ECLI:NL:GHDHA:2017:3092

Uitspraak

Rolnummer: 22-001880-17

Parketnummer: 10-750410-16

Datum uitspraak: 19 oktober 2017

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 april 2017 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Roemenië) op [geboortejaar] 1989,

[adres],

thans gedetineerd in de PI Zuid West - De Dordtse Poorten te Dordrecht.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 5 oktober 2017.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het hem primair ten laste gelegde veroordeeld – met een partiële vrijspraak van het ten laste gelegde bestanddeel ‘uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf’ tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

primair:
hij op of omstreeks 13 oktober 2016 te Europoort, gemeente Rotterdam, althans in Nederland tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, in de uitoefening van enig ambt of beroep , te weten zijn beroep van (vrachtwagen)chauffeur,

10 ( tien), althans één of meer perso(o)n(en) met de Albanese nationaliteit, althans van buitenlandse afkomst, - behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door, en/of

- uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland en/of een andere lidstaat van de Europese Unie en/of IJsland en/of Noorwegen en/of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of die ander (telkens) daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft/hebben verschaft terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die toegang of die doorreis en/of dat verblijf wederrechtelijk was, immers heeft hij, verdachte, tezamen en in vereniging met één of meer van zijn mededaders, althans alleen,

- bovengenoemde personen in (de laadruimte van) een door middel van een slot afgesloten, in werking zijnde koelwagen, vervoerd door Nederland, en/of

- een ticket aangeschaft voor de ferry (P&O Ferries) naar Groot-Brittannië, en/of

- ( met die personen in de koelwagen) naar het controlepunt van de Koninklijke Marechaussee gereden met als doel uit te reizen naar Groot-Brittannië, (aldus) het verblijf in Nederland en/of het transport en de doorreis door Nederland van die bovengenoemde pers(o)n(en) georganiseerd en/of gecoördineerd en/of gefaciliteerd, terwijl als gevolg hiervan levensgevaar voor een ander, te weten voornoemde 10 (tien), althans één of meer perso(o)n(en) met de Albanese nationaliteit, te duchten was.

subsidiair:
hij op of 13 oktober 2016 te Europoort, gemeente Rotterdam, althans in Nederland ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, in de uitoefening van enig ambt of beroep , te weten zijn beroep van (vrachtwagen)chauffeur,

- uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland en/of Groot-Brittannië en/of een andere lidstaat van de Europese Unie en/of IJsland en/of Noorwegen en/of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of die ander (telkens) daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft/hebben verschaft terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die toegang of die doorreis en/of dat verblijf wederrechtelijk was, immers heeft hij, verdachte, tezamen en in vereniging met één of meer van zijn mededaders, althans alleen,

- bovengenoemde personen in (de laadruimte van) een door middel van een slot afgesloten, in werking zijnde koelwagen, vervoerd door Nederland, en/of

- een ticket aangeschaft voor de ferry (P&O Ferries) naar Groot-Brittannië, en/of

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep – onder aanvulling van een bewijsmiddel - zal worden bevestigd.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee ten aanzien van de bewezenverklaring niet verenigt.

Vrijspraak van het bestanddeel ‘terwijl als gevolg hiervan levensgevaar voor een ander te duchten was’

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - kort weergegeven - aangevoerd dat niet bewezen is dat sprake was van levensgevaar en dat op dat onderdeel vrijspraak dient te volgen.

De advocaat-generaal heeft daar tegenover gesteld dat het vervoeren van personen in een koeltrailer met een temperatuur van 5 graden Celsius naar algemene ervaringsregels een levensgevaarlijke situatie oplevert.

Het hof ziet zich, nu zij een feit als omschreven in artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, bewezen acht, gesteld voor de vraag of van het behulpzaam zijn bij de doorreis door Nederland (naar Engeland), levensgevaar voor een ander (de ten laste gelegde tien gesmokkelde personen) te duchten was, zoals omschreven in het vijfde lid van voornoemd artikel. Dat betreft een strafverhogende omstandigheid waarvoor een gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.

Het hof stelt voorop dat het evident is dat aan het vervoeren van personen over de weg in een daarvoor niet bestemd transportmiddel, zoals in dit geval een koeltrailer, risico’s zijn verbonden. Zeker als de vervoerde personen het voertuig bij calamiteiten zoals brand, of een bootramp, niet zonder hulp kunnen verlaten, kunnen zich ernstige risico’s voordoen. Het ontbreken van veiligheidsvoorzieningen, onvoldoende ventilatie of een te hoge of juist te lage temperatuur, kunnen onder omstandigheden eveneens levensbedreigend zijn. Een recent voorbeeld waarop het hof hierbij het oog heeft, betreft een koelwagen waarin in augustus 2015, 71 gestikte vluchtelingen werden gevonden langs een Oostenrijkse snelweg.

De vraag die voor ligt is of de feiten en omstandigheden die bekend zijn geworden ten aanzien van het transport van de 10 personen in deze zaak, het oordeel kunnen dragen dat sprake was van ‘levensgevaar’ als bedoeld in artikel 197a, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht. In de memorie van toelichting waarbij artikel 197a Sr is gewijzigd, is over het begrip ‘levensgevaar’ het volgende

opgemerkt:

“Bij de redactie van deze omstandigheid is aansluiting gezocht bij de terminologie die gebruikelijk is voor misdrijven waardoor de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar wordt gebracht (zie bijvoorbeeld artikel 157 van het Wetboek van Strafrecht).”

Gelet hierop heeft het hof bij de invulling van het begrip ‘levensgevaar’ aansluiting gezocht bij de jurisprudentie over artikel 157 van het Wetboek van Strafrecht. Uit deze jurisprudentie volgt dat sprake is van levensgevaar als dit naar algemene ervaringsregels voorzienbaar moet zijn geweest.

Om in rechte het levensgevaar voor een ander als vaststaand te kunnen aannemen is in algemene zin vereist dat uit de inhoud van wettige bewijsmiddelen volgt dat dat levensgevaar daadwerkelijk te duchten was. Dit betekent dat het levensgevaar ten tijde van het behulpzaam zijn bij de doorreis door Nederland (naar Engeland) en gelet op de omstandigheden waaronder die doorreis plaatsvond – in casu bevonden zich in de koeltrailer 10 aanwezige personen - naar algemene ervaringsregels voorzienbaar moet zijn geweest (vgl. HR 17 februari 2009, LJN BG1653, NJ 2009, 120). Terzijde dient te worden opgemerkt dat voor een bewezenverklaring van het te duchten levensgevaar geen opzet is vereist, zodat niet van belang is dat de dader zelf dat gevaar wellicht niet heeft voorzien.

Het hof stelt de volgende feiten en omstandigheden vast en acht deze in dit verband ook van belang.

a. De Koninklijke Marechaussee heeft in Europoort bij een uitreiscontrole een tiental personen aangetroffen in de laadruimte van een koeltrailer. Deze uitreiscontrole vond plaats vlak voor het inschepen op de ferry voor een overtocht naar de Engelse plaats Hull;

b. Een overtocht van Europoort naar Hull duurt langer dan 10 uur. Tijdens de overtocht kan de chauffeur zich niet in de nabijheid van de koeltrailer bevinden;

c. De laadruimte van de koeltrailer was afgesloten en kon van binnenuit niet geopend worden;

d. De laadruimte van de koeltrailer had geen luchtgaatjes om de ruimte te ventileren;

e. De temperatuur van de laadruimte was ingesteld op 5 °C;

f. De temperatuur van de laadruimte kon vanuit de cabine noch vanuit de laadruimte zelf worden bijgesteld. Het betreft een automatisch systeem dat ervoor zorgde dat de laadruimte op een constante temperatuur van 5 °C bleef;

g. Uit verklaringen van de vervoerde personen kan worden opgemaakt dat zij op het moment van ontdekking door de Koninklijke Marechaussee zich circa 2 uur in de laadruimte bevonden;

h. Uit verklaringen van de vervoerde personen kan worden opgemaakt dat zij wisten dat zij de overtocht naar Engeland in een koeltrailer zouden maken. Deze personen hadden daarmee rekening gehouden met hun kleding. Een van deze personen heeft verklaard dat een organisator van het transport had gezegd dat zij vaker personen vervoerden met koelwagens en dat dit altijd goed ging;

i. Bij enkele personen werd bij ontdekking door de Koninklijke Marechaussee opgemerkt dat zij een versufte indruk maakten en het zichtbaar koud hadden. Door een aantal vervoerde personen is ook verklaard dat zij het erg koud hadden.

Anders dan de advocaat-generaal heeft betoogd is het hof er niet zonder meer van overtuigd dat uit de voornoemde feiten en omstandigheden volgt dat het levensgevaar ten tijde van de smokkel, naar algemene ervaringsregels voorzienbaar was, ook niet indien de lage temperatuur in onderling verband en samenhang met de overige genoemde omstandigheden (zoals de ventilatie) wordt bezien. Immers om de algemene ervaringsregels en de voorzienbaarheid van het gevolg goed te kunnen beoordelen en motiveren heeft het hof handvatten nodig die in het onderhavige dossier ontbreken. Onbekend is in hoeverre de fysieke verschijnselen die de Koninklijke Marechaussee bij de gesmokkelde personen heeft waargenomen, daadwerkelijke onderkoelingsverschijnselen betroffen, of deze personen door een arts of verpleegkundige zijn gezien en wat hun bevindingen daaromtrent waren en evenmin bevat het dossier een (deskundige) onderbouwing met betrekking tot de gevaren van onderkoeling van personen in een situatie als de onderhavige. Ook ontbreekt bij de stukken een (deskundige) beschrijving en beschouwing omtrent de ventilatie van de laadruimte van de koeltrailer in samenhang met het verblijf van een tiental volwassen personen in die gekoelde laadruimte.

De verdachte dient daarom vrijgesproken te worden van de strafverzwarende omstandigheid van het tenlastegelegde vijfde lid van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht.

Tenslotte merkt het hof nog op dat het hof, omdat het tot een vrijspraak komt op dit onderdeel, in het midden laat of en in hoeverre de omstandigheden van de reis die nog in het verschiet lag en nog geruime tijd zou duren, mee dienen te wegen in de afwegingen over het levensgevaar aangezien het hof slechts het behulpzaam zijn bij de doorreis door Nederland bewezen acht.

Bewijsoverweging

Het hof neemt uit het vernietigde vonnis over de op pagina 2 tot en met 4 onder het kopje ‘Beoordeling’ vermelde bewijsoverweging, met uitzondering van de derde alinea op pagina 4 (te weten vanaf ‘De gesmokkelde Albanezen’ tot en met ‘van levensgevaarlijke omstandigheden’).

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

primair:
hij op
of omstreeks13 oktober 2016 te Europoort, gemeente Rotterdam,
althans in Nederlandtezamen en in vereniging met anderen,
althans alleen,in de uitoefening van enig ambt of beroep , te weten zijn beroep van
(vrachtwagen
)chauffeur,

10 ( tien
), althans één of meerperso
(o)n
(en
)met de Albanese nationaliteit,
althans van buitenlandse afkomst,- behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van
toegang tot ofdoorreis door,
en/of

- uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf inNederland
en/of een andere lidstaat van de Europese Unie en/of IJsland en/of Noorwegen en/of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of die ander (telkens) daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft/hebben verschaftterwijl hij, verdachte en
/ofzijn mededader
(s
) (telkens)wist
(en
)of ernstige redenen had
(den
)te vermoeden dat
die toegang ofdie doorreis
en/of dat verblijfwederrechtelijk was, immers heeft hij, verdachte, tezamen en in vereniging met
één of meer vanzijn mededaders,
althans alleen,

- bovengenoemde personen in
(de laadruimte van
)een door middel van een slot afgesloten, in werking zijnde koelwagen, vervoerd door Nederland, en
/of

- een ticket aangeschaft voor de ferry (P&O Ferries) naar Groot-Brittannië, en/of

-
(met die personen in de koelwagen
)naar het controlepunt van de Koninklijke Marechaussee gereden met als doel uit te reizen naar Groot-Brittannië,
(aldus
) het verblijf in Nederland en/ofhet transport en de doorreis door Nederland van die bovengenoemde pers
(o
)n
(en
) georganiseerd en/of gecoördineerd en/ofgefaciliteerd
, terwijl als gevolg hiervan levensgevaar voor een ander, te weten voornoemde 10 (tien), althans één of meer perso(o)n(en) met de Albanese nationaliteit, te duchten was.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het primair bewezen verklaarde levert op:

mensensmokkel, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en terwijl het feit wordt begaan in de uitoefening van enig ambt of beroep, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich in zijn beroep van vrachtwagenchauffeur samen met anderen schuldig gemaakt aan smokkel van tien Albanezen door hen in een met fruit volgeladen koeltrailer te vervoeren van Gorinchem naar Europoort (Rotterdam) met als bestemming Engeland. Mensensmokkel doorkruist het overheidsbeleid aangaande bestrijding van wederrechtelijke doorreis door Nederland en draagt bij aan het in stand houden van een illegaal circuit dat allerhande maatschappelijke ongewenste effecten met zich brengt. De personen zijn bovendien vervoerd onder mensonterende en gevaarlijke omstandigheden, namelijk in een afgesloten koeltrailer waarin de temperatuur slechts enkele graden boven het vriespunt lag.

Gelet op de ernst van het feit is het hof van oordeel dat niet anders gereageerd kan worden dan met het opleggen van een gevangenisstraf van aanzienlijke duur. Wel zal het hof aan de verdachte een lagere gevangenisstraf opleggen dan door de rechtbank is opgelegd en door de advocaat-generaal is gevorderd, nu het hof de verdachte van het te duchten levensgevaar heeft vrijgesproken.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 19 september 2017, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 57 en 197a van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
20 (twintig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door mr. A.S.I. van Delden,
mr. H.J.M. Smid-Verhage en mr. R.J. de Bruijn, in bijzijn van de griffier mr. M.V. Lievers-Roza.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 19 oktober 2017.

Mensensmokkel door vrachtwagenchauffeur met gevaar voor leven van gesmokkelde personen

Uitspraak

Gerechtshof Den Haag

Arrest

[verdachte],

BESLISSING