ECLI:NL:GHDHA:2017:2412

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.157.863/01

Rolnummer rechtbank : C/09/436757/ HA ZA 13-147

arrest van 29 augustus 2017

in de zaak van

Goudse Schadeverzekeringen N.V.,

gevestigd te Gouda,

appellante,

hierna te noemen: De Goudse,

advocaat: mr. F. van Kersbergen te 's-Gravenhage,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J.J. Jacobse te Middelburg.

Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1. Het hof verwijst naar het tussenarrest van 11 november 2014. Ingevolge dat arrest heeft een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden. Het proces-verbaal van die zitting bevindt zich bij de stukken. Vervolgens heeft De Goudse van grieven gediend, waarna [geïntimeerde] van antwoord heeft gediend. Daarna is arrest bepaald.

Beoordeling in hoger beroep

2. Het hof zal uitgaan van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.9, nu deze feiten ook in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds onweersproken, vaststaan. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] heeft als aannemer renovatiewerkzaamheden verricht aan een aantal appartementen, gelegen op de bovenverdiepingen van een pand aan de [adres]. Opdrachtgever tot die werkzaamheden waren de eigenaren van de appartementen, namens wie Tinker Real Estate BV (hierna: Tinker) optrad. Tinker had op haar beurt [bouwbegeleider] als bouwbegeleider aangesteld. [bouwbegeleider] was de contactpersoon namens de opdrachtgever voor [geïntimeerde]. Op de begane grond en in het souterrain van het pand exploiteerde de verzekerde van De Goudse, Kühn-Van Oort B.V. (hierna: Van Oort) een drogisterij en schoonheidssalon. Ten behoeve van de renovatie van de appartementen moesten op enig moment door waterbedrijf Dunea nieuwe wateraansluitingen worden aangelegd. [bouwbegeleider] heeft bij Dunea de aanvraag daarvoor ingediend. Ter voorbereiding op die aansluiting diende de aanvragende partij ervoor te zorgen dat de in het pand aanwezige mantelbuizen naar buiten toe, tot ongeveer een halve meter uit de gevel (onder het maaiveld) werden doorgetrokken zodat Dunea daarop de waterleiding kon aansluiten. Daarvoor diende een gat (uitsparing) te worden gemaakt in het gedeelte van de voorgevel van het pand dat zich onder het maaiveld bevindt. Tevens moest buiten het pand in het trottoir – na verwijdering van enkele stoeptegels – een gat worden gegraven. Kort vóór zijn vakantie in de zomer van 2010 heeft [geïntimeerde] dat gat gegraven. Op 8 juli 2010 heeft Dunea de wateraansluitingen uitgevoerd; op dat moment was [geïntimeerde] met vakantie. Daarna is het gat in het trottoir gedicht en zijn de stoeptegels teruggeplaatst. Op 26 augustus 2010 heeft, na hevige regenbuien, een overstroming/lekkage in het pand plaatsgevonden, waarbij ongeveer 30 cm water in het souterrain kwam te staan. Het water is het pand binnengekomen via de uitsparing in de gevel, die niet bleek te zijn dichtgemaakt. De Goudse heeft de schade van Van Oort ad € 51.836,- gedekt en is terzake in de rechten van Van Oort getreden.

3. In dit geding vordert De Goudse een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens van Oort en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van € 51.836,-, alsmede € 14.128,20 excl. BTW aan expertisekosten, een en ander te vermeerderen met rente en kosten. De Goudse heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de uitsparing in de voorgevel heeft aangebracht en dat hij het pand niet had mogen achterlaten met die uitsparing en zonder de zekerheid dat die op korte termijn zou worden gedicht. De vorderingen zijn in eerste instantie bij verstek toegewezen. Vervolgens is [geïntimeerde] in verzet gekomen. In de verzetdagvaarding heeft [geïntimeerde] onder meer gesteld dat hij in het kader van de door hem uitgevoerde verbouwingswerkzaamheden ten behoeve van de door Dunea te realiseren nutsvoorzieningen extra sparingen in de voorgevel van het pand heeft gemaakt voor de mantelbuizen. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [geïntimeerde], in afwijking daarvan, verklaard dat hij de gevelsparingen niet heeft aangebracht. De rechtbank heeft in een mondeling tussenvonnis geoordeeld dat [geïntimeerde] mocht terugkomen op zijn eerdere stelling dat de uitsparing in de gevel door hem was aangebracht. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank geoordeeld dat op De Goudse de bewijslast van dat feit rustte. Gelet op de inhoud van voorafgaand aan het geding opgestelde rapporten van de deskundigen van De Goudse (Dekra) en van de aansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde] (Achmea), alsmede gelet op de proceshouding van [geïntimeerde], heeft de rechtbank voorshands aangenomen dat De Goudse dat bewijs had geleverd, en [geïntimeerde] toegelaten tot tegenbewijs. Bij het eindvonnis heeft de rechtbank [geïntimeerde] in dat tegenbewijs geslaagd geacht en de vorderingen van De Goudse afgewezen. Daartegen komt De Goudse in hoger beroep op.

4. Grief I is gericht tegen het oordeel in het tussenvonnis van 11 juni 2013 dat [geïntimeerde] kon terugkomen op zijn erkenning dat de gevelsparing door hem was aangebracht. De Goudse beroept zich op art. 154 Rv.

5. Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop. Art. 154 Rv bepaalt:

1. Een gerechtelijke erkentenis is het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij.

2. Een gerechtelijke erkentenis kan slechts worden herroepen, indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd.

De tekst van het tweede lid luidde in de ontwerpfase aanvankelijk:

Een gerechtelijke erkentenis kan slechts worden herroepen wegens onbekwaamheid, dwang, dwaling en bedrog.

Bij de totstandkoming van de huidige tekst is opgemerkt (Parlementaire Geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, p. 13:)

“De regeling van de bekentenis, voortaan erkentenis, is ingeschrompeld tot art. 181 [
later, in 2002, vernummerd tot art. 154, hof] in de algemene bepalingen waarin de erkentenis beperkt wordt tot een uitdrukkelijke erkenning en waarin de voorwaarden geformuleerd worden waaronder de erkentenis kan worden herroepen. Wat dit laatste betreft werd aanvankelijk aansluiting gezocht bij de wilsgebreken in het materiële recht, maar dit standpunt is bij NvW van 7 mei 1985 verlaten. De mogelijkheid tot herroeping is nu versoepeld tot het geval dat 'aannemelijk' is dat een erkentenis in dwaling of niet in vrijheid is afgelegd.”

en voorts (t.a.p. p. 114 e.v.):

“Deze, op overeenkomsten afgestemde, vernietigingsgronden, waarvan de dwaling de belangrijkste plaats zal blijven innemen, lenen zich bij nader inzien minder goed voor toepassing op de processuele (rechts-)handeling van een gerechtelijke erkentenis, waarvan de aantasting eveneens een proceshandeling is, die steeds zal moeten worden beoordeeld in het geding, waarin zij is gedaan dan wel in een volgende feitelijke instantie van datzelfde geding.

De regeling van de wilsgebreken in het burgerlijk recht staat terecht bekend als een lastige materie. (…) Deze regels zijn er naar hun aard op afgestemd dat in geval van geschil gelegenheid bestaat tot een volledig processueel debat, zonodig gevolgd door een bewijsopdracht, waarbij het vaak om niet eenvoudige bewijsvragen gaat. Dit geldt zowel voor dwaling, bedrog en bedreiging, alsook voor het nieuwe wilsgebrek van misbruik van omstandigheden. (…)

Dergelijke regels lenen zich niet voor het soort beslissingen dat de rechter krachtens artikel 181 lid 2 [
in 2002 vernummerd tot art. 154, hof] zal moeten nemen, dikwijls in een laat stadium van de procedure, bijvoorbeeld naar aanleiding van inmiddels gehouden getuigenverhoren of na een comparitie van partijen, waarbij nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen.

Voorts passen de naar verhouding strenge maatstaven die bij wilsgebreken in het algemeen op hun plaats zijn, bij de beoordeling van de vraag of herroeping van een gerechtelijke erkentenis moet worden toegelaten, naar mijn oordeel niet meer in de huidige praktijk. (…) Sindsdien is er veel veranderd, het verhoor op vraagpunten is min of meer in onbruik geraakt naast de later ingevoerde inlichtingcomparitie, die evenals de schikkingscomparitie een grote vlucht heeft genomen. Bij getuigenverhoren wordt voorts vaak de aanwezigheid van partijen bevolen, terwijl tenslotte deze ontwikkeling in het nieuwe bewijsrecht wordt afgesloten door het voorstel de mogelijkheid te openen partijen als getuigen te horen, zodat allerlei situaties kunnen ontstaan waarbij de partijen verzocht wordt verklaringen af te leggen. Het komt in de praktijk regelmatig voor dat wat in de conclusie door de advocaten is aangevoerd, bij een inlichtingencomparitie geheel of ten dele onjuist blijkt te zijn, terwijl het ook voorkomt dat een door een partij ter comparitie gedane bewering door zijn advocaat moet worden verduidelijkt, ingetrokken, aan de hand van schriftelijke stukken aangepast, etc. Ook bij getuigenverhoren komt het voor dat getuigen zich eenvoudig vergissen en dan soms ook naderhand een nadere verklaring komen afleggen. Het zou naar mijn oordeel, gelet op al deze ontwikkelingen, te ver gaan om, als in deze omstandigheden een partij zich vergist of in de war raakt, haar de mogelijkheid te ontnemen zich daarop te beroepen, behoudens wanneer is voldaan aan de zware eis van een wilsgebrek.

De regel van artikel 181, tweede lid, raakt aldus niet alleen de regeling betreffende de wilsgebreken, maar evenzeer de procesrechtelijke vraag in hoeverre een partij de vrijheid moet hebben op een eenmaal ingenomen processuele houding terug te komen. De rechtspraak neemt in dit opzicht een ruim standpunt in, waarbij de grenzen van die vrijheid worden gezocht in de eisen van een goede procesorde en in de regels betreffende wijziging of vermeerdering van eis en aanvulling van verweer, welke voortvloeien uit de artikelen 133, 141 en 348 Rv. Men zie bijvoorbeeld HR 17 februari 1978, NJ 1978, 297. Ook hierbij past het bij nader inzien niet om op de herroeping van een gerechtelijke erkentenis de naar verhouding strenge regels van de wilsgebreken van het materiële vermogensrecht toe te passen, ook wanneer men de juistheid erkent van de aan artikel 181, tweede lid ten grondslag liggende gedachte, dat men niet de vrijheid moet hebben terug te komen op een bewust en in vrijheid afgelegde uitdrukkelijke erkenning van de waarheid van een stelling van de wederpartij.

(…)

Maar met het oog op de procesrechtelijke situatie waarin de herroeping plaatsvindt en ter tegemoetkoming aan hetgeen boven is uiteengezet, is het wenselijk geacht van een nieuwe soepele maatstaf uit te gaan, aan de hand waarvan de rechter zonder processuele complicaties op korte termijn kan beslissen.

In verband met dit alles is het een voldoende beperking geoordeeld dat men alleen dan op een gerechtelijke erkentenis kan terugkomen als aannemelijk is dat zij in dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. Uit het woord «aannemelijk» volgt dat met summier bewijs genoegen kan worden genomen. Van een erkentenis onder invloed van een dwaling is sprake wanneer men door een misverstand tot een bekentenis is gekomen die men anders niet gedaan zou hebben. Herroeping van bewust onjuiste verklaringen blijft derhalve uitgesloten, terwijl anderzijds juist zoals dit bij artikel 1963 B.W. wordt aangenomen, voor herroeping niet vereist noch voldoende is, dat de onjuistheid van de gedane erkentenis bewezen wordt.

(…)”

Uit deze opmerkingen in de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat het begrip “dwaling” in artikel 154 lid 2 Rv niet op dezelfde wijze dient te worden uitgelegd als datzelfde begrip in het materiële recht (art. 6:228 BW) en dat voor herroeping van een gerechtelijke erkentenis een lagere drempel geldt dan voor een beroep op dwaling in art. 6:228 BW. Dit zowel omdat reeds in het geval van een misverstand of vergissing plaats kan zijn voor herroeping van een gerechtelijke erkentenis, als omdat slechts “aannemelijk” behoeft te zijn dat daarvan sprake is. Tevens blijkt dat de wetgever rekening heeft gehouden met de ontwikkeling dat, vaker dan vroeger, de partijen zelf aan het woord komen in een geding, bijvoorbeeld tijdens een comparitie of als partijgetuige, hetgeen ertoe kan leiden dat wat in de conclusie door de advocaten is aangevoerd, bij een comparitie geheel of ten dele onjuist blijkt te zijn. Dat laatste geval heeft de wetgever dus uitdrukkelijk op het oog gehad als situatie waarin herroeping onder omstandigheden mogelijk is.

6. In de inleidende dagvaarding heeft De Goudse gesteld (onder 4):

“Ten behoeve van deze appartementen dienden nieuwe waterleidingen en watermeters aangebracht te worden. In dat kader heeft [geïntimeerde] voor de winkeldeur van Van Oort de trottoirtegels verwijderd en een gat gegraven (hierna: de ontgraving). In de daardoor zichtbaar gemaakte, zich onder het maaiveld bevindende gevel is door [geïntimeerde] hak- en breekwerk uitgevoerd (hierna: de gevelsparing) zodat de waterleidingen via separate doorvoerbuizen (‘mantelbuizen’) in het pand konden worden aangebracht. Deze gevelsparing had een omvang van 25 à 30 centimeter.”

Vervolgens heeft [geïntimeerde] in de verzetdagvaarding gesteld (onder 3):

“In het kader van die verbouwingswerkzaamheden heeft [geïntimeerde] ten behoeve van onder andere de door Dunea te realiseren nutsvoorzieningen extra sparingen in de voorgevel van het pand gemaakt voor de mantelbuizen.”

en onder 4:

“Mede gelet op het als productie 2 door De Goudse overgelegde ‘Tussenrapport Expertisedienst Brand/Varia’ d.d. 11 oktober 2010 in relatie tot het ‘Eindrapport aansprakelijkheid Expertisedienst Brand/Varia’ d.d. 28 april 2011 zijn partijen het in ieder geval over het navolgende eens:

- [geïntimeerde] heeft verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd aan een pand Bankastraat.

- Tot die verbouwingswerkzaamheden behoorde op verzoek van de eigenaar, het realiseren van extra sparingen voor nutsvoorzieningen.

- (…)

- (…)”.

Het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen vermeldt als verklaring van [geïntimeerde] (onder 3:)

“U vraagt mij naar het aanbrengen van de gevelsparingen. Ik heb die niet aangebracht. Ik heb alleen, op verzoek van [bouwbegeleider], op de laatste dag voor mijn vakantie in 2010, het trottoir opengemaakt om daar een gat te graven. Daarmee kwam de buitengevel onder het maaiveld op dit stuk vrij te liggen. Daarmee heb ik toen volstaan. De gevelsparing is kennelijk daarna door iemand anders aangebracht. Mij staat niet bij of er een of meer gaten in de gevel waren toen ik het gat heb gegraven. Ik heb daar eenvoudig niet op gelet. (…)”

en onder 6:

“U houdt mij voor dat in punt 3 van de verzetdagvaarding een andere lezing is vermeld over het aanbrengen van de gevelsparingen. Ik hoor mijn advocaat zeggen dat dit op een misverstand berust en dat hij vrij kort voor deze zitting heeft achterhaald hoe het is gegaan. Ik heb daar zelf eerder niet zo op gelet. Mijn advocaat zegt ook dat hij recent contact heeft gehad met [bouwbegeleider], die hem heeft bevestigd dat hij, [bouwbegeleider], aan mij niet de opdracht heeft gegeven de gevelsparingen aan te brengen. (…)”

en onder 7:

“Ik zou niet weten wie de gevelsparingen wel heeft aangebracht. (…) Ik ben wel na de schade daar geweest en heb met diverse experts en anderen gesproken, maar mij staat niet meer bij wat ik aan wie heb verklaard.”

7. Het hof is van oordeel dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis waarop [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden wegens dwaling mocht terugkomen. Hier doet zich het in de parlementaire geschiedenis genoemde geval voor dat de advocaat in een conclusie een stelling heeft opgenomen die nadien op een comparitie onjuist blijkt te zijn. Voldoende aannemelijk is dat de door de advocaat van [geïntimeerde] in de verzetdagvaarding ingenomen stelling dat [geïntimeerde] extra gevelsparingen heeft gerealiseerd, berustte op een misverstand. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit misverstand mogelijk is veroorzaakt doordat in het rapport van Dekra, de deskundige van De Goudse, na de aanvankelijke vermeldingen:

(p. 3:) “
Voor zover wij konden nagaan en logischerwijs[
cursivering toegevoegd, hof] is dit hak- en breekwerk uitgevoerd door [geïntimeerde] dan wel door een bedrijf in opdracht van [geïntimeerde]”

en (Conclusie punt 4):

“Feitelijk staat vast dat het openleggen en het graven van het gat voor de winkeldeur van verzekerde ten behoeve van de doorvoer van waterleidingen werd uitgevoerd door danwel in opdracht van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] voerde deze werkzaamheden uit namens Tinker/eigenaar van het pand. Hierna was het voor [geïntimeerde] wachten op de uitvoering van de werkzaamheden door Dunea. (…)”

vervolgens onder punt 5 van de Conclusie zonder bronvermelding wordt gesproken van

“de reeds door [geïntimeerde] vervaardigde ondergrondse geveldoorvoer”.

Het hof acht het aannemelijk dat deze laatst geciteerde zinsnede in het Dekra-rapport, die niet aansluit op de twee daaraan voorafgaand weergegeven citaten, een eigen leven is gaan leiden en dat de (toenmalige) advocaat van [geïntimeerde] heeft voortgebouwd op dat rapport. Daarnaast acht het hof aannemelijk dat de (toenmalige) advocaat van [geïntimeerde] heeft voortgebouwd op het rapport van (J. de Haan van de expertise-afdeling van) de aansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde] d.d. 11 oktober 2010 (prod. 2 bij de inleidende dagvaarding; verder: het rapport-De Haan), waarin eveneens wordt vermeld “dat voorafgaande aan de aan te leggen waterleiding (…) door verzekerde sparingen in de voorgevel van het pand [zijn] gemaakt beneden straatniveau”, terwijl de auteur van dat rapport, De Haan, ook in een interne e-mail van 1 november 2011 schrijft dat “verzekerde (…) voor de nutsbedrijven de voorbereidende werkzaamheden [heeft] verricht namelijk het maken van de gevelsparingen om de leidingen door te voeren”. Het valt op dat in dit rapport sprake is van gebruik van het meervoud, terwijl in de inleidende dagvaarding door De Goudse wordt gesproken van één uitsparing. Op Foto 2 bij het Dekra-rapport is ook slechts één gat in de muur zichtbaar. Waar (de advocaat van) [geïntimeerde] in de verzetdagvaarding spreekt over (gevel)sparingen, bouwt hij kennelijk voort op het gebruik van het meervoud in het rapport-De Haan. Nu ervan moet worden uitgegaan dat er slechts één gat / uitsparing in de gevel was gemaakt (zie ook de vaststaande feiten waarvan de rechtbank is uitgegaan), is ook om die reden aannemelijk dat sprake is van een vergissing van de advocaat van [geïntimeerde] toen deze in de verzetdagvaarding opnam dat [geïntimeerde] meerdere uitsparingen had aangebracht in de gevel. In het rapport-De Haan staat weliswaar dat de kwestie werd besproken met verzekerde, [geïntimeerde], maar ook dat deze “globaal het volgende” verklaarde. Het hof acht het, gelet op die bewoordingen, mogelijk dat [geïntimeerde] niet zelf met zoveel woorden tegenover De Haan heeft verklaard dat hij de uitsparing(en) in de gevel heeft aangebracht. In dit verband is van belang dat het rapport onder “Inleiding” vermeldt dat De Haan niet alleen met [geïntimeerde], maar ook met S. van Donge van Dekra Experts BV over de kwestie heeft gesproken. Alles overziend acht het hof dus aannemelijk dat de desbetreffende stelling in de verzetdagvaarding berustte op een misverstand bij Meijers (toenmalige) advocaat. Dit te meer nu [geïntimeerde] als getuige heeft verklaard dat hij over het algemeen nonchalant is in het lezen van stukken, dat het toen een chaotische en drukke tijd was, ook privé, dat hij in die periode redelijk overspannen was en dat hij naar zijn herinnering zelf nooit zo heel duidelijk heeft gezegd dat hij de sparingen had aangebracht. Grief I faalt dan ook.

8. De grieven II en III zijn gericht tegen de bewijswaardering door de rechtbank. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

9. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat De Goudse niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde] het gat in de gevel heeft gemaakt dan wel dat dit in zijn opdracht is gemaakt.

10. Dat aan de rapporten van Dekra d.d. 8 april 2011 en van J. de Haan d.d. 11 oktober 2010 in dit verband geen, althans onvoldoende bewijswaarde toekomt, volgt uit hetgeen onder 7 met betrekking tot die rapporten is overwogen.

11. Naar het oordeel van het hof komt weinig betekenis toe in de ene of de andere richting aan de inhoud van de offerte en de omschrijving van de opgedragen werkzaamheden, nu beide stukken enerzijds niets specifieks vermelden over de onderhavige voorbereidende werkzaamheden ten behoeve van de door Dunea te verrichten wateraansluiting, terwijl anderzijds vast staat dat niet alle door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden daarin specifiek stonden omschreven; het graven van het gat onder het trottoir staat daar bijvoorbeeld niet in terwijl vaststaat dat [geïntimeerde] dat (wel) heeft gedaan. Om dezelfde reden komt weinig betekenis toe aan het gegeven dat niet blijkt dat [geïntimeerde] (apart) heeft gefactureerd voor het aanbrengen van een gat in de gevel: ook voor het graven van het gat onder het trottoir heeft [geïntimeerde] niet (apart) gefactureerd.

12. De getuigenverklaring van [getuige] van Dunea bewijst niet dat [geïntimeerde] het gat in de gevel heeft gemaakt dan wel heeft doen maken. [getuige] verklaart slechts in algemene zin over de gebruikelijke gang van zaken, maar is bij het onderhavige werk niet zelf betrokken geweest. Uit zijn verklaring wordt niet duidelijk op welk moment het gat in de gevel is gemaakt. Hij neemt aan dat het gat er al was op het moment van de schouwing op of rond 1 mei 2010, maar hij verklaart ook dat dit niet is vastgelegd in het verslag van de schouwing. [getuige] heeft tevens verklaard dat normaal gesproken de aannemer van Dunea, V&SH, zorgt voor het graven van het gat in het trottoir en mogelijk een stukje van de straat om de aansluiting aan te brengen. In deze zaak staat evenwel vast dat [geïntimeerde] het gat onder het trottoir heeft gegraven, zodat kennelijk niet kan worden gesproken van een te allen tijde gevolgde, eenduidige werkwijze. Gelet op een en ander kan er, anders dan De Goudse stelt, dan ook niet van worden uitgegaan dat de uitsparing(en) reeds aanwezig waren op of rond 1 mei 2010. Maar zelfs indien dat anders zou zijn, valt uit de verklaring van [getuige] niet af te leiden dat [geïntimeerde] dat gat dan heeft gemaakt.

13. De getuigen [bouwbegeleider] en [geïntimeerde] hebben beiden verklaard dat eerstgenoemde aan laatstgenoemde wel heeft gevraagd in het trottoir voor het pand een gat te graven, maar niet heeft gevraagd de gaten (uitsparingen) in de gevel onder het maaiveld aan te brengen. [bouwbegeleider] heeft voorts als getuige verklaard dat hij destijds helemaal niet wist dat er dergelijke sparingen zijn gemaakt of moesten worden gemaakt, laat staan door wie. Anders dan De Goudse stelt, kan er dan ook niet van worden uitgegaan dat Dunea meermalen aan [bouwbegeleider] heeft verzocht mantelbuizen
door de gevelaan te brengen. [geïntimeerde] heeft voorts als getuige verklaard dat hij de gaten (sparingen) in de gevel onder het maaiveld niet heeft aangebracht.

14. Anders dan De Goudse betoogt, is het niet zo dat het niet anders kan dan dat [geïntimeerde] het gat in de gevel heeft gemaakt. Niet kan bijvoorbeeld worden uitgesloten dat het gat in de gevel nog niet was aangebracht op het moment dat [geïntimeerde] met vakantie ging en dat dit nog diende te gebeuren op het moment dat Dunea de aansluiting kwam verrichten. Niet valt uit te sluiten dat de aannemer van Dunea, al dan niet met verkregen toestemming van de eigenaar van het pand c.q. Tinker, toen tot het realiseren van dat gat is overgegaan. Ook kan niet worden uitgesloten dat de eigenaar van het pand toen een derde opdracht heeft gegeven tot het alsnog realiseren van de uitsparing en het naar buiten doortrekken van de mantelbuizen. Maar ook indien de geveluitsparing er wel reeds zou hebben gezeten op het moment dat [geïntimeerde] met vakantie ging, is onvoldoende komen vast te staan dat [geïntimeerde] die noodzakelijkerwijs moet hebben aangebracht, nu zowel [bouwbegeleider] als [geïntimeerde] als getuigen weerspreken dat [geïntimeerde] daartoe opdracht heeft gekregen en [geïntimeerde] voorts weerspreekt dat hij dat heeft gedaan. De grieven II en III slagen niet.

15. Het hof ziet geen aanleiding De Goudse overeenkomstig haar bewijsaanbod tot (nadere) bewijslevering toe te laten nu zij geen concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat [geïntimeerde] het gat in de gevel heeft aangebracht. Nu dit laatste aldus niet is komen vast te staan, kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens Van Oort heeft gehandeld. De vorderingen van De Goudse zijn dus niet toewijsbaar. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De Goudse zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 mei 2014;
veroordeelt De Goudse in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 704,- voor griffierecht, € 3.262,- voor advocaatkosten en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, M. Flipse en I.C. Kranenburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 augustus 2017 in aanwezigheid van de griffier.