ECLI:NL:GHDHA:2017:2939

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.184.708/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/448260 / HA ZA 14-378

Arrest van 19 september 2017

in de zaak van

[naam 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

nader te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam,

tegen:

BAM Woningbouw B.V.,

gevestigd te Bunnik,

geïntimeerde,

hierna te noemen: BAM,

advocaat: mr. R.H. Bekker te Amsterdam.

Het geding

[appellant] is bij exploot van 8 september 2015, hersteld bij exploot van 4 februari 2016, in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Rotterdam, team Haven en Handel, d.d. 8 oktober 2014 (hierna: het deelvonnis) en 10 juni 2015 (hierna: het eindvonnis). Bij memorie van grieven (met producties), heeft [appellant] vier grieven tegen het deelvonnis en twee grieven tegen het eindvonnis opgeworpen, welke grieven door BAM bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Hierna hebben partijen stukken gefourneerd en is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1.

In 2012 wilde [appellant] een haar toebehorend gebouw aan de Westblaak in Rotterdam (hierna: het gebouw) laten verbouwen tot hotel. Zij had voor de berekeningen van de kosten daarvan Impact B.V. ingehuurd die zich bezighoudt met vastgoed advisering. Impact kwam uit op een bedrag van afgerond € 2,4 miljoen en [appellant] had een aantal aannemers bereid gevonden om voor dit bedrag de verbouwing te verzorgen. Voorts had [appellant] laten taxeren wat het gebouw na verbouwing zou opleveren. Die waarde was getaxeerd op € 8,7 miljoen.

1.2.

[appellant] had in die tijd contacten met BAM, ook voor andere projecten, en ook BAM was bereid de verbouwing uit te voeren, zij het voor € 2,7 miljoen. Voordeel voor [appellant] van in zee gaan met BAM was, dat BAM naar haar zeggen een eindbelegger had gevonden die het pand na verbouwing zou willen aankopen voor € 9,- miljoen.

1.3.

Eind 2012 hebben partijen nog een bespreking daarover gevoerd. Daarbij is (ook) aan de orde geweest dat de door BAM gevraagde aanneemsom € 300.000,- meer bedroeg dan de andere aannemers berekenden. Voorts blijkt uit de door [appellant] overgelegde correspondentie/ het e-mail verkeer vanaf oktober 2012 dat partijen om hen moverende reden voor het geval de koop aan de beoogde eindbelegger, Finster Real Estate B.V. (Finster), zou doorgaan, hebben voorzien dat het gebouw dan niet rechtstreeks door [appellant] aan deze klant van BAM zou worden geleverd, maar via verkoop aan BAM zou worden doorgeleverd voor € 9 miljoen.

1.4.

Hierna heeft BAM een op 30 december 2012 gedateerde concept koopovereenkomst doen opstellen waarin zij het gebouw van [appellant] koopt voor een bedrag van € 6,3 miljoen. Dit bedrag is door partijen berekend op basis van bovengemelde koopprijs voor het gebouw van € 9,- miljoen minus de door BAM berekende aanneemsom voor verbouwing van € 2,7 miljoen.

1.5.

De verkoop van het gebouw aan Finster is niet doorgegaan.

1.6.

Intussen hadden partijen ook onderhandeld over de gezamenlijke herinvestering van de opbrengst van de verkoop van het gebouw in een ander gebouw, “de Admiraliteit”, in Rotterdam. En nadat duidelijk was dat de verkoop aan Finster niet doorging, hebben partijen ook verder gesproken over de aannemingsovereenkomst.

1.7.

Op 20 februari 2013 om 19.37 uur heeft BAM aan [appellant] per mail meegedeeld:

"Hierbij de aangepaste aannemingsovereenkomst (...) zoals vanmiddag besproken. Waarbij

zoals besproken het retentierecht is aangevuld en de koopoptie is toegevoegd. [appellant] , neem jij een origineel mee op jullie briefpapier?

Bij deze mail is een concept aannemingsovereenkomst gevoegd waarvan artikel 8 luidt
:

"Koopoptie

Opdrachtgever geeft aannemer, als zekerheid voor betaling, het eerste recht om het gehele

object (…) te kopen. Aannemerkan dit recht uit oefenen[onderstreping toegevoegd door het hof]
vanaf contractdatum aannemingsovereenkomst tot en met het moment dat opdrachtgever aan zijn totale betalingsverplichting heeft voldaan.

Dit eerste recht van koop zal direct bij de notaris vastgesteld worden. ..."

1.8.

[appellant] heeft de tekst van dit artikel 8 ten aanzien van de koopoptie [het door het hof hiervoor onderstreepte gedeelte] vervolgens gewijzigd.

1.9.

De volgende dag, op 21 februari 2013, hebben BAM, vertegenwoordigd door [naam 2] , en [appellant] , een aannemingsovereenkomst (hierna: de aannemingsovereenkomst of de overeenkomst) gesloten met betrekking tot verbouwing van het gebouw tot hotel voor € 2,7 miljoen exclusief BTW.

Art. 8 luidt als volgt:

Artikel 8- Slotbepalingen

(... )

Partijen zijn gezamenlijk doende het gebouw te verkopen aan een belegger. Indien deze

verkoop op korte termijn geeffectueerd wordt, zijn partijen vooraf akkoord dat deze

overeenkomst kan overgaan op de nieuwe eigenaar (...)

Indien de verkoop niet voor de oplevering van het werk is geeffectueerd, zal opdrachtgever

voor de oplevering conform artikel 4 de aanneemsom in 1 termijn betalen. Ter zekerheid

van de aannemer heeft de aannemer, bij niet betaling door opdrachtgever, de mogelijkheid

om zijn retentie recht uit te oefenen. De opdrachtgever stelt het hele pand ter beschikking

aan de aannemer vanaf start bouw tot de oplevering, zodat de feitelijke macht over het pand

bij de aannemer is.

Koopoptie

Opdrachtgever geeft aannemer, als zekerheid voor betaling, de automatische optie om het

gehele object (…) te kopen. Aannemeris verplicht om dit recht uit te oefenen[onderstreping toegevoegd door het hof]
vanaf contractdatum aannemingsovereenkomst tot en met het moment dat opdrachtgever aan zijn totale betalingsverplichting heeft voldaan.

Dit eerste recht van koop zal direct bij de notaris vastgesteld worden. ..."

1.10.

BAM heeft de overeengekomen werkzaamheden uitgevoerd alsmede een aantal overeengekomen aanvullende werkzaamheden (meerwerk) tot een bedrag van

€ 193.006,- (exclusief BTW). De werkzaamheden zijn opgeleverd op 9 september 2013.

1.11.

[appellant] heeft op de aanneemsom van € 2,7 miljoen en het meerwerk van € 193.006,- , aanvankelijk een bedrag van € 493.006,-, onbetaald gelaten.

1.12.

Een deel van het gebouw (in gebruik als hotel) heeft [appellant] verkocht voor € 5 miljoen. De waarde van het resterende deel, bestaande uit een drietal appartementsrechten, bedraagt € 2,135 miljoen.

2. BAM vordert in deze procedure in conventie betaling van het onder 1.11 genoemde bedrag van € 493.006.- te vermeerderen met BTW en met de wettelijke handelsrente vanaf 2 september dan wel 9 september 2013 (het moment van oplevering) althans vanaf de dag van de dagvaarding, alsmede betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 4.235,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding (waaronder die van het beslag).

[appellant] vordert in reconventie – na wijziging van eis – op grond van wanprestatie BAM te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 1,865 miljoen vermeerderd met de verschuldigde handelsrente, althans de wettelijke rente, gerekend vanaf 1 juli 2014, althans vanaf 24 september 2014. Volgens [appellant] heeft BAM krachtens artikel 8 van de

aannemingsovereenkomst gegarandeerd het gebouw van [appellant] te kopen voor een

bedrag van € 9 miljoen. Dit bedrag verminderd met de opbrengst van € 5 miljoen en de waarde van de appartementen van € 2,135 miljoen is genoemd schadebedrag.

3. In het deelvonnis heeft de rechtbank de tekst van art. 8 van de aannemingsovereenkomst onduidelijk geoordeeld – kort gezegd – omdat de woorden "koopoptie", "optie" en "eerste recht van koop" duiden op een recht van koop, hetgeen haaks staat op de tevens genoemde “verplichting” dit recht uit te oefenen. Voorts heeft de rechtbank op grond van de omstandigheden geoordeeld dat, zo er al overleg plaats vond tussen [appellant] en [naam 2] over de door [appellant] aangebrachte wijziging in de tekst van artikel 8 (zoals [appellant] stelt), dit niet meebrengt dat [appellant] erop mocht vertrouwen dat [naam 2] hiermee namens BAM - alsnog - instemde met een garantie tot koop van het gebouw door BAM voor € 9 miljoen. De rechtbank overwoog dat de enkele stelling dat [appellant] met [naam 2] (van BAM) over de wijziging van de tekst van artikel 8 heeft overlegd, niet tot een dragende beslissing op de vordering van [appellant] kan leiden. Daarom is de rechtbank aan deze stelling en het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod, als te vaag c.q. niet ter zake dienend, voorbij gegaan, waarna de rechtbank de reconventionele vordering van [appellant] in het dictum van het deelvonnis heeft afgewezen.

In conventie heeft de rechtbank, onder verwijzing naar art. 157 Rv., overwogen dat de aannemingsovereenkomst jegens [appellant] dwingend bewijs oplevert voor de daarin neergelegde verklaring van [appellant] dat hij als tegenprestatie voor het door BAM aangenomen werk, aan BAM een bedrag van € 2,7 miljoen verschuldigd is en dit voorshands bewezen geacht. [appellant] werd toegelaten tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling dat [appellant] als tegenprestatie voor het door BAM aangenomen werk, aan BAM een bedrag van € 2,7 miljoen verschuldigd is.

4. Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis [appellant] niet geslaagd geacht in de bewijsvoering en heeft zij de vordering van BAM tot betaling van € 300.000 exclusief BTW en tot betaling van meerwerk ad € 193.006 exclusief BTW toegewezen, beide bedragen vermeerderd met de rente vanaf 9 september 2013. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen. [appellant] werd voorts veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in conventie als in reconventie.

5. [appellant] heeft vervolgens bij verzoekschrift in hoger beroep getuigenverhoren geëntameerd, die hebben plaatsgevonden.

6. Hierna is het onderhavige appel aangespannen. Met haar
eerste en vierde griefkomt [appellant] op tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering.

7. Het hof constateert dat de reconventionele vordering in het dictum van het deelvonnis is afgewezen en dat [appellant] daartegen niet binnen drie maanden en dus niet tijdig in hoger beroep is gekomen. [appellant] is niet ontvankelijk in haar hoger beroep, voor zover betrekking hebbend op de afwijzing van haar reconventionele vordering. Voor zover de eerste en vierde grief op de reconventie betrekking hebben gaat het hof dan ook daaraan voorbij. Wél zal het hof acht slaan op hetgeen onder de eerste grief is aangevoerd ten aanzien van de conventionele vordering. De vordering tot schadevergoeding wegens het niet voldoen door BAM aan de gestelde koop- of afnameverplichting is dus geen onderwerp van het hoger beroep. Hetgeen [appellant] in dit verband te bewijzen aanbiedt is niet ter zake doend.

8. De
tweede, derde en vijfde griefbetreffen de hoogte van de door [appellant] te betalen aanneemsom. Ook in de eerste grief wordt die aangesneden.

In eerste aanleg had [appellant] gesteld dat de aanneemsom geen € 2,7 miljoen maar € 2,4 miljoen bedroeg. Van de in de aannemingsovereenkomst vermelde aanneemsom van € 2,7 miljoen was volgens [appellant] € 300.000,- door BAM bedongen als courtage voor het geval dat BAM een koper had voor het gebouw voor € 9 miljoen dan wel dat BAM het gebouw voor dat bedrag zelf van [appellant] zou overnemen. Aangezien BAM geen koper aanbracht en het pand evenmin zelf overnam was [appellant] die € 300.000,- niet verschuldigd, aldus [appellant] .

9. [appellant] stelt – terecht – dat het hoger beroep ook dient om fouten en omissies uit de eerste aanleg te herstellen. Zij stelt dat zij in eerste aanleg de term courtage ongelukkig heeft gekozen en wenst nu duidelijk te maken dat BAM het bedrag van € 300.000 als extra vergoeding op de aanneemsom heeft bedongen voor het vinden van een derde die het pand zou afnemen binnen de overeengekomen ABC-constructie. Meer subsidiair stelt [appellant] dat BAM in het uiterste geval het pand zelf zou afnemen.

10. [appellant] herhaalt in hoger beroep dat het hier een schoolvoorbeeld van dwaling betreft, omdat voor haar de uitdrukkelijke en essentiële voorwaarde waaronder zij de overeenkomst wilde sluiten was, dat BAM het gebouw (al dan niet via een ABC-constructie) zou afnemen voor € 9 miljoen. De afspraak over de prijs van de aanneemsom en voor de aankoop van het pand zijn op hetzelfde moment gemaakt (in de wijnbar), beide afspraken lagen in elkaars verlengde en waren onlosmakelijk met elkaar verbonden. Indien de afnameverplichting niet op BAM rust dan is er sprake van dwaling. In eerste aanleg heeft [appellant] een beroep gedaan op art. 6:228 jo. art. 6:230 BW, vernietiging gevraagd van de overeenkomst voor zover zij ziet op een aanneemsom van meer dan € 2,4 miljoen en subsidiair een beroep gedaan op art. 6:258 BW en aanpassing van de prijs verzocht.

11. De stellingen van [appellant] komen erop neer, dat zij niet langer bestrijdt dat de aanneemsom het in de overeenkomst genoemde bedrag van € 2,7 miljoen beliep, maar dat zij ervan uitging dat BAM voor die prijs tevens een afnameverplichting voor het gebouw op zich nam (al dan niet via de ABC-constructie) en dat, voor het geval geoordeeld wordt dat BAM die afnameverplichting niet had, [appellant] gedwaald heeft, omdat zij bij een juiste voorstelling van zaken de aannemingsovereenkomst niet of niet tegen die prijs, maar tegen een lagere prijs zou hebben gesloten.

12. De stelling dat BAM een afnameverplichting op zich heeft genomen, lag ten grondslag aan de reconventionele vordering. De rechtbank heeft die stelling en de reconventionele vordering beoordeeld in het deelvonnis van 8 oktober 2014. Zoals eerder overwogen, is daarvan niet tijdig geappelleerd. In reconventie staat dus tussen partijen vast dat BAM geen afnameverplichting had.
BAM heeft in hoger beroep geen beroep gedaan op het gezag van gewijsde van voormelde beslissing van de rechtbank. Dit betekent, gelet op artikel 236 lid 3 Rv, dat het hof de vraag of er een afnameverplichting op BAM rustte in dit geschil in conventie opnieuw moet beoordelen. Het hof zal in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep daarbij mede acht slaan op de stellingen van BAM in eerste aanleg, die naar het hof begrijpt zijn gehandhaafd. In dit verband heeft BAM zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd betwist dat een afnameverplichting is overeengekomen. BAM heeft onder meer gewezen op het feit dat de optie was bedoeld als zekerheid voor BAM, dat op het moment van tekenen van de aannemingsovereenkomst al vast stond dat de verkoop aan de beoogde koper ‘Finster’ niet door zou gaan en dat het begrip ‘optie’ wijst op een ‘mogelijkheid’, geen plicht, terwijl BAM heeft betwist dat de eenzijdige wijziging van artikel 8 de instemming van BAM had.

13. Het hof acht, anders dan de rechtbank, beide varianten van artikel 8 van de aannemingsovereenkomst (zie hiervoor bij r.o. 1.7 en 1.9) in zoverre duidelijk dat daarin geen afnameverplichting van BAM valt te lezen. Een dergelijke verplichting valt (i) niet te rijmen met het feit dat de betreffende optie strekte tot zekerheid voor BAM van betaling door [appellant] , die immers pas bij oplevering hoefde te betalen. Daar komt bij (ii) dat het begrip optie wijst op een vrije keus voor BAM (een mogelijkheid). Wat in de tweede variant als verplichting is geformuleerd ziet op de periode waarbinnen die keus kan worden uitgeoefend. Hetgeen [appellant] daar tegenover heeft gesteld is ontoereikend om (met toepassing van de Haviltexmaatstaf) tot een andere uitleg te komen.
14. Dit betekent dat (ook in conventie) niet is komen vast te staan dat op BAM een afnameverplichting rustte. Het hof dient thans te beoordelen of [appellant] heeft gedwaald bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst. Het overweegt daartoe als volgt.

14. [appellant] heeft een beroep gedaan op artikel 6:228 BW, zonder aan te geven op welk onderdeel of welke onderdelen van lid 1 zij het oog heeft. Uit de stellingen van [appellant] kan het hof niet destilleren of er volgens [appellant] sprake is geweest van (a) onjuiste inlichtingen door BAM, (b) schending van de inlichtingenplicht door BAM of (c) wederzijde dwaling. Reeds hierom ontvalt de grondslag aan het beroep op dwaling.

16. Voor de volledigheid overweegt het hof daarnaast dat er een andere verklaring is voor de totstandkoming van de hoogte van de aannemingssom van € 2.7 miljoen. De onderhandelingen betreffende de aannemingsovereenkomst zijn aanvankelijk gevoerd door Impact namens [appellant] . Twee andere aannemersbedrijven wilden het werk aannemen voor (een kleine) € 2,4 miljoen, BAM voor € 2,7 miljoen.

In november/december 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden in een wijnbar waarbij aanwezig waren [appellant] , [getuige 1] en [getuige 2] namens Impact en [getuige 3] en [getuige 4] namens BAM. Alle bij het gesprek aanwezigen zijn als getuigen gehoord.

17. [getuige 1] , die van [appellant] had gehoord dat BAM inmiddels een koper voor het Easyhotel zou hebben en dus het pand wel zelf wilde afnemen, kwam op verzoek van [appellant] naar de wijnbar, waar ook [getuige 3] en [getuige 4] waren. Daar hoorde hij dat BAM bereid was het pand te kopen voor € 9 miljoen als zij daartegenover de aanneemwerkzaamheden mochten uitvoeren. [getuige 1] was wel betrokken bij de aannemingsovereenkomst maar de afspraak over de verkoop stond daar volgens hem buiten. In de wijnbar werd, aldus [getuige 1] , een ander type aanneming van werk besproken dan met een van de andere aannemers met wie in feite al overeenstemming was voor een bedrag van € 2,35 miljoen. BAM zou voor de prijs van € 2,7 miljoen ook de volledige verantwoording als hoofdaannemer op zich nemen. Voor die werkzaamheden werd een meerprijs van 2 ton algemene kosten in rekening gebracht. Daarnaast werd het risico op een aantal “grijze gebiedjes” afgemaakt op anderhalve ton, zodat de aanneemsom van de andere aannemer ad € 2,35 uitkwam op € 2,5 miljoen. Vermeerderd met genoemde algemene kosten kwam daarmee de offerte van BAM uit op € 2,7 miljoen.

Volgens [getuige 1] vond [appellant] dat goed. [appellant] vond het prettiger dat een stuk van het risico bij BAM kwam te liggen maar het belang van doorverkoop aan BAM speelde ook een rol.

18. [getuige 2] , die met [getuige 1] was meegekomen, verklaart over de berekeningen van het bedrag van € 2,35 miljoen van de andere aannemer naar de € 2,7 miljoen van BAM. Er werd € 164.000 opgenomen voor het risico dat BAM als hoofdaannemer zou lopen voor de onderaannemers. Voorts had volgens haar twee ton betrekking op een soort compensatie omdat BAM de verkoop van het pand ook zou gaan doen. Zij begreep dat BAM een koper had en zich voor de verkoop zou inspannen.

In een handgeschreven overzicht van haar hand (productie 21 BAM) staat twee ton aangemerkt als AK, waarom zij dat zo heeft genoemd kon zij niet verklaren.

19. [getuige 4] verklaart dat hij eerder gesprekken had gevoerd met [getuige 1] en [getuige 2] , waarna BAM een offerte heeft uitgebracht, die niet de goedkoopste was. Daarna heeft hij met [appellant] op diens kantoor gesproken of er op een andere manier een oplossing kon worden gevonden. [getuige 3] van BAM had contact met beleggers die mogelijk bereid waren om het pand te kopen. Verder zou BAM de onderaannemers meenemen. Zo was er ruimte voor overleg, waarna zij naar de wijnbar zijn gegaan. Daar zijn volgens hem diverse rekensommen gemaakt. Het bedrag van de onderaannemers, de werkzaamheden van BAM en het meerwerk van € 164.000 kwam uit op € 2,5 miljoen. Omdat BAM bereid was het hele project aan te nemen, inclusief het risico van de onderaannemers, is een opslag van twee ton afgesproken. Daarnaast was er het aspect van het kopen van het pand. BAM was erbij gebaat wanneer [appellant] het pand kon verkopen. Dan zou geld vrijkomen voor andere projecten met BAM. BAM heeft toen gezegd dat er een koper was, [getuige 3] was er voor 99% van overtuigd dat dat met de koper die BAM als eerste op het oog had zou lukken. Daarnaast had BAM nog een mogelijke tweede koper achter de hand. Volgens [getuige 4] heeft BAM nooit gezegd dat zij het pand zelf zou kopen.

Tegen verwachting ging de koop met de beoogde koper niet door. BAM is wel steeds blijven proberen een koper te vinden. Ook de laatste koper haakte af. De zaak werd spannender omdat [appellant] een groot pand kon bemachtigen en BAM daaraan graag wilde meedoen. Dat bleek BAM niet te kunnen. Daarna liet [appellant] weten klaar te zijn met BAM, omdat afspraken niet werden nagekomen.

Hierna is er toch nog een gesprek geweest tussen [naam 2] en [getuige 4] namens BAM en [appellant] , waarin is afgesproken dat er alleen een bouwcontract zou komen. Dat heeft geleid tot de aannemingsovereenkomst. [appellant] wilde pas bij oplevering betalen, waarna [getuige 4] uitvoerig met de juridische afdeling van BAM heeft overlegd. Er kwamen toen twee zekerheden uit, een bouwretentierecht en een eerste recht op koop voor BAM.

Vervolgens hebben [appellant] en [getuige 4] het contract opgemaakt.

19. Volgens getuige [getuige 3] had BAM een koper voor het pand op het oog, die uiteindelijk is afgehaakt. In de wijnbar is het bedrag van € 2,7 miljoen ter sprake geweest met inbegrip van meerwerk en onderaannemers.

20. Naar het oordeel van het hof volgt uit de processtukken, meer in het bijzonder uit de getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, dat [appellant] in november/december 2012 akkoord is gegaan met de door BAM geoffreerde aanneemsom van € 2,7 miljoen, onder meer omdat BAM bereid was als hoofdaannemer de risico’s van de onderaannemers op zich te nemen. Zoals gezegd, wordt het beroep op dwaling verworpen.

21. Ook het meer subsidiaire beroep (voor zover in hoger beroep gehandhaafd) op art. 6:258 BW, aanpassing van de koopprijs op grond van onvoorziene omstandigheden van dien aard, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten gaat naar het oordeel van het hof niet op.

Uit de niet bestreden slotbepaling in art. 8 van de overeenkomst, inhoudende dat partijen doende waren aan een belegger te verkopen, volgt dat aan partijen bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst een dergelijke verkoop nog steeds voor ogen stond, maar dat deze nog niet zeker was. Voor zover [appellant] meent dat voor haar onvoorzien was dat geen belegger zou worden gevonden of dat BAM in dat geval niet zelf zou afnemen, is zij uitgegaan van een onjuiste veronderstelling die voor haar rekening dient te blijven. In ieder geval acht het hof de gang van zaken niet van dien aard dat BAM ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Ingevolge art. 6:258 lid 2 BW kan daarom geen aanpassing van de overeenkomst plaatsvinden.

22. De tweede, derde en vijfde grief en de eerste grief voor zover betrekking hebbend op de conventionele vordering falen dan ook. Aan nadere bewijslevering wordt niet toegekomen, nu geen ter zake dienend bewijsaanbod op de in hoger beroep te vergen wijze is gedaan.

23. Al het voorgaande brengt mee dat de zesde grief betreffende de kostenveroordeling eveneens strandt. Bij deze uitslag past een kostenveroordeling ten laste van [appellant] .

Beslissing

Het hof:

- verklaart [appellant] niet ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover het is gericht tegen de afwijzing van de vordering in reconventie in het deelvonnis van 8 oktober 2014;

bekrachtigt het vonnis van 10 juni 2015;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van BAM tot op heden begroot op € 5.213,- aan griffierecht en op € 11.450,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.A.F. Tan – de Sonnaville en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.