJMC. Enig aandeelhouder van HJMC is Sebag-Ardon. Enig bestuurder van Sebag-Ardon is [appellant 1] .
b. 0p 20 januari 2006 hebben Multiquest, HJMC en [appellant 1] een overeenkomst gesloten (productie 3 bij dagvaarding), met de bepalingen zoals door de rechtbank in het vonnis van 30 oktober 2013 geciteerd onder 2.2.
c. Op 20 januari 2006 is door Multiquest en [appellant 1] , als managing director van HJMC, voorts ondertekend een “loan agreement schedule 1” (productie 4 bij dagvaarding) als bedoeld in artikel 1.2 van de hiervoor onder b. genoemde overeenkomst, met de bepalingen zoals door de rechtbank in het vonnis van 30 oktober 2013 geciteerd onder 2.3. (de eerste geldleningsovereenkomst). Voorts is op die datum een “loan agreement schedule 2” ondertekend door dezelfde partijen met de bepalingen zoals door de rechtbank geciteerd onder 2.4. van het vonnis van 30 oktober 2013 (de tweede geldleningsovereenkomst).
d. Op enig moment (kort) voor 5 januari 2013 heeft [appellant 1] aan Multiquest een (door zijn advocaat opgesteld) concept “overeenkomst van geldlening tevens akte van verpanding” tussen HJMC en Multiquest (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie – hierna: de Overeenkomst [appellant 1] ) doen toekomen. In dat concept staat onder meer:
“
Nemen het volgende in overweging
Nemen het volgende in overweging
1. Schuldeiser (hof: Multiquest) en Schuldenaar (hof: HJMC) hebben in 2007 diverse geldleningovereenkomsten gesloten uit hoofde waarvan in totaal een hoofdsom is verschuldigd door Schuldenaar aan Schuldeiser van € 4.125.000,-.
2. Schuldenaar is met de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de diverse
geldleningen jegens Schuldeiser in verzuim geraakt.
3. Partijen wensen de gevolgen van genoemd verzuim en de opeisbaar geworden leningen in der minne op te lossen en hebben daartoe onderhavige overeenkomst gesloten.
Partijen komen het volgende overeen:
1. Schuldeiser en Schuldenaar stellen vast dat per datum ondertekening van deze Overeenkomst Schuldenaar aan Schuldeiser een hoofdsom van € 4.125.000,- schuldig is op basis van de diverse leningen vanaf 2006, gelijk Schuldenaar voornoemde hoofdsom als schuld jegens de Schuldeiser erkent, hierna te noemen: de Lening.
2. Schuldeiser is bereid om de thans opeisbare Lening ten gunste van Schuldenaar verder te lenen voor een bepaalde tijd tot 1 januari 2016, onder handhaving van de zekerheden uit 2006 en uitbreiding daarvan zoals in deze Overeenkomst is bepaald. (….)”
e. Op zaterdag 5 januari 2013 hebben Multiquest, vertegenwoordigd door [naam] (hierna: [vertegenwoordiger Multiquest] ), en HJMC, vertegenwoordigd door [appellant 1] , in het Novotel in Rotterdam, in het bijzijn van [medewerkster van Multiquest] (medewerkster van Multiquest), en V. van Heeswijk, notaris (hierna: de notaris), een “overeenkomst van geldlening tevens akte van verpanding” ondertekend (productie 7 bij dagvaarding – hierna: de Overeenkomst). Relevante passages in deze overeenkomst zijn:
“
Nemen het volgende in overweging
Nemen het volgende in overweging
1. Schuldeiser (hof: Multiquest) en Schuldenaar (hof: HJMC) hebben in 2006 vier geldleningen gesloten en in overeenkomsten vastgelegd (hierna “Geldleningen”(...)) uit hoofde waarvan in totaal een hoofdsom is verschuldigd door Schuldenaar aan Schuldeiser van € 4.145.000,-, een en ander onder privé borgstelling van de heer M. [appellant 1] voor hoofdsom en rente.
2. Schuldenaar is met de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Geldleningen jegens Schuldeiser in verzuim geraakt en erkent dat hij dientengevolge per 31 december 2012 schuldig is aan hoofdsom het bedrag van € 4.145.000,- (hierna “Hoofdsom”) (...).
3. Partijen erkennen de gevolgen van genoemd verzuim en de opeisbaar geworden Geldleningen, in totaal de Hoofdsom en hebben aldus onder handhaving van genoemde geldleningsovereenkomsten vastgesteld dat hun actuele onderlinge rechtsverhoudingen uit hoofde van voornoemde geldleningsovereenkomsten zijn als volgt:
Vaststelling:
1. Schuldeiser en Schuldenaar stellen vast dat per datum ondertekening van deze Overeenkomst Schuldenaar aan Schuldeiser de Hoofdsom schuldig is op basis van de Geldleningen, gelijk Schuldenaar voornoemde Hoofdsom, alsmede nader te noemen rente als opeisbare schuld jegens Schuldeiser erkent (hierna “Lening”).
2. Schuldenaar verzoekt om de Lening te continueren voor een bepaalde tijd tot 1 januari 2016. Schuldeiser heeft in het verleden de opeisbare Lening niet uitgewonnen, maar behoudt zich wel uitdrukkelijk het recht voor op grond van het voortdurende verzuim, daartoe vóór 1 januari 2016 over te gaan.
3. Partijen komen, in tegenstelling tot hetgeen daaromtrent in de overeenkomsten is bepaald, overeen, dat 6% rente heeft te gelden vanaf de data van het verstrekken van de Geldleningen in 2006. Ook vanaf l januari 2013 zal 6% rente per kalenderjaar verschuldigd zijn, steeds per kwartaal achteraf te betalen op de laatste dag van elk kwartaal (hierna “Vervaldag”). Indien niet tijdig rente is betaald, dan wordt dit per de vervaldag bij de verschuldigde hoofdsom opgeteld. (..)
f. Eveneens op zaterdag 5 januari 2013 en in het bijzijn van voornoemde personen
hebben Multiquest, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger Multiquest] , en [appellant 1] , in het Novotel een “akte van
borgtocht” ondertekend (productie 8 bij dagvaarding). Relevante passages in deze akte zijn thans nog:
“IN AANMERKING NEMENDE DAT:
a. Tussen Leninggever (hof: Multiquest) enerzijds en Holland-Jeruzalem Management Company B.V. (“Schuldenaar”) (...) zijn meerdere overeenkomsten van geldlening (“Leningen”) gesloten in het kader van de koop en verkoop van de aandelen in het kapitaal van RTC Zamoçs Sp z.o.o. De inhoud van de Leningen en de daaruit voor de Schuldenaar voortvloeiende verplichtingen zijn vastgelegd in een overeenkomst die in kopie aan deze akte is gehecht, hierna “Kredietakte”;
b. Borg (hof: [appellant 1] ) is bereid om zich tot het in hierna genoemd maximumbedrag borg te stellen voor Schuldenaar ten behoeve van Leninggever voor al hetgeen Schuldenaar nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn aan Leninggever.
PARTIJEN ZIJN HET VOLGENDE OVEREENGEKOMEN
1. Borg verklaart zich bij deze jegens Leninggever onvoorwaardelijk borg te stellen voor de nakoming van alle verbintenissen voortvloeiend uit de Kredietakte en al hetgeen Leninggever van Schuldenaar heeft te vorderen, uit welke andere hoofde dan ook, echter tot geen hoger bedrag dan EUR 4.145.000,-- aan hoofdsom te vermeerderen met ten hoogste EUR 3.000.000,-- aan rente (...), te vermeerderen met rente, boete en kosten als bedoeld in artikel 7:856 BW.
2. Borg verbindt zich indien Schuldenaar haar verplichtingen jegens Leninggever geheel of gedeeltelijk niet nakomt, op schriftelijk verzoek van Leninggever, binnen zeven dagen aan Leninggever te betalen al hetgeen Leninggever volgens haar opgave van Schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben. Indien Borg hieraan niet voldoet, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in (…)
11. Borg zal op eerste schriftelijk verzoek ten gunste van Leninggever voldoende aanvullende zekerheid stellen voor de volledige nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze borgtocht. (..)
(handgeschreven en deels onleesbaar, hof) goedschrift (..)
Tot meerdere zekerheid van zijn borgstelling verleent [appellant 1] , thans handelend als enig bestuurder van de Stichting Sebag-Ardon (..) pandrecht op alle aandelen in het kapitaal van Holland-Jeruzalem management Company B.V. (…) en verleent in elke hoedanigheid die hij bezit onherroepelijk volmacht aan elk personeelslid van Notariskantoor Van Heeswijk cs om de akte te verlijden bij Van Heeswijk Notarissen N.V.”
g. De “overeenkomst van geldlening tevens akte van verpanding” is op 7 januari 2013 geregistreerd.
h. In de periode vanaf 5 januari 2013 23:23 uur tot en met 9 januari 2013 is er door partijen en de notaris (per e-mail) gecorrespondeerd. In deze mailwisseling heeft [appellant 1] zich - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat wat in de op 5 januari 2013 ondertekende overeenkomsten staat niet is wat partijen zijn overeengekomen, althans niet is wat hij heeft bedoeld overeen te komen.
i. Bij aangetekende brief en per fax van 9 januari 2013 (productie 9 bij dagvaarding)
heeft Multiquest aan HJMC onder andere geschreven dat zij vaststelt dat HJMC in verzuim verkeert en dat zij uit de correspondentie met notaris Van Heeswijk alsmede uit correspondentie met [appellant 1] van 5 en 6 januari opmaakt dat HJMC niet meer bereid is om de verplichtingen zoals die voortvloeien uit de overeenkomst van geldlening tevens verpanding, zoals deze zaterdag 5 januari jl is ondertekend, na te komen. Voor zover verzuim niet reeds is ingetreden heeft Multiquest verzocht en voor zover noodzakelijk gesommeerd het haar toekomende bedrag ad € 6.146.966,-- binnen 7 dagen na dagtekening van deze brief aan haar te hebben overgemaakt..
Voorts heeft Multiquest aan HJMC als schuldeiser van de vordering op [appellant 1] meegedeeld dat aan laatstgenoemde heden middels aangetekende brief mededeling wordt gedaan van het
door Multiquest verkregen pandrecht op dit vorderingsrecht en overige vorderingsrechten
van HJMC op [appellant 1] . Zij heeft er op gewezen dat HJMC niet langer inningsbevoegd is en iedere betaling van [appellant 1] aan HJMC mitsdien niet bevrijdend zou worden gedaan.
j. Bij aangetekende brief en per fax van 9 januari 2013 (productie 10 bij dagvaarding) heeft Multiquest aan [appellant 1] een vergelijkbare mededeling gedaan.
k. Op 11 januari 2013 heeft Multiquest ten laste van [appellant 1] op (zijn aandeel in) drie
onroerende zaken conservatoir beslag doen leggen. Op 15 januari 2013 heeft Multiquest ten
laste van [appellanten] onder de ING Bank conservatoir beslag doen leggen. (producties 11-
14 bij dagvaarding).
2.12.
In deze procedure vordert Multiquest in conventie (samengevat) dat [appellant 1] en HJMC hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 6.144.535,00, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen rente van 6% vanaf 1 januari 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, zulks binnen 5 dagen na betekening van het vonnis, alsmede dat voor zover zij in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen zekerheidsrechten worden gevestigd zoals in de dagvaarding nader omschreven; met kosten.
In reconventie heeft [appellanten] opheffing gevorderd van de gelegde beslagen.
2.13.
De rechtbank heeft – na bewijslevering – de vordering in conventie toegewezen.
De vordering in reconventie is afgewezen. Zoals hiervoor is overwogen dient [appellant 1] in persoon niet-ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep. De veroordeling door de rechtbank van [appellant 1] staat daarmee vast.
2.14.
Kern van het geschil is ook in hoger beroep – voor zover nog van belang – of HJMC gehouden is tot nakoming van de overeenkomst van geldlening tevens akte van verpanding van 5 januari 2013 en of Sebag-Ardon en HJMC dientengevolge gehouden zijn pandrechten op de aandelen in HJMC respectievelijk RTC Zamosc Sp. z.o.o. te (doen) vestigen.
2.15.
Met grief I richt HJMC c.s. zich tegen de door de rechtbank in het vonnis van 30 oktober 2013 (hierna het tussenvonnis) geformuleerde bewijsopdracht. In deze bewijsopdracht heeft de rechtbank [appellanten] toegelaten tot het tegenbewijs van het voorshands bewezen geachte feit dat partijen zijn overeengekomen dat Multiquest het recht heeft op grond van het voortdurende verzuim (het hof begrijpt:) van HJMC vóór 1 januari 2016 over te gaan tot uitwinning van de opeisbare lening.
2.16.
Uitgaande van het door Multiquest door het overleggen van een onderhandse akte (die tussen partijen dwingende bewijskracht heeft) geleverde bewijs, heeft de rechtbank terecht en op goede gronden [appellanten] toegelaten tot tegenbewijs. Het hof begrijpt uit grief I en de toelichting daarop dat HJMC c.s. hier ook niet over klaagt. De klacht van HJMC c.s. komt er op neer dat de rechtbank de bewijsopdracht te eng heeft geformuleerd. Het hof begrijpt de klacht bovendien zo (en zo heeft Multiquest het ook begrepen) dat HJMC c.s. voorstaan dat de rechtbank [appellanten] zou hebben toegelaten tot het bewijs van zijn stellingen.
Zo begrepen miskent de grief dat artikel 157 lid 2 Rv voorschrijft dat de inhoud van een tussen partijen opgemaakte onderhandse akte tussen partijen dwingend bewijs oplevert (behoudens tegenbewijs). Multiquest heeft een onderhandse akte overgelegd, waarvan de authenticiteit door [appellanten] niet is bestreden, de rechtbank heeft deze akte terecht en op goede gronden als uitgangspunt genomen nu deze dwingend bewijs oplevert en terecht het door [appellant 1] te leveren bewijs omschreven als tegenbewijs. Pas als [appellant 1] met het tegenbewijs het vermoeden had ontzenuwd dat er sprake was van voortdurend verzuim van HJMC op grond waarvan Multiquest het recht had om over te gaan tot uitwinning, lag de vraag of de vordering opeisbaar was en HJMC in verzuim verkeerde weer open en dan was het aan Multiquest geweest om dat te bewijzen, waarna [appellant 1] kon bewijzen dat van opeisbaarheid geen sprake was. Om deze reden zal het hof HJMC c.s. niet tot bewijs toelaten, voor zover zij met grief I voorstaat dat zij wordt toegelaten te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat Multiquest niet tot uitwinning kon overgaan totdat de verkoop van het Poolse winkelcentrum en het project in Graz hebben plaatsgevonden. Zolang het bewijsvermoeden dat HJMC in verzuim verkeerde niet is ontzenuwd, is daarvoor geen aanleiding. Daar komt bij dat HJMC c.s. deze stellingen niet heeft onderbouwd met concrete verklaringen of gedragingen van Multiquest waaruit HJMC c.s. redelijkerwijs heeft kunnen afleiden dat de overeenkomst zo moest worden opgevat als HJMC c.s. nu voorstaat. Die onderbouwing had temeer mogen worden verwacht nu de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen noch de Overeenkomst [appellant 1] ook maar enige aanwijzing bevat dat het onderwerp van de uitgestelde opeisbaarheid tot de inhoud van die overeenkomst behoort. Het bewijsaanbod onder 4.4. wordt verworpen omdat het onvoldoende is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen. Grief I faalt.
2.17.
Grief II klaagt over de wijze waarop de rechtbank het geleverde tegenbewijs heeft gewaardeerd. HJMC c.s. meent dat onvoldoende is gebleken van de totstandkoming van een perfecte overeenkomst met de door Multiquest gestelde inhoud. Uit de toelichting komt naar voren dat het niet zozeer gaat om de waardering door de rechtbank van de gehoorde getuigen, maar vooral om het passeren van het verweer van [appellanten] dat er bij [appellanten] geen sprake was van een wil die was gericht op het aangaan van de Overeenkomst. Wil en verklaring verschillen van elkaar en dat had duidelijk moeten zijn voor Multiquest, aldus HJMC c.s. Daarbij was essentieel dat Multiquest de vordering niet zou kunnen opeisen voor het moment dat er tot verkoop van het project c.q. de projecten zou zijn overgegaan.
2.18.
Dienaangaande geldt het volgende.
De bewijswaardering van de rechtbank is gericht op de vraag of [appellanten] het vermoeden heeft kunnen ontzenuwen dat partijen zijn overeengekomen wat in de tekst van de Overeenkomst is vermeld. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellanten] niet geslaagd is in dit bewijs. Daarbij is met name van belang dat V.J.A.J.C. van Heeswijk, notaris, als getuige heeft verklaard: “de artikelen (zijn) niet alle ten gronde doorgenomen. Wel is materieel gesproken over de inhoud van de overeenkomst, met name hebben partijen gesproken over veranderingen en wijzigingen ten opzichte van het eerste concept.” De getuige kan zich niet meer herinneren of er uitdrukkelijk is gesproken over artikel 2 van de akte. Voorts heeft de getuige verklaard: “Er is een concept geweest van [appellanten] dat aan mij gegeven is door Multiquest met het verzoek daarnaar te kijken. Daar heb ik Multiquest mondeling over geadviseerd en dat heeft geleid tot een tweede concept van Multiquest. Zo heb ik ook afzonderlijk met [appellant 1] gesproken over de tekst.”
Deze verklaring ondersteunt de verklaring van [vertegenwoordiger Multiquest] en niet die van [appellant 1] . In deze verklaring, die is afgelegd door een derde die geen enkel eigen belang heeft bij de Overeenkomst, is geen enkele aanleiding besloten voor het oordeel dat partijen niet zijn overeengekomen wat in de tekst van de Overeenkomst is neergelegd.
2.19.
Voor zover HJMC c.s. in de memorie van grieven benadrukt dat zij iets anders wilde dan hetgeen in de overeenkomst is neergelegd, namelijk dat de vordering niet opeisbaar zou zijn voor het moment dat er tot verkoop van het project c.q. de projecten zou zijn overgegaan, en dat Multiquest dat wist, geldt – met inachtneming van de betwisting door Multiquest – het volgende.
2.20.
Gesteld dat bij HJMC c.s. de wil ontbrak om overeen te komen dat HJMC in verzuim was met de nakoming van haar verplichtingen omdat de vordering pas opeisbaar zou zijn op het moment dat er tot verkoop van het project c.q. projecten zou zijn overgegaan, dan kan daarop jegens Multiquest geen beroep worden gedaan. Multiquest heeft in de gegeven omstandigheden, aangenomen en mogen aannemen dat de verklaring van HJMC c.s. strookte met haar eigen verklaring in de overeenkomst wat betreft de opeisbaarheid en het verzuim van HJMC c.s. Die omstandigheden zijn het uitgebreide doornemen van de tekst van de overeenkomst, zoals blijkt uit de verklaring van [vertegenwoordiger Multiquest] als getuige, gesteund door de verklaring van notaris Van Heeswijk. Voorts heeft [appellant 1] de niet opeisbaarheid van de leningen niet opgenomen in de Overeenkomst [appellant 1] . Indien deze voorwaarde voor hem zo essentieel was, had het voor de hand gelegen dat [appellant 1] dit met zoveel woorden in het door zijn advocaat opgestelde concept had laten opnemen. Dit heeft [appellant 1] niet gedaan; de considerans van zijn concept vermeldt juist dat de Schuldenaar in verzuim is geraakt. Dat Multiquest de wil van HJMC c.s. om te verklaren dat de vorderingen niet opeisbaar waren uit dit concept had kunnen opmaken wordt daarom verworpen. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – kan de wetenschap van Multiquest omtrent de bedoeling van HJMC c.s. evenmin worden afgeleid uit het feit dat sinds 2006 geen aflossingen op de geldlening zijn gedaan, geen rentebetalingen hebben plaatsgevonden en Multiquest geen aanmaningen heeft gestuurd, gelet op het hiervoor al genoemde feit dat in de Overeenkomst [appellant 1] is bepaald dat HJMC met de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de diverse geldleningen jegens Schuldeiser in verzuim is geraakt. Daaruit blijkt immers dat HJMC c.s. zich ervan bewust moet zijn geweest dat zij haar verplichtingen niet nakwam . Andere feiten en omstandigheden waaruit kan blijken dat Multiquest wist dat de wil van HJMC c.s. niet was gericht op de totstandkoming van de Overeenkomst zijn gesteld noch gebleken.
De e-mail van [appellant 1] van 6 januari 2013, waarin staat dat de privéborg niet mag worden aangesproken zolang de twee projecten niet zijn verkocht, heeft Multiquest, gelet ook op de hiervoor genoemde omstandigheden, niet behoeven op te vatten als een uiting van HJMC c.s. dat de vorderingen niet opeisbaar waren voordat de projecten waren verkocht. Zij heeft de zin opgevat als een uiting van vrees dat de borg zou worden aangesproken, zoals ook blijkt uit het antwoord van [vertegenwoordiger Multiquest] bij e-mail van 6 januari 2013 dat het niet zijn intentie is om [appellant 1] kaal te plukken. De woorden “daar komen we alsdan wel uit” in diezelfde e-mail van [vertegenwoordiger Multiquest] wijzen er eveneens op dat Multiquest uit coulance tegenover HJMC c.s. niet direct de vordering zou opeisen of de zekerheden innen, maar daar met [appellant 1] wel uit zou komen Daaruit kan dus niet worden afgeleid dat Multiquest redelijkerwijze moest begrijpen dat de vorderingen niet opeisbaar waren. Grief II faalt.
2.21.
Grief III richt zich tegen rechtsoverweging 2.7. in het eindvonnis, waarin de rechtbank het verweer verwerpt van [appellant 1] dat de akte van borgtocht geen grond biedt voor de gevorderde zekerheden. Deze grief betreft uitsluitend de rechtsverhouding tussen Multiquest en [appellant 1] wiens appel niet-ontvankelijk is.
2.22.
Met grief IV richt HJCM c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat ook het beroep op bedrog of dwaling van [appellanten] moet stranden. Voor zover deze grief betrekking heeft op de borgtocht behoeft deze, op dezelfde grond als overwogen in 2.21. geen bespreking. Voor zover de grief betrekking heeft op de Overeenkomst geldt het volgende.
2.23.
Blijkens de toelichting op de grief legt HJMC c.s. aan het beroep op bedrog en aan het beroep op dwaling ten grondslag dat [vertegenwoordiger Multiquest] , op een vraag van [appellant 1] op 5 januari 2013, of het bij de te ondertekenen Overeenkomst ging om hetzelfde stuk dat hij eerder in december aan Multiquest had gegeven (hof: de Overeenkomst [appellant 1] ) positief heeft geantwoord, terwijl hij wist of behoorde te weten dat de opeisbaarheid van de leningen eerst na verkoop van het winkelcentrum in Polen en het project Graz een cruciaal punt betrof voor HJMC.
Multiquest heeft gemotiveerd betwist dat zij heeft gezegd dat er niet of nauwelijks afwijkingen waren. Zij voert aan dat de overeenkomsten gedurende geruime tijd (twee uur) in het bijzijn van notaris Van Heeswijk zin besproken en waar nodig zijn toegelicht. Dit laatste is door de notaris als getuige bevestigd. Op grond van deze gemotiveerde betwisting kan niet van de juistheid van het standpunt van HJMC c.s. worden uitgegaan. Bewijs is op dit punt niet aangeboden. Dat betekent dat grief IV faalt.
2.24.
De grieven I tot en met IV falen. Daarmee faalt ook grief V die op de voorgaande grieven voortbouwt. Grief VI die betrekking heeft op de proceskostenveroordeling heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
2.25.
[appellant 1] dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn hoger beroep. Wat HJMC c.s. betreft, falen de grieven. De bestreden vonnissen zullen wat HJMC c.s. betreft worden bekrachtigd. [appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
Het bewijsaanbod van HJMC c.s. in 5.1. memorie van grieven wordt gepasseerd allereerst omdat de daar genoemde stellingen zich deels niet lenen voor bewijslevering, voorts omdat zij voor het overige onvoldoende zijn geconcretiseerd en daarnaast omdat HJMC c.s. niet heeft toegelicht wat de in eerste aanleg reeds gehoorde getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan.
Beslissing
Het hof:
- verklaart [appellant 1] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 30 oktober 2013 en 1 april 2015;
- bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 30 oktober 2013 en 1 april 2015 voor zover deze HJCM c.s. betreffen;
- veroordeelt [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Multiquest begroot op € 5.160,-- aan verschotten, € 6.870,-- aan salaris voor de advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, M.M. Olthof en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 januari 2017 in aanwezigheid van de griffier.