VERDERE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. Het hof stelt voorop, dat het HKOV tot doel heeft in internationaal verband kinderen te beschermen tegen de schadelijke gevolgen van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren naar de Staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft, alsmede de bescherming van het omgangsrecht te verzekeren. De beslissing van de rechter op grond van het HKOV heeft het karakter van een ordemaatregel, omdat een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie in het belang van het kind wordt geacht. Het gezagsrecht behoort tot de bevoegdheid van de autoriteiten van de Staat waar de minderjarige zijn gewone verblijfplaats had vóór de ontvoering of vasthouding.
2. In de beschikking van 7 juni 2017 heeft het hof beslist dat een beroep van de vader op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV niet slaagt. Het hof heeft de eindbeslissing aangehouden in verband met het beroep van de vader op strijd met de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden ex artikel 20 HKOV op grond waarvan de terugkeer van de minderjarigen naar [land] , moet worden geweigerd. Om te kunnen beoordelen of de vader terecht een beroep doet op de toepassing van artikel 20 HKOV, heeft het hof het Internationaal Juridisch Instituut verzocht te rapporteren over bovengenoemde drie rechtsvragen. Het Internationaal Juridisch Instituut heeft het hof bij voornoemd rapport van 19 juli 2017 geïnformeerd omtrent de derde rechtsvraag. Het Internationaal Juridisch Instituut concludeert hiertoe in zijn rapport als volgt:
“(…) Artikel 20 ziet op de bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden en heeft het karakter van een vangnet. Artikel 20 HKOV wordt in de regel restrictief geïnterpreteerd. In de Nederlandse rechtspraak is, voor zover bekend, een beroep op artikel 20 nog niet gehonoreerd. Ook buiten Nederland wordt een beroep op artikel 20 zeer zelden gehonoreerd.
Voor de onderhavige zaak zal bij beoordeling van artikel 20 in de afweging betrokken moeten worden in hoeverre een schending van de bescherming van de rechten van de vader tevens een schending van die van het kind inhoudt. Wanneer aangenomen wordt dat een schending van de bescherming van rechten van de vader inhoudt dattevensschending van de rechten van het kind inhoudt, komt toepassing van artikel 13 lid 1 sub b aan de orde (ernstig risico ondragelijke toestand). In de literatuur wordt vaak van dit standpunt uitgegaan.
Wanneer teruggeleiding weliswaar schending van de bescherming van de rechten van de vader met zich zou brengen, maar een weigering tot teruggeleiding strijdig is met de rechten en belangen van het kind en derhalve geen (het hof leest: een) schending van de rechten van het kind inhoudt, lijkt het in de geest van het HKOV aannemelijk om het belang van het kind als de primaire factor te laten gelden voor de afweging tussen deze twee strijdige belangen.”
3. De vader heeft zich er op beroepen, dat hij bij terugkeer van de minderjarigen naar [land] geen toegang zou hebben tot de Indonesische rechter, omdat hij geen verblijfsvergunning krijgt. Uit het hiervoor aangehaalde citaat uit het rapport van het Internationaal Juridisch Instituut volgt dat een beroep op artikel 20 HKOV de vader niet kan baten, tenzij hij geen toegang heeft tot de rechter in [land] . De aan het verdrag ten grondslag liggende gedachte “eerst terug, dan praten” zou immers worden ondermijnd indien de vader na terugkeer van de minderjarigen naar [land] geen toegang zou hebben tot de [nationaliteit] rechter. Van “praten” zou dan geen sprake meer kunnen zijn. Het Internationaal Juridisch Instituut schrijft daarover in zijn deskundigenbericht:
“Wij wijzen tot slot op het volgende. De vader beroept zich op de onmogelijkheid in [land] een procedure over het gezag, de verblijfplaats en de omgang van het kind te kunnen voeren, omdat hij geen verblijfsvergunning krijgt. De toegang tot de rechter wordt hem belemmerd nu hij fysiek de toegang tot het land wordt belemmerd. Indien vaststaat dat dit het geval is, zou verdedigd kunnen worden dat hiermee het uitgangspunt van het verdrag, nl. dat de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind voor de overbrenging het meest geschikte forum is om over kwesties als gezag en verblijfplaats te oordelen, ondermijnd wordt. Dit lijkt juist in verhouding tot niet-verdragsstaten een relevant punt omdat de mogelijkheid van tussenkomst en bemiddeling door de Centrale Autoriteiten in niet-verdragsontvoeringen ontbreekt.”
4. Vervolgens heeft het Internationaal Juridisch Instituut het hof, door middel van het deskundigenrapport van 6 oktober 2017, geïnformeerd omtrent de eerste en in het bijzonder omtrent de tweede rechtsvraag. De deskundige concludeert in zijn rapport als volgt:
“(…) For a civil case, yes, it would be possible for the father to start or respond to such a court procedure in [land] . It could be inferred from Article 100 and 128 of Reglement op de Rechtsvordering (“RV”) that foreigners can act as a claimant or respondent in civil proceedings before an [land] court. Article 128 of RV provides that all foreigners, non-resident, acting as claimant or having joined in an intervention, shall be requested to provide security for costs, damages and interests at the request of the opposing party. (…) ”
5. Het hof acht zich voldoende voorgelicht door de deskundigen en oordeelt als volgt. Uit de door het Internationaal Juridisch Instituut beantwoorde derde rechtsvraag, is het hof niet gebleken dat er bij terugkeer van de minderjarigen naar [land] , sprake is van een omstandigheid als bedoeld in artikel 20 HKOV, tenzij de vader geen toegang tot de [nationaliteit] rechter zou hebben. Uit het deskundigenrapport volgt voorts dat het voor de vader, indien hij niet beschikt over een [verblijfsvergunning] , dan wel een andere verblijfsvergunning in [land] , mogelijk is om als eiser dan wel verzoeker een procedure in [land] aan te spannen over het gezag over de minderjarigen, de hoofverblijfplaats van de minderjarigen en een contact- of omgangsregeling tussen hem en de minderjarigen. Het hof is derhalve van oordeel dat er geen sprake is van een omstandigheid als bedoeld in artikel 20 HKOV bij terugkeer van de minderjarigen naar [land] . Partijen zijn voorts door het hof in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door het Internationaal Juridisch Instituut beantwoorde rechtsvragen. Dit heeft naar het oordeel van het hof niet tot nieuwe standpunten van de zijde van partijen en/of nieuwe inzichten geleid, die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
6. Gelet op het voorgaande is het hof - nu er sprake is van een ongeoorloofde overbrenging van de minderjarigen naar Nederland in de zin van artikel 3 HKOV en er geen sprake is van (één van) de in artikel 13 lid 1 sub b en artikel 20 HKOV genoemde weigeringsgronden - van oordeel dat op grond van artikel 12 HKOV de terugkeer van de minderjarigen dient te volgen naar [land] .
7. Het honorarium van de deskundigen vormt een onderdeel van de proceskosten. Zowel de vader als de moeder heeft het hof om een proceskostenveroordeling verzocht. Het hof zal de man veroordelen in de kosten van het deskundigenbericht, nu daaruit volgt dat de door hem opgeworpen gronden – in het bijzonder zijn stelling dat hij geen toegang zou hebben tot de [nationaliteit] rechter – niet slagen. Het hof zal de overige proceskosten echter, gelet op de familierechtelijke aard van het geschil, aldus compenseren dat iedere partij die eigen proceskosten draagt.
8. Het hof stelt vast dat de bijzondere curator haar taak als bijzondere curator heeft voltooid. Aangezien slechts cassatie in het belang van de wet mogelijk is, zal het hof de bijzondere curator van haar taak ontslaan.
9. Dit leidt tot de volgende beslissing.