ECLI:NL:GHDHA:2017:2439

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.165.673/01

Zaaknummer rechtbank : 3207350 / RL EXPL 14-20645

arrest van 20 juni 2017

inzake

[naam],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [naam werknemer],

advocaat: mr. P. Stibbe te Amsterdam,

tegen

N.V. Haagse Milieu Services,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: HMS,

advocaat: mr. L.V. Claassens te Eindhoven.

1.Het geding

1.1.

Bij exploot van 19 februari 2015 is [naam werknemer] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, Team kanton Den Haag (hierna de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 20 november 2014. Bij memorie van grieven (met één productie) heeft [naam werknemer] dertien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met zes producties) heeft HMS de grieven bestreden en – onder aanvoering van vier grieven – tevens incidenteel appel ingesteld. [naam werknemer] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

1.2.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en is een datum voor arrest bepaald.

2.De feiten

2.1.

Het hof gaat uit van de door de kantonrechter in het vonnis van 20 november 2014 onder 2.1 tot en met 2.17 vastgestelde feiten, nu hiertegen in hoger beroep geen bezwaren zijn gericht, met dien verstande dat [naam werknemer] (als grief I) heeft aangevoerd dat het door [de manager integrity] verrichte onderzoek op verzoek van HMS is uitgevoerd en wel op basis van één melding, dat specifiek het [naam bedrijf] in observatie is genomen en dat [naam werknemer] slechts één maal is geobserveerd. Het hof zal deze stellingen bij de beoordeling betrekken.

2.2.

Kort samengevat, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.3.

[naam werknemer], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 15 augustus 1991 in dienst getreden van HMS als chauffeur/belader en haalde in die hoedanigheid afval op. Zijn bruto maandsalaris bedroeg € 2.391 bruto exclusief vakantiegeld.

2.4.

HMS is een publiek-private samenwerking tussen de gemeente Den Haag en [X]-Overheidsdiensten. HMS verzorgt binnen de gemeente Den Haag de inzameling van afval. Het ophalen van bedrijfsafval wordt feitelijk uitgevoerd door [X], waarvoor [X] gebruik maakt van medewerkers die door HMS bij [X] zijn gedetacheerd. Ook [naam werknemer] was bij [X] gedetacheerd.

2.5.

[X] heeft een veiligheids- en gedragsboekje opgesteld, waarin in

hoofdstuk 4.4. onder meer het volgende is opgenomen:

“De medewerker zal door de werkgever ter beschikking gestelde bedrijfsmiddelen

(...) gebruiken voor het doel waarvoor deze bestemd zijn, zonder daarvan misbruik

te maken. De medewerker zal hierbij handelen conform de toepasselijke

werkinstructies en voorschriften (...).

Zonder voorafgaande uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van werkgever is het

de medewerker niet toegestaan werkzaamheden te verrichten voor derden en/of

voor eigen rekening.
”

2.6.

In een aan medewerkers – waaronder [naam werknemer] – overhandigde brief van 20 april 2010 heeft [X] onder meer het volgende geschreven:

“De laatste tijd wordt helaas steeds vaker vastgesteld dat onze medewerkers afval

meenemen bij de klant waarvoor geen contract is afgesloten en/of waar geen

betaling tegenover staat. Denk hierbij ondermeer aan het legen van 2 of 3

containers, terwijl er maar 1 container op de route / het contract staat. (...)

De medewerkers die wij hiermee confronteren geven in sommige gevallen aan dit te

doen uit service overwegingen naar de klant en daarmee het verhogen van de

klanttevredenheid. Hoewel wij het enerzijds waarderen dat u aandacht aan de klant

besteed (dat is een van de uitgangspunten die wij van onze medewerkers

verwachten) kan het anderzijds niet zo zijn dat de binnen onze organisatie geldende

regels niet worden nageleefd. We lopen door dit soort overtredingen ook omzet mis en in andere gevallen komen onze organisatie en u in een verkeerd daglicht te staan.

Wij vertrouwen erop, dat u begrijpt dat de duidelijke regels, waarvan de meeste

vastgelegd zijn in het aan u overhandigde handboek, strikt dienen te worden

nageleefd. In de toolbox van de maand maart is de essentie van deze boodschap nog eens mondeling aan u toegelicht. (…)

Indien wij vanaf heden constateren, dat er nog steeds regels worden overtreden,

zullen wij hiervoor maatregelen treffen die consequenties kunnen hebben voor uw

dienstverband.”

2.7.

Naar aanleiding van een melding in de zomer van 2013 dat medewerkers van HMS/[X] betrokken waren bij het aannemen van meer afval dan [X] met klanten overeen was gekomen en bij het aannemen van beloningen hiervoor, is door de Manager Integrity van [X], de heer [de manager integrity] (hierna: [de manager integrity]), een onderzoek ingesteld dat heeft geleid tot het Rapport Feitenonderzoek van 8 februari 2014 (hierna ook: het rapport). In dit rapport is onder andere verslag gedaan van een observatie op 18 december 2013 waarbij is geconstateerd dat [naam werknemer] en zijn vaste collega [naam collega] bij [naam bedrijf] in Scheveningen zestien volle afvalcontainers met een inhoud van 1.100 liter in een kraakperswagen van [X] hebben geleegd. Daarnaast is in het rapport verslag gedaan van een op 28 januari 2014 met [naam werknemer] en [naam collega] gevoerd gesprek.

2.8.

Na dit gesprek is [naam werknemer] op diezelfde dag op non-actief gesteld, met behoud van zijn salaris. Bij brief van 14 februari 2014 heeft HMS [naam werknemer] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief is onder meer het volgende vermeld:

“Uit het onderzoek van de Manager Integrity is gebleken dat (minimaal) 8

personen betrokken zijn geweest bij deze illegale afvalroute en meer containers

hebben opgehaald dan contractueel overeengekomen. U bent er daar één van.

(…)U bent bekend met de binnen [X]/HMS geldende regels en

richtlijnen. U weet dat het ten strengste verboden is om bij een klant meer afval

mee te nemen dan voortvloeit uit de tussen de klant en [X]

gestoten overeenkomst.

U weet tevens dat het niet is toegestaan om afval in te zamelen zonder dat

daaraan een overeenkomst tussen [X] en de eigenaar van het

afval ten grondslag ligt.

En tenslotte weet u dat het u ten strengste verboden is om geld en/of goederen

aan te nemen van een klant, en al helemaal niet als tegenprestatie voor het

meenemen van (meer dan de overeengekomen hoeveelheid) afval.

Het voorgaande heeft u er niet van weerhouden om mee te doen aan de illegale

afvalroute en daaraan in meer of mindere mate uw bijdrage te leveren. Daarbij

heeft u zich schuldig gemaakt aan één of meer van de hierboven beschreven

gedragingen, welke ieder voor zich, maar ook in onderlinge samenhang bezien,

een dringende reden voor ontslag opleveren.”

2.9.

[naam werknemer] heeft bij brieven van 15 februari 2014 en 19 februari 2014 de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.

2.10.

In een beschikking van 4 juni 2014 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen HMS en [naam werknemer] ontbonden, voor zover die op dat moment nog bestond, en is aan [naam werknemer] een vergoeding toegekend van € 82.150.

3.Het geschil

3.1.

In eerste aanleg vorderde [naam werknemer] in conventie – verkort weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
- een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig is beëindigd en dus nog steeds voortduurt, in ieder geval tot 19 juni 2014, en
- de veroordeling van HMS tot betaling aan [naam werknemer] van

a. een bedrag van € 2.608,63 bruto per maand over de maanden maart 2014 tot en met mei

2014;

b. een bedrag van € 1.565,18 bruto over de maand juni 2014;

c. een bedrag van € 4.695,54 bruto aan wettelijke verhoging over de maanden maart 2014

tot en met juni 2014;
d. een bedrag van € 2.528,70 bruto aan vakantiegeld;
e. een bedrag van € 1.264,3 5 bruto aan wettelijke verhoging over het vakantiegeld;

f. een bedrag van € 8.854,76 ter compensatie van niet genoten vakantie-uren;

g. een bedrag van € 297,05 bruto aan eenmalige uitkering;

h. de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

alsmede de veroordeling van HMS tot het opstellen van een correcte eindafrekening, met

veroordeling van HMS in de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten en

vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

[naam werknemer] legde aan zijn vordering ten grondslag dat HMS (i) geen dringende reden had

om hem op staande voet te ontslaan, (ii) dat het ontslag niet onverwijld is gegeven en (iii)

dat een belangenafweging meebrengt dat, zelfs als er een dringende reden zou zijn,

HMS niet tot ontslag had mogen overgaan.

3.3.

In reconventie vorderde HMS – verkort weergegeven –, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van [naam werknemer] tot betaling aan HMS van:

I. een bedrag van € 1.195,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2014 tot

de dag der algehele voldoening;

II. een bedrag van € 11.738,48 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het

instellen van de vordering in reconventie;

III. de kosten van het beslag;

IV. de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en met de nakosten.

3.4.

HMS legde aan haar vordering ten grondslag dat zij [naam werknemer] terecht op 14 februari

2014 op staande voet heeft ontslagen. Zij heeft [naam werknemer] zijn salaris betaald voor de periode

vanaf 15 februari tot en met eind februari 2014, terwijl zij dit niet verschuldigd was.

Daarnaast vorderde zij de gefixeerde schadevergoeding, nu [naam werknemer] door opzet of schuld aan

HMS een dringende reden heeft gegeven om hem op staande voet te ontslaan. Ter verzekering van verhaal van haar vorderingen heeft HMS conservatoir beslag onder zichzelf doen leggen op al hetgeen zij aan [naam werknemer] verschuldigd zou zijn. Zij vorderde van [naam werknemer] de vergoeding van de kosten van dit beslag.

3.5.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter HMS in conventie veroordeeld tot het opstellen van een juiste afrekening over de periode tot 14 februari 2014 en tot betaling aan [naam werknemer] van vakantiegeld en bedragen voor niet genoten vakantie-uren, conform de juiste eindafrekening, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 juni 2014. [naam werknemer] is onder afwijzing van de overige vorderingen veroordeeld in de proceskosten. In reconventie is [naam werknemer] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.195,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 augustus 2014 en tot betaling van een bedrag van € 138,50 onder afwijzing van de overige vorderingen. De proceskosten in reconventie zijn gecompenseerd.

3.6.

Het door [naam werknemer] ingestelde hoger beroep strekt ertoe dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie alsnog zal toewijzen en de vorderingen in reconventie alsnog zal afwijzen met veroordeling van HMS in de kosten van beide instanties.

3.7.

HMS heeft in het principaal hoger beroep tot bekrachtiging van het vonnis geconcludeerd, met veroordeling van [naam werknemer] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.8.

In het incidenteel hoger beroep heeft HMS geconcludeerd tot vernietiging van de rechtsoverwegingen 4.18, 4.19, 4.20 en 4.21 van het vonnis, met veroordeling van [naam werknemer] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.9.

De conclusie van [naam werknemer] in het incidenteel hoger beroep strekt ertoe dat het vonnis wordt bekrachtigd, met veroordeling van HMS in de kosten van beide instanties.

4.Beoordeling in hoger beroepin het principaal hoger beroep

4.1.

Grief 2 komt op tegen het onder 4.12 van het vonnis gegeven oordeel dat HMS het ontslag op staande voet onverwijld heeft gegeven. Dit oordeel is onder meer gegrond op de overweging dat het onderzoek niet onacceptabel lang heeft geduurd en dat de directies van HMS en [X] vier werkdagen de tijd konden nemen om het rapport te bestuderen en actie te ondernemen. De grief kan niet slagen omdat het hof zich met dit oordeel verenigt. Daarbij neemt het hof in het bijzonder ook in aanmerking dat, zoals is vermeld op bladzijde 7 van het rapport, de op 22 juli 2013 ontvangen melding betrekking had op verschillende en ernstige onregelmatigheden (illegale afvalinzameling en het bezit en gebruik van verdovende middelen), door meerdere medewerkers van [X] en op verschillende locaties in de regio Den Haag. In het kader van het onderzoek zijn in de periode van augustus 2013 tot en met januari 2014 op verschillende locaties meerdere waarnemingen verricht – mede om, naar HMS onweersproken heeft gesteld, de omvang en het al dan niet structurele karakter van de onregelmatigheden vast te kunnen stellen –, is daarnaast onderzoek verricht naar onder andere de achtergrond van de betrokken werknemers en zijn met hen gesprekken gevoerd in de periode van eind januari en begin februari 2014. [naam werknemer] is op 18 december 2013 bij [naam bedrijf] geobserveerd; op 28 januari 2014 is met hem een gesprek gevoerd. Na analyse van de onderzoeksgegevens is op 8 februari 2014 het rapport opgemaakt en ondertekend en ter beschikking gesteld aan de directies van HMS en [X]. Gelet op de omvang en de aard van het onderzoek kan niet worden gezegd dat HMS (of [X]) aldus traag of niet voortvarend te werk is gegaan. Het rapport is omvangrijk, bevat 32 bijlagen en het ziet op meerdere werknemers en verschillende onregelmatigheden. Voor de bestudering van dit rapport, ter bepaling van de (juridische) gevolgen daarvan voor de acht betrokken werknemers – onder wie [naam werknemer] –, en voor het vervolgens actie ondernemen, door twee directies, is een termijn van vier werkdagen niet zo lang dat het ontslag van [naam werknemer] als niet onverwijld gegeven moet worden aangemerkt.

4.2.

Anders dan [naam werknemer] in grief 4 heeft betoogd, kan naar het oordeel van het hof het door [de manager integrity] opgestelde rapport in de beoordeling worden betrokken. Daarbij wordt vooropgesteld dat er – anders dan [naam werknemer] lijkt te betogen – geen algemene regel geldt die voorschrijft dat een onderzoek als het door [de manager integrity] uitgevoerde onderzoek door een onafhankelijke (externe) onderzoeker moet worden verricht. Dat [de manager integrity] ongeschikt was om het onderzoek te verrichten is niet gebleken. [naam werknemer] heeft bovendien onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het onderzoek van [de manager integrity] onvoldoende zorgvuldig is geweest of dat het rapport niet neutraal is opgesteld. De in dit verband opgeworpen stelling dat de door [de manager integrity] aan [naam werknemer] gestelde vragen suggestief zijn, waarmee [naam werknemer] kennelijk wil betogen dat daarmee het rapport zijn betekenis heeft verloren, is evenmin voldoende concreet toegelicht. Kortom, de door [naam werknemer] aangevoerde feiten en omstandigheden, ook in onderling verband en samenhang beschouwd, brengen niet mee dat het rapport niet in de beoordeling mag worden betrokken. Grief 4 faalt dus in zoverre. De grief wordt voor het overige hierna besproken.

4.3.

Het hof stelt vast dat [naam werknemer] geen afzonderlijke grief heeft gericht tegen het concluderende oordeel van de kantonrechter onder 4.9 van het vonnis. Daarin heeft de kantonrechter geconcludeerd dat 1) [naam werknemer] wist dat [naam bedrijf] een contract had voor het legen van één container, 2) [naam werknemer] op 18 december 2013 vijftien extra containers heeft opgehaald zonder hiervan melding te maken in de boordcomputer en zonder hiervoor een afdoende reden te kunnen geven, 3) [naam werknemer] wist dat het verboden was meer afval op te halen en 4) dat bij [naam bedrijf] structureel meer afval werd opgehaald en aannemelijk is dat [naam werknemer] hiervan op de hoogte was. Nu [naam werknemer] wel grieven heeft gericht tegen de daaraan voorafgaande overwegingen, waarop rechtsoverweging 4.9. is gestoeld, neemt het hof aan dat het appel de strekking heeft zich ook te keren tegen de hiervoor weergegeven conclusies 2 tot en met 4. Daarmee komt het hof allereerst toe aan de bespreking van de grieven 3, 4 (gedeeltelijk), 5 en 6, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen. Deze grieven hebben betrekking op de in het rapport getrokken conclusie dat [naam werknemer] op 18 december 2013 vijftien extra containers heeft opgehaald zonder hiervan melding te maken.

4.4.

Het hof volgt de kantonrechter in het hierover in het vonnis gegeven oordeel. [de manager integrity] heeft geobserveerd dat bij [naam bedrijf] op 18 december 2013 zestien met afval gevulde containers stonden die door twee personen – die uit de [X] vrachtwagen waren gestapt en gekleed waren in [X] kleding – tussen 08.15 en 08.45 uur zijn geleegd. In het rapport is verder te lezen dat uit de dagrapporten is gebleken dat [naam werknemer] en [naam collega] op die dag de vrachtwagen bestuurden. Het enkele feit dat [de manager integrity] pas later heeft kunnen vaststellen wie de twee medewerkers waren, doet aan de juistheid van de observaties en de conclusies niet af. Dat geldt te meer nu, zoals ook de kantonrechter met juistheid heeft overwogen, [naam collega], de vaste collega van [naam werknemer], tegenover [de manager integrity] niet uitdrukkelijk heeft bestreden dat hij op 18 december 2013 bij [naam bedrijf] 16 containers heeft geleegd. Of [naam werknemer] zijn betrokkenheid bij het legen van de containers op 18 december 2014 tijdens het gesprek van 28 januari 2014 al dan niet heeft erkend, is dan ook niet relevant voor het oordeel over de juistheid van de door [de manager integrity] getrokken conclusies. De grieven kunnen dus niet slagen en het hof stelt met de kantonrechter vast dat [naam werknemer] op 18 december 2013 vijftien extra containers heeft geleegd zonder hiervan melding te maken.

4.5.

Onder 4.5 van het vonnis heeft de kantonrechter, kort gezegd, overwogen dat het enkele verweer van [naam werknemer] dat hij het meenemen van vijftien extra containers op 18 december 2013 aan de planner heeft gemeld als onvoldoende gemotiveerd moet worden verworpen. In grief 7 betoogt [naam werknemer] dat hij een dergelijk verweer niet heeft gevoerd. Ook indien [naam werknemer] dit verweer niet heeft gevoerd – hetgeen HMS betwist – dan leidt dat niet tot een andere uitkomst. De grief faalt dan ook bij gebrek aan belang.

4.6.

Grieven 8 en 10 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven komen op tegen de onder 4.6 en 4.7 van het vonnis vervatte oordelen dat [naam werknemer] geen afdoende reden heeft kunnen geven voor het legen van de vijftien extra containers, dat hij wist dat hij geen extra containers mocht meenemen zonder daarvan melding te maken en dat hij wist dat [X] aan een dergelijke handeling consequenties zou verbinden. Deze grieven falen op grond van het volgende.

4.7.

[naam werknemer] voert, zo begrijpt het hof, in dit verband allereerst aan dat hij de containers heeft geleegd uit service-overwegingen. Hij heeft in dit verband gewezen op een vergadering van HMS en [X] in 2013, waarin de boodschap is verkondigd dat het zaak was de klanten koste wat kost te behouden. Ook Buijtelaar, een van de bij die vergadering aanwezige planners, hamerde er volgens [naam werknemer] op service te verlenen, ook als dat af en toe betekende dat extra vuilnis meegenomen moest worden.

4.8.

In het licht van de hierboven onder 2.6 vermelde brief van 20 april 2010 aan [naam werknemer] en zijn collega-medewerkers, door de kantonrechter besproken onder 4.7 van het vonnis, doen de stellingen van [naam werknemer] over het service-gerichte beleid niet af aan de in deze brief duidelijk gegeven waarschuwing dat medewerkers geen extra containers mochten meenemen zonder hiervan melding te maken. Anders gezegd, ook indien HMS/[X] hamerde op service en klantenbehoud, neemt dat niet weg dat de medewerkers zich moesten houden aan de werkinstructies, waaronder het voorschrift dat extra ingezameld afval moest worden geregistreerd. Dat [naam werknemer] na 2010 niet opnieuw expliciet is gewezen op de werkinstructies, rechtvaardigt niet de conclusie dat het voor [naam werknemer] na de vergadering in 2013 niet meer duidelijk was dat hij zich onverminderd aan deze instructies moet houden.

4.9.

Ook indien juist is, zoals [naam werknemer] in dit verband nog heeft gesteld, dat de planner Buijtelaar
“expliciet opdracht gaf tot het zo nu en dan wat extra’s doen voor klanten en niet te moeilijk te doen over meer vuilnis”, kan daaruit niet de toestemming worden afgeleid voor het legen van vijftien extra containers in een geval waarin contractueel slechts het legen van één container is overeengekomen.

4.10.

Daarnaast heeft [naam werknemer], net als in eerste aanleg, aangevoerd dat er bij klanten soms wat meer afval wordt meegenomen als compensatie van het minder opgehaalde afval op andere dagen. [naam werknemer] heeft in hoger beroep echter niet concreet gesteld dat ook op 18 december 2013 van de door hem bedoelde compensatie sprake was, zodat al daarom niet kan worden aangenomen dat [naam werknemer] de intentie had op 18 december 2013 een eerdere rit te compenseren. Bovendien heeft de kantonrechter een compensatie van afval op die dag niet waarschijnlijk geacht omdat het ophalen van vijftien extra containers, gelet op het extra volume daarvan, niet kan worden beschouwd als het compenseren op de ene rit van wat op een andere rit te weinig is opgehaald. Het hof sluit zich bij dit oordeel aan.

4.11.

Voor zover [naam werknemer] in grief 9 wil betogen dat de door de kantonrechter aan de brief van 20 april 2010 toegekende omschrijving als “waarschuwing” de indruk heeft gewekt dat [naam werknemer] al eerder de regels had overtreden en daarvoor in 2010 is gewaarschuwd, gaat de grief van een onjuiste lezing van het oordeel uit. Een dergelijk oordeel is niet in rechtsoverweging 4.7 te lezen. Daarop stuit de grief af.

4.12.

Grieven 11 en 12 komen tevergeefs op tegen het in 4.8 van het vonnis vervatte oordeel dat de inhoud van het rapport de conclusie rechtvaardigt dat ook op andere dagen bij [naam bedrijf] zestien containers werden opgehaald, dat aannemelijk is dat [naam werknemer] hiervan op de hoogte was en dat hij het legen van de zestien containers op 18 december 2013 heeft verzwegen. Voor zover [naam werknemer] veronderstelt dat de kantonrechter heeft vastgesteld dat hij, [naam werknemer], meer dan één keer extra containers heeft geleegd, gaat grief 11 uit van een onjuiste lezing. De kantonrechter heeft slechts geconcludeerd dat ook op andere dagen bij [naam bedrijf] zestien containers werden opgehaald en heeft het aannemelijk geacht dat [naam werknemer] hiervan op de hoogte was. In het vonnis is echter niet de conclusie te lezen dat [naam werknemer] op de andere dagen bij het legen van de extra containers (actief) betrokken was. Voor het overige sluit het hof zich aan bij de door de kantonrechter gegeven motivering ten aanzien van het oordeel dat aannemelijk is dat [naam werknemer] wist dat er ook op andere dagen extra containers werden geleegd. Deze motivering komt erop neer dat [naam bedrijf] op zijn vaste route lag en zijn vaste partner [naam collega] heeft verklaard dat bij [naam bedrijf] vaker zestien containers werden opgehaald. Of [naam werknemer] het legen van de vijftien extra containers op 18 december 2013 tegenover [de manager integrity] heeft verzwegen, zoals de kantonrechter in dit verband nog heeft overwogen en door [naam werknemer] in hoger beroep is bestreden, acht het hof niet relevant voor het oordeel dat aannemelijk is dat [naam werknemer] wist dat ook op andere dagen zestien containers bij [naam bedrijf] werden opgehaald. In zoverre faalt de tegen dat deel van het oordeel gerichte klacht.

4.13.

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de door de kantonrechter onder 4.9 van het vonnis weergegeven conclusies overneemt. Die conclusies, in samenhang met elkaar bezien, rechtvaardigen het oordeel dat HMS [naam werknemer] op goede gronden op staande voet heeft ontslagen. Uit het onderzoek blijkt dat bij [naam bedrijf] op structurele basis en in strijd met de uitdrukkelijke instructies illegaal afval is opgehaald. Aannemelijk is dat [naam werknemer] hiervan op de hoogte was. Hij heeft hierover tegenover [X]/HMS gezwegen. [naam werknemer] heeft bovendien, zo is eveneens tijdens het onderzoek geconstateerd, actief hieraan bijgedragen door in elk geval één keer vijftien extra containers te legen. Deze handelwijze, die kan worden aangemerkt als betrokkenheid bij de illegale afvalroute, raakte de kern van de bedrijfsvoering van HMS (en van [X]). Sinds de brief van 20 april 2010 was [naam werknemer] bovendien een gewaarschuwd man, ook wat betreft de mogelijkheid van consequenties voor zijn dienstverband indien hij het ‘meld-beleid’ niet zou naleven, nu daarop in de brief uitdrukkelijk is gewezen. Ook grief 13 kan dus niet slagen.

4.14.

Een afweging tussen enerzijds de aard en de ernst van de dringende reden voor het ontslag zoals hiervoor overwogen, en anderzijds de door [naam werknemer] aangevoerde persoonlijke omstandigheden – waaronder zijn dienstverband van ruim 23 jaar, zijn leeftijd, zijn opleiding, zijn eenzijdige werkervaring en de omstandigheid dat hij altijd goede beoordelingen heeft ontvangen – brengt niet mee dat over de gerechtvaardigdheid van het ontslag anders moet worden geoordeeld.

4.15.

Dit oordeel wordt niet anders indien [naam werknemer], zoals hij heeft gesteld, hiervoor geen beloning van [naam bedrijf] heeft ontvangen. Het ontslag op staande voet kan ook rechtsgeldig zijn als van de aangevoerde dringende reden slechts een gedeelte komt vast te staan. In dat geval dient het ontslag op staande voet aan de volgende voorwaarden te voldoen: a) het vaststaande gedeelte is op zichzelf beschouwd een dringende reden, b) de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij – anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende – daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en c) dit laatste moet voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval duidelijk zijn geweest (HR 16 juni 2006, ECLI: NL:HR:2006:AW6109). In dit geval is aan deze voorwaarden voldaan: HMS heeft de dringende reden immers gebaseerd op afzonderlijke verwijten, waaronder het feit dat [naam werknemer] meer containers heeft opgehaald dan contractueel is overeengekomen en zijn betrokkenheid bij de illegale afvalroute, terwijl in de ontslagbrief expliciet tot uitdrukking is gebracht dat de aan [naam werknemer] verweten gedragingen, ieder voor zich, een dringende reden voor het ontslag opleveren. Bovendien kan, anders dan [naam werknemer] in dit verband nog heeft betoogd, van een illegale afvalroute ook sprake zijn als er geen voordeel voor de werknemer tegenover heeft gestaan.

4.16.

Het voorgaande brengt mee dat het principaal hoger beroep doel mist. Het vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [naam werknemer] worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van HMS. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als in de beslissing vermeld.
in het incidenteel hoger beroep

4.17.

Grief 1 heeft betrekking op de ingangsdatum van de wettelijke rente over het bedrag van € 1.195,50 tot betaling waarvan de kantonrechter [naam werknemer] heeft veroordeeld op grond van onverschuldigde betaling. Het gaat hierbij om teveel ontvangen salaris over de maand februari 2014. HMS heeft verzocht de wettelijke rente te laten ingaan op 1 maart 2014. De kantonrechter heeft de wettelijke rente echter toegewezen vanaf de datum van de conclusie van antwoord in reconventie op de grond dat de wettelijke rente niet eerder is aangezegd. In de visie van HMS is dit oordeel niet juist omdat de wettelijke rente een vorm van schadevergoeding is en HMS op het moment van betaling van het salaris direct schade heeft geleden. Volgens HMS is de wettelijke rente daarom van rechtswege gaan lopen vanaf het moment van de salarisbetaling.

4.18.

Deze grief gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar ontstaat de ongedaanmakingsverbintenis (uit hoofde van onverschuldigde betaling) op het moment waarop de onverschuldigde betaling is verricht, maar als uitgangspunt heeft te gelden dat bij deze verbintenis (verzuim en daarmee) een ingebrekestelling is vereist voor de verschuldigdheid van wettelijke rente. Een dergelijke verbintenis behoort niet tot de uitzonderingen van artikel 6:83 aanhef en onder b BW. Niet gesteld of gebleken is immers dat de betaling van het salaris door een onrechtmatig handelen van [naam werknemer] tot stand is gekomen. Evenmin is gesteld of gebleken dat [naam werknemer] het salaris te kwader trouw heeft aangenomen, zodat ook de uitzondering van artikel 6:205 BW niet aan de orde is. De kantonrechter heeft dus voor de bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente terecht het moment beslissend geacht waarop [naam werknemer] in gebreke is gesteld.

4.19.

De door HMS ingestelde vordering tot schadevergoeding heeft de kantonrechter afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat HMS niet heeft gesteld op welke wijze zij schade heeft geleden als gevolg van het gegeven ontslag op staande voet en, daarnaast, dat het de kantonrechter ambtshalve bekend is dat HMS deze vordering heeft ingesteld in verband met een mogelijke vordering tot nabetaling van salaris, welke vordering niet zal worden toegewezen (rechtsoverweging 4.19 van het vonnis). Hiertegen komt grief 2 op.

4.20.

Bij de beoordeling van deze grief moet het volgende voorop worden gesteld. Ingevolge het hier van toepassing zijnde artikel 7:677 lid 3 (oud) BW is schadeplichtig de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, indien de wederpartij van die bevoegdheid heeft gebruik gemaakt. Op de voet van lid 4 van deze bepaling heeft de wederpartij de keus de in artikel 7:680 (oud) BW genoemde gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding te vorderen. Volgens artikel 7:680 lid 1 (oud) BW is deze gefixeerde schadevergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.

4.21.

Zoals uit het voorgaande volgt, kan [naam werknemer] van zijn handelen dat voor HMS een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft opgeleverd, een verwijt worden gemaakt. Naar het oordeel van het hof heeft [naam werknemer] aldus door schuld aan HMS een reden gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen in de zin van artikel 7:677 lid 3 (oud) BW. Hetgeen [naam werknemer] heeft aangevoerd ten betoge dat van schuld (of opzet) geen sprake is, vindt zijn weerlegging in de beoordeling van grieven 8 en 10 in het principaal hoger beroep. HMS vordert de gefixeerde schadevergoeding. Voor de toewijzing van deze schadevergoeding is onverschillig of HMS al of niet daadwerkelijk schade heeft geleden (vgl. HR 30 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1777, NJ 1996/52). Het oordeel onder 4.19 van het vonnis ziet hieraan voorbij, met als gevolg dat grief 1 slaagt.|

4.22.

Op grond van artikel 7:680 lid 1 (oud) BW is de gefixeerde schadevergoeding, bedoeld in artikel 7:677 lid 4 (oud) BW, gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd, dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Overeenkomstig deze maatstaf vordert HMS een bedrag van € 11.738,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het instellen van de reconventionele vordering (28 augustus 2014). Dit bedrag is gebaseerd op een bruto maandsalaris inclusief vakantiegeld van € 2.608,63. Het hof acht dit bedrag juist nu HMS onbestreden heeft gesteld dat de opzegtermijn vier maanden bedroeg en de opzegging diende te geschieden tegen het einde van de maand. Het maandsalaris is door HMS dan ook terecht vermenigvuldigd met 4,5. De door [naam werknemer] gemaakte berekening (die uitgaat van factor 4) wordt niet gevolgd. Tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat de vordering ook in zoverre zal worden toegewezen.

4.23.

In grief 3 klaagt HMS erover dat de kantonrechter [naam werknemer] weliswaar terecht in de beslagkosten heeft veroordeeld, maar tot een te laag bedrag. Volgens HMS is ten onrechte geen rekening gehouden met een bedrag van € 608 dat zij aan griffierecht heeft betaald. Deze grief, waartegen [naam werknemer] geen verweer heeft gevoerd, slaagt. Dit betekent dat [naam werknemer] ter zake van beslagkosten veroordeeld zal worden tot een bedrag van in totaal € 746,56.

4.24.

Het voorgaande brengt mee dat het incidenteel hoger beroep doelt treft. Het vonnis zal worden vernietigd ten aanzien van de rechtsoverwegingen 4.19 en 4.20. [naam werknemer] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit deel van de procedure worden veroordeeld. Nu het vonnis in reconventie zal worden vernietigd, is er bovendien reden om [naam werknemer] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie. Ook grief 4 slaagt derhalve.

Beslissing

Het hof:

in het principaal hoger beroep

bekrachtigt het vonnis van 20 november 2014;

veroordeelt [naam werknemer] in de kosten van het principaal beroep gevallen aan de zijde van HMS, tot op heden begroot op € 1.937 aan verschotten en € 1.788 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen zeven dagen na betekening van deze uitspraak aan HMS moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van algehele voldoening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis van 12 februari 2015 wat betreft de rechtsoverwegingen 4.19 en 4.20 en het dictum onder 5.7 en 5.9;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [naam werknemer] aan HMS te voldoen een bedrag van € 11.738,84 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 28 augustus 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [naam werknemer] tot betaling van een bedrag van € 746,56 aan beslagkosten;

veroordeelt [naam werknemer] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van HMS tot op heden begroot op nihil aan verschotten en € 447 aan salaris advocaat, en bepaalt dat dit bedrag binnen zeven dagen na betekening van deze uitspraak aan HMS moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [naam werknemer] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van HMS begroot op nihil aan verschotten en € 500 aan salaris advocaat en bepaalt dat dit bedrag binnen zeven dagen na betekening van deze uitspraak aan HMS moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van algehele voldoening;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het vonnis van 20 november 2014 voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Aarts, H.J. van Kooten en F. Damsteegt-Molier en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juni 2017 in aanwezigheid van de griffier.