Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.185.582/01
Zaaknummer rechtbank : C/11/98725/ HAZA 12-2153
arrest van 22 augustus 2017
inzake
1.[naam 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [naam 2] ,
kantoorhoudende te [plaats] ,
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant] , [appellante] of (gezamenlijk) [appellanten] ,
advocaat: mr. H.F.C. Hoogendoorn te Amsterdam,
tegen
Paul Alexander Visserin zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van SOXX Holding N.V.,
kantoorhoudende te Hendrik-Ido-Ambacht,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. S. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht.
1.Het geding
Bij exploot van 1 december 2015 is [appellanten] in hoger beroep gekomen van de twee door de rechtbank Rotterdam, Team handel, tussen partijen gewezen vonnissen van 20 maart 2013 en 2 september 2015. Bij memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties, heeft [appellanten] vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens bevattend een incidenteel appel te weten een wijziging/aanvulling van eis, met producties, heeft de curator de grieven bestreden. [appellanten] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
Vervolgens hebben partijen op 25 april 2017 hun zaak doen bepleiten. De advocaten hebben zich daarbij bediend van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2.De feiten
Het gaat in deze zaak om het volgende.
Bij vonnis van 21 december 2010 heeft de rechtbank Dordrecht de op Curaçao (statutair) gevestigde naamloze vennootschap Soxx Holding N.V. (hierna: Soxx) in staat van faillissement verklaard.
[appellante] was in de periode 14 mei 1992 tot en met 2 januari 2010 in het Handelsregister als bestuurder van Soxx geregistreerd.
[appellant] is vanaf 14 mei 1992 tot de datum van het faillissement bestuurder van Soxx geweest.
[appellant] is vanaf 14 mei 1992 tot de datum van het faillissement bestuurder van Soxx geweest.
De bedrijfsomschrijving van Soxx luidt:
“beheervoering, management over andere ondernemingen, het sluiten van lijfrenteovereenkomsten, en het beleggen van vermogen.”
“beheervoering, management over andere ondernemingen, het sluiten van lijfrenteovereenkomsten, en het beleggen van vermogen.”
Soxx houdt 85% van het geplaatste kapitaal in TAG Holding BV (verder: TAG Holding); TAG Holding houdt alle aandelen in TAG Software and Consultancy BV (verder: TAG). Deze vennootschap hield zich bezig met ‘business to business’ software en met consultancy. [appellant] was (enig) bestuurder van TAG.
TAG is op 3 augustus 2010 failliet verklaard. Mr. A.F. Ammerlaan (verder: mr. Ammerlaan ) was curator in het (inmiddels bij gebrek aan baten opgeheven) faillissement van TAG.
De jaarstukken van Soxx over 2007 en 2008 zijn gedeponeerd op 21 december 2010.
3.Vorderingen en oordeel rechtbank
3.1.
De curator heeft gevorderd [appellanten] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van:
- een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van Soxx, zoals dat blijkt uit het proces-verbaal van de verificatievergadering, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk en billijk acht;
- een voorschot op de faillissementskosten ten belope van € 16.317,29;
- de proceskosten, en
- de nakosten.
- een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van Soxx, zoals dat blijkt uit het proces-verbaal van de verificatievergadering, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk en billijk acht;
- een voorschot op de faillissementskosten ten belope van € 16.317,29;
- de proceskosten, en
- de nakosten.
3.2.
In het tussenvonnis van 20 maart 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] en [appellante] hun taak als bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld (artikel 2:138 lid 2 BW) en dat dit onbehoorlijk bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. [appellanten] is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dat wettelijk vermoeden.
3.3.
Bij eindvonnis van 2 september 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten] niet is geslaagd in de bewijsopdracht en heeft zij [appellanten] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van Soxx, welk bedrag is bepaald op € 502.405,75, het tekort zoals dat blijkt uit het proces-verbaal van de verificatievergadering.
4.Beoordeling van het hoger beroep
Bevoegdheid, toepasselijk recht
4.1.
De overwegingen van de rechtbank over haar bevoegdheid van het geschil kennis te nemen en over het toepasselijk recht, staan niet ter discussie. Ook het hof gaat ervan uit dat de administratieplicht (art. 2:10 BW) en de deponeringsplicht (art. 2:394 BW) golden voor Soxx, als Antilliaanse vennootschap, op grond van het bepaalde in artikel 1 lid 1 van de Wet formeel buitenlandse vennootschappen.
Relevante feiten
Relevante feiten
4.2.
[appellanten] beklaagt zich met zijn eerste grief over de (te) summiere feitenweergave in het tussenvonnis van de rechtbank van 20 maart 2015. Voor zover het hof met de bezwaren van [appellanten] niet al rekening heeft gehouden in de feitenselectie hiervoor in 2.1, zal het in zijn beoordeling vanzelfsprekend alle – ook niet expliciet in 2.1 genoemde – relevante feiten meewegen. Bij een beoordeling van deze grief heeft [appellanten] dan ook geen belang.
Deponeringsplicht 2:394 BW
Deponeringsplicht 2:394 BW
4.3.
[appellanten] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is geweest van een onbelangrijk verzuim (art. 2:138 lid 2 BW, laatste zin) ten aanzien van de deponering van de jaarrekeningen 2007 en 2008. Deze jaarrekeningen zijn 23 respectievelijk 11 maanden later dan de uiterste datum, genoemd in art. 2:394 BW, gedeponeerd.
Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat van een onbelangrijk verzuim, in beide gevallen, geen sprake is, zodat het kennelijk onbehoorlijk bestuur reeds op deze grond vast staat. Het hof motiveert dat als volgt.
Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat van een onbelangrijk verzuim, in beide gevallen, geen sprake is, zodat het kennelijk onbehoorlijk bestuur reeds op deze grond vast staat. Het hof motiveert dat als volgt.
4.4.
Soxx was voor het deponeren van haar jaarrekeningen op Curaçao aangewezen op de tussenkomst van een trustkantoor, zo stelt [appellanten] en voor de tussenkomst van dat kantoor was een fee van US $ 2.500,-- verschuldigd. Dat geld had Soxx niet beschikbaar, aldus [appellanten]
Als het hof van de juistheid van die stelling van [appellanten] uitgaat en er bovendien vanuit gegaan moet worden dat deponering zonder tussenkomst van het trustkantoor niet mogelijk was, dan doet dat niet af aan kennelijke onbehoorlijkheid van het bestuur. Naar het oordeel van het hof diende het bestuur voor de nakoming van een dergelijke essentiële verplichting middelen beschikbaar te houden. Als Soxx (zelfs) die middelen niet beschikbaar had of kon maken, dan had de vennootschap op het moment waarop publicatie van de jaarrekening 2007 uiterlijk diende plaats te vinden al geen bestaansrecht meer en had het bestuur onverwijld moeten aansturen op liquidatie, in of buiten faillissement. Dat is niet gebeurd.
Als het hof van de juistheid van die stelling van [appellanten] uitgaat en er bovendien vanuit gegaan moet worden dat deponering zonder tussenkomst van het trustkantoor niet mogelijk was, dan doet dat niet af aan kennelijke onbehoorlijkheid van het bestuur. Naar het oordeel van het hof diende het bestuur voor de nakoming van een dergelijke essentiële verplichting middelen beschikbaar te houden. Als Soxx (zelfs) die middelen niet beschikbaar had of kon maken, dan had de vennootschap op het moment waarop publicatie van de jaarrekening 2007 uiterlijk diende plaats te vinden al geen bestaansrecht meer en had het bestuur onverwijld moeten aansturen op liquidatie, in of buiten faillissement. Dat is niet gebeurd.
4.5.
De stelling van [appellanten] dat de niet tijdig gedeponeerde jaarstukken wel tijdig zijn opgemaakt kan – indien juist – niet tot de conclusie leiden dat in dit opzicht (slechts) sprake is van een onbelangrijk verzuim. De gedachte die ten grondslag ligt aan de, blijkens de opname in art. 2:138 lid 2 BW als zwaarwegend aangemerkte, deponeringsplicht is dat derden (tijdig) kennis moeten kunnen nemen van de inhoud van de jaarrekening. Als die gelegenheid wordt onthouden aan derden dan is dat een wezenlijke tekortkoming van het bestuur. Zelfs al hebben belangrijke crediteuren kennis kunnen nemen van jaarstukken van TAG, die hun hoofdschuldenaar was en voor wier verplichtingen Soxx tegenover deze crediteuren in stond, dan betekent dat niet dat slechts sprake was van een onbelangrijk verzuim van het bestuur van Soxx. Voor crediteuren zal het, in het algemeen, ook van belang zijn te weten hoe de medeaansprakelijke moedervennootschap (Soxx in dit geval) ervoor staat.
4.6.
Dat het niet tijdig publiceren van de jaarrekening door (het bestuur van) Soxx niet “feitelijk” heeft bijgedragen aan het faillissement van Soxx, zoals [appellanten] stelt, kan evenmin tot de conclusie leiden dat sprake is van een onbelangrijk verzuim. Art. 2:138 BW bevat de regel dat aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur, waarvan hier sprake is, het vermoeden van causaal verband tussen het kennelijk onbehoorlijk bestuur en het faillissement gekoppeld is. Dat niet dit kennelijk onbehoorlijk bestuur het faillissement heeft veroorzaakt is iets dat aan de orde kan komen als het bestuur aannemelijk wenst te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zoals [appellanten] in feite ook bepleit en waarop het hof hierna in zal gaan.
Administratieplicht
Administratieplicht
4.7.
In grief 3 heeft [appellanten] zijn bezwaren tegen het oordeel van de rechtbank over de door de curator gestelde schending van de administratieplicht (r.o. 4.7-4.10), geformuleerd. De rechtbank boog zich hier “ten overvloede” over, omdat de rechtbank op grond van de geconstateerde schending van de deponeringsplicht al tot de conclusie was gekomen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk had vervuld. Het hof zal evenzeer, hoewel dat gezien hetgeen zojuist over de deponeringsplicht is overwogen niet meer nodig is, ingaan op dit aspect.
4.8.
[appellanten] stelt – en getuige [getuige] , financieel adviseur van onder andere Soxx, heeft dienovereenkomstig verklaard – dat Soxx een digitale boekhouding bijhield die, net als voor TAG, gevoerd werd in een financieel systeem waarvoor (ook) Soxx een licentie was verleend. Volgens [appellanten] en getuige [getuige] was er geen toegang meer tot het systeem toen mr. Ammerlaan alle licenties had opgezegd. Als gevolg van die opzegging was de digitale administratie niet meer te raadplegen, aldus ook getuige [getuige] .
[appellanten] brengt naar voren dat Soxx louter een houdstermaatschappij is: de vennootschap is een pensioen BV en houdster van deelnemingen in het kader waarvan ook de financiering voor de deelnemingen werd verzorgd. In die vennootschap gebeurde daarom weinig, aldus [appellanten] Getuige [getuige] verklaarde dat het ging om 15 bankafschriften (circa 50 mutaties) en 10 inkoopfacturen per jaar. [appellanten] stelt dat de zes ordners de volledige administratie vormen en dat deze, in het licht van het bepaalde in artikel 2:10 BW toereikend is.
De curator stelt dat hem geen boekhouding, en zeker geen deugdelijke boekhouding, ter beschikking is gesteld door [appellanten] Hij heeft wel een aantal harde schijven ontvangen, maar die waren onleesbaar. Verder ontving hij zes ordners, en wel kort voor de comparitie van partijen in het geding in eerste instantie. Over de inhoud van die ordners (die in hoger beroep ter griffie van het hof zijn gedeponeerd) zegt de curator dat hij geen koppeling kan maken met de jaarstukken; hij kan er niet uit opmaken welke vorderingen en schulden Soxx ten tijde van de faillietverklaring had. Hij kan dus ook niet vaststellen op welke gelieerde vennootschap of vennootschappen Soxx vorderingen had.
[appellanten] brengt naar voren dat Soxx louter een houdstermaatschappij is: de vennootschap is een pensioen BV en houdster van deelnemingen in het kader waarvan ook de financiering voor de deelnemingen werd verzorgd. In die vennootschap gebeurde daarom weinig, aldus [appellanten] Getuige [getuige] verklaarde dat het ging om 15 bankafschriften (circa 50 mutaties) en 10 inkoopfacturen per jaar. [appellanten] stelt dat de zes ordners de volledige administratie vormen en dat deze, in het licht van het bepaalde in artikel 2:10 BW toereikend is.
De curator stelt dat hem geen boekhouding, en zeker geen deugdelijke boekhouding, ter beschikking is gesteld door [appellanten] Hij heeft wel een aantal harde schijven ontvangen, maar die waren onleesbaar. Verder ontving hij zes ordners, en wel kort voor de comparitie van partijen in het geding in eerste instantie. Over de inhoud van die ordners (die in hoger beroep ter griffie van het hof zijn gedeponeerd) zegt de curator dat hij geen koppeling kan maken met de jaarstukken; hij kan er niet uit opmaken welke vorderingen en schulden Soxx ten tijde van de faillietverklaring had. Hij kan dus ook niet vaststellen op welke gelieerde vennootschap of vennootschappen Soxx vorderingen had.
4.9.
Of de zes ordners die de curator – overigens wel erg laat – ontving voldoende informatie bevatten om te kunnen stellen dat aan de administratieplicht is voldaan, is, op basis van wat partijen over en weer naar voren hebben gebracht, niet goed te beoordelen. Niet valt na te gaan of de digitale administratie (ook van Soxx) er wel was maar onbereikbaar is geworden door toedoen van mr. Ammerlaan en evenmin door welke oorzaak de aan de curator ter hand gesteld harde schijven onleesbaar zijn geworden.
Voor zover de ordners geen complete administratie van Soxx bevatten geldt dat het ontbreken van een deugdelijke administratie toe te rekenen valt aan het bestuur van Soxx. Dat heeft er op toe te zien dat de administratie, digitaal of niet, te allen tijde raadpleegbaar is en bij faillietverklaring aan de curator – in haar faillissement – kan worden overgedragen.
Het hof acht overigens voorshands aannemelijk dat – anders dan de curator bepleit – Soxx het karakter had van een houdstermaatschappij: een vennootschap die zich (nagenoeg) geheel bezighoudt met het beheer en de financiering van groepsmaatschappijen en hun deelnemingen (zie in dit verband het bepaalde in artikel 2:153/263 lid 3 aanhef en onder b BW). Het is in dat licht niet verwonderlijk dat, zoals in het relaas van [appellanten] besloten ligt, de boekhouding van Soxx zeer bescheiden van omvang is geweest.
Het hof volgt de curator niet in zijn verwijt dat de administratie van Soxx reeds niet voldoet omdat deze geen inzicht biedt in de vermogenspositie van haar dochteronderneming(-en). Het stellen van een dergelijke eis aan de inhoud van de boekhouding van een moedermaatschappij kan niet (zonder meer) gebaseerd worden op het bepaalde in art. 2:10 BW. Dat laat onverlet dat van het bestuur van een vennootschap die aan het hoofd van een groep van vennootschappen staat en aan die groep leiding geeft, verlangd kan worden dat het voldoende zicht heeft op de financiële gang van zaken bij groepsmaatschappijen; heeft het dat zicht niet, dan kan sprake zijn van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Maar de curator heeft niet, en in ieder geval niet voldoende, onderbouwd, gesteld dat het bestuur van Soxx niet voldoende geïnformeerd was over de gang van zaken bij – onder andere – TAG.
Voor zover de ordners geen complete administratie van Soxx bevatten geldt dat het ontbreken van een deugdelijke administratie toe te rekenen valt aan het bestuur van Soxx. Dat heeft er op toe te zien dat de administratie, digitaal of niet, te allen tijde raadpleegbaar is en bij faillietverklaring aan de curator – in haar faillissement – kan worden overgedragen.
Het hof acht overigens voorshands aannemelijk dat – anders dan de curator bepleit – Soxx het karakter had van een houdstermaatschappij: een vennootschap die zich (nagenoeg) geheel bezighoudt met het beheer en de financiering van groepsmaatschappijen en hun deelnemingen (zie in dit verband het bepaalde in artikel 2:153/263 lid 3 aanhef en onder b BW). Het is in dat licht niet verwonderlijk dat, zoals in het relaas van [appellanten] besloten ligt, de boekhouding van Soxx zeer bescheiden van omvang is geweest.
Het hof volgt de curator niet in zijn verwijt dat de administratie van Soxx reeds niet voldoet omdat deze geen inzicht biedt in de vermogenspositie van haar dochteronderneming(-en). Het stellen van een dergelijke eis aan de inhoud van de boekhouding van een moedermaatschappij kan niet (zonder meer) gebaseerd worden op het bepaalde in art. 2:10 BW. Dat laat onverlet dat van het bestuur van een vennootschap die aan het hoofd van een groep van vennootschappen staat en aan die groep leiding geeft, verlangd kan worden dat het voldoende zicht heeft op de financiële gang van zaken bij groepsmaatschappijen; heeft het dat zicht niet, dan kan sprake zijn van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Maar de curator heeft niet, en in ieder geval niet voldoende, onderbouwd, gesteld dat het bestuur van Soxx niet voldoende geïnformeerd was over de gang van zaken bij – onder andere – TAG.
4.10.
Bij deze stand van zaken staat voor het hof nog niet vast of, en zo ja, in welke mate het bestuur van Soxx de administratieplicht niet is nagekomen. Maar, als opgemerkt, nu het kennelijk onbehoorlijk bestuur al vast staat kan het hof de verdere beoordeling op dit punt laten rusten.
Weerlegging vermoeden causaal verband?
Weerlegging vermoeden causaal verband?
4.11.
[appellanten] komt in hoger beroep met grief 4 op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij er niet in is geslaagd het vermoeden dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Soxx, te ontzenuwen.
Deze grief treft doel, zoals het hof hieronder zal motiveren.
Deze grief treft doel, zoals het hof hieronder zal motiveren.
4.12.
In hoger beroep heeft [appellanten] , uitvoeriger dan in het geding in eerste instantie, betoogd dat de aanzienlijk teruglopende omzet van TAG heeft geleid tot het faillissement van TAG en daarmee van Soxx. [appellanten] heeft beschreven dat TAG zich met haar software- en consultancy-activiteiten vooral richtte op de bouwsector alsmede sector ‘transport en logistiek’. Juist deze sectoren werden hard geraakt door de economische crisis die voor TAG eind 2008 voelbaar was, aldus [appellanten] Hij heeft rapportages overgelegd waarin duidelijke aanknopingspunten te vinden zijn voor zijn stelling omtrent de gevolgen van de economische recessie in deze bedrijfstakken.
De teruglopende vraag naar software en consultancy leidde tot een aanzienlijke omzetreductie bij TAG, aldus [appellanten] In 2007 bedroeg de omzet van TAG € 1,130 mio., in 2008 was die omzet € 1,169 mio., terwijl de omzet in 2009 nog maar € 396.000,-- en in 2010 € 242.000,-- beliep. De financiële verslaglegging van TAG heeft [appellanten] overgelegd en daaruit vindt de gestelde terugloop van de omzet bevestiging.
heeft beschreven dat TAG in 2009 bij de afdeling ‘bijzonder beheer’ van haar bank, de Rabobank, is ondergebracht. De bank bracht, gezien het toegenomen risico, het krediet van TAG terug van € 550.000,-- in 2008 tot € 350.000,-- in november 2009, terwijl onder meer zowel Soxx als [appellant] zich borg dienden te stellen en hebben gesteld voor dat laatstgenoemde bedrag om continuering van de kredietrelatie veilig te stellen.
C.G. Dolman Beheer BV (Dolman BV) heeft in juni 2009 een lening verstrekt aan TAG en Soxx, ter hoogte van € 62.500,--. De management fee, waarop Soxx jegens TAG aanspraak kon maken, werd in steeds mindere mate voldaan, omdat TAG niet in staat was die fee (volledig) te voldoen.
Nadat gebleken was dat de bank niet bereid was tot verruiming van het krediet en de opdrachten in de loop van 2010 verder slonken is uiteindelijk het faillissement aangevraagd.
Gezien de verbondenheid van Soxx voor (een aantal substantiële) schulden van TAG ging Soxx met TAG ten onder, zo moet het relaas van [appellanten] worden begrepen.
De teruglopende vraag naar software en consultancy leidde tot een aanzienlijke omzetreductie bij TAG, aldus [appellanten] In 2007 bedroeg de omzet van TAG € 1,130 mio., in 2008 was die omzet € 1,169 mio., terwijl de omzet in 2009 nog maar € 396.000,-- en in 2010 € 242.000,-- beliep. De financiële verslaglegging van TAG heeft [appellanten] overgelegd en daaruit vindt de gestelde terugloop van de omzet bevestiging.
heeft beschreven dat TAG in 2009 bij de afdeling ‘bijzonder beheer’ van haar bank, de Rabobank, is ondergebracht. De bank bracht, gezien het toegenomen risico, het krediet van TAG terug van € 550.000,-- in 2008 tot € 350.000,-- in november 2009, terwijl onder meer zowel Soxx als [appellant] zich borg dienden te stellen en hebben gesteld voor dat laatstgenoemde bedrag om continuering van de kredietrelatie veilig te stellen.
C.G. Dolman Beheer BV (Dolman BV) heeft in juni 2009 een lening verstrekt aan TAG en Soxx, ter hoogte van € 62.500,--. De management fee, waarop Soxx jegens TAG aanspraak kon maken, werd in steeds mindere mate voldaan, omdat TAG niet in staat was die fee (volledig) te voldoen.
Nadat gebleken was dat de bank niet bereid was tot verruiming van het krediet en de opdrachten in de loop van 2010 verder slonken is uiteindelijk het faillissement aangevraagd.
Gezien de verbondenheid van Soxx voor (een aantal substantiële) schulden van TAG ging Soxx met TAG ten onder, zo moet het relaas van [appellanten] worden begrepen.
4.13.
Deze deugdelijk gedocumenteerde stellingen van [appellanten] heeft de curator op verschillende punten wel weersproken, maar dat verweer is niet naar behoren gemotiveerd. De stelling dat TAG voornamelijk actief was in de bouwsector alsmede sector ‘transport en logistiek’ weerspreekt de curator, maar dat de omzet zo ingrijpend als [appellanten] stelt teruggelopen is, staat niet ter discussie. Dat TAG niet het maximale krediet van de Rabobank benut zou hebben – iets dat [appellanten] overigens gemotiveerd betwist – betekent niet zonder meer dat het bestuur onverantwoord heeft gehandeld.
De curator blijft benadrukken dat Soxx, volgens de stelling van [appellanten] , louter een houdstervennootschap was. Daarvan uitgaande, aldus de curator, liep Soxx geen enkel risico, omdat zij – in de visie van de curator – alleen aandelen hield, die dus hoogstens waardeloos zijn geworden. Zoals hiervoor al kort aan de orde kwam: naar het oordeel van het hof ziet de curator over het hoofd dat een houdstermaatschappij zich ook zeer wel kan bezighouden met de financiering van dochtervennootschappen en zich hoofdelijk kan – en vaak zal – verbinden voor verplichtingen van groepsvennootschappen. Dat is hier, zoals blijkt uit de zojuist kort weergegeven beschrijving van het betoog van [appellanten] , ook gebeurd, in ieder geval tegenover de bank en tegenover Dolman BV. Het standpunt van de curator, die naar voren brengt dat hij door het ontbreken van een deugdelijke administratie geen zicht kreeg op de geldstromen van TAG naar Soxx, is niet goed te begrijpen als het voorgaande in ogenschouw wordt genomen. Het deficit van TAG moest, gezien de verbondenheid van Soxx voor substantiële schulden van TAG, immers leiden tot het faillissement van Soxx omdat deze vennootschap zelf geen omzet genereerde en alleen beschikte over vorderingen op gelieerde vennootschappen (uitsluitend of vooral op TAG, begrijpt het hof) die oninbaar waren. Dat wellicht voor de curator niet duidelijk is geworden hoe het verloop van die vorderingen van Soxx op de verbonden rechtspersonen – met name TAG – was, kan daar niet aan afdoen.
De curator blijft benadrukken dat Soxx, volgens de stelling van [appellanten] , louter een houdstervennootschap was. Daarvan uitgaande, aldus de curator, liep Soxx geen enkel risico, omdat zij – in de visie van de curator – alleen aandelen hield, die dus hoogstens waardeloos zijn geworden. Zoals hiervoor al kort aan de orde kwam: naar het oordeel van het hof ziet de curator over het hoofd dat een houdstermaatschappij zich ook zeer wel kan bezighouden met de financiering van dochtervennootschappen en zich hoofdelijk kan – en vaak zal – verbinden voor verplichtingen van groepsvennootschappen. Dat is hier, zoals blijkt uit de zojuist kort weergegeven beschrijving van het betoog van [appellanten] , ook gebeurd, in ieder geval tegenover de bank en tegenover Dolman BV. Het standpunt van de curator, die naar voren brengt dat hij door het ontbreken van een deugdelijke administratie geen zicht kreeg op de geldstromen van TAG naar Soxx, is niet goed te begrijpen als het voorgaande in ogenschouw wordt genomen. Het deficit van TAG moest, gezien de verbondenheid van Soxx voor substantiële schulden van TAG, immers leiden tot het faillissement van Soxx omdat deze vennootschap zelf geen omzet genereerde en alleen beschikte over vorderingen op gelieerde vennootschappen (uitsluitend of vooral op TAG, begrijpt het hof) die oninbaar waren. Dat wellicht voor de curator niet duidelijk is geworden hoe het verloop van die vorderingen van Soxx op de verbonden rechtspersonen – met name TAG – was, kan daar niet aan afdoen.
4.14.
Het hof acht het, gezien het voorgaande, aannemelijk dat de oorzaak van het faillissement van Soxx de ernstig teruglopende omzet bij en het daaropvolgende faillissement van TAG, is geweest.
4.15.
Een belangrijk element in het betoog van de curator is dat er bij TAG sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat het faillissement van TAG daarvan het gevolg is geweest, terwijl Soxx in de val is meegesleurd. De curator wijst op paulianeuze vervreemding van ip-rechten en een ten onrechte in de jaarrekening van TAG opgenomen substantiële post debiteuren.
Aldus is het faillissement van Soxx het gevolg van onbehoorlijk bestuur bij TAG, aldus de curator.
Aldus is het faillissement van Soxx het gevolg van onbehoorlijk bestuur bij TAG, aldus de curator.
4.16.
Het hof begrijpt het standpunt van de curator zo dat hij het onbehoorlijk bestuur bij TAG aan het bestuur van Soxx toerekent. Naar het oordeel van het hof gaat die redenering niet op. De curator in deze procedure kan alleen ageren uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur in Soxx. De curator in het faillissement van TAG, mr. Ammerlaan , heeft – om welke reden dan ook – geen vordering ingesteld op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur tegen de bestuurder van die vennootschap, [appellant] . Daarmee is de kous, althans wat mogelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur bij TAG betreft, af. Het hof tekent daarbij aan dat de stelling van de curator in dit geding niet is – althans zo valt zijn standpunt in redelijkheid niet op te vatten – dat het bestuur van moedermaatschappij Soxx onvoldoende toezicht heeft gehouden op de gang van zaken bij dochter TAG, welk gebrek aan toezicht kennelijk onbehoorlijk bestuur bij Soxx zou opleveren.
4.17.
Het is ten overvloede dat het hof over het gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur bij TAG nog dit opmerkt. De curator heeft zich erop beroepen dat “het hart van de onderneming”, namelijk de rechten op de software van TAG, paulianeus is vervreemd en dat er ten onrechte een fors bedrag aan debiteuren in de jaarrekening van TAG is opgevoerd. De curator heeft echter over deze beide verwijten niet veel meer kunnen stellen dan dat mr. Ammerlaan die visie erop nahield en mr. Ammerlaan de vervreemding daadwerkelijk buitengerechtelijk heeft vernietigd. [appellanten] heeft beide verwijten weersproken in dit geding. Omdat de beide argumenten door de curator nauwelijks feitelijk zijn onderbouwd – wat wel te begrijpen is omdat de curator nu eenmaal niet in die hoedanigheid is opgetreden in het faillissement van TAG – is niet een voldoende concreet beeld ontstaan van eventuele verwijtbare gedragingen van het bestuur van TAG.
Tot slot merkt het hof nog op dat het ‘toerekenen’ van kennelijk onbehoorlijk bestuur bij TAG aan het bestuur van Soxx al niet goed denkbaar is in een geval als het onderhavige waarin alleen [appellant] bestuurder was bij TAG, terwijl [appellant] en [appellante] tezamen (in ieder geval tot januari 2010) het bestuur van Soxx vormden. Voor zover de curator bepleit dat misstappen van [appellant] bij TAG mede toe te rekenen zijn aan [appellante] , als bestuurder van Soxx, gaat dat betoog niet op.
Onrechtmatige daad
Tot slot merkt het hof nog op dat het ‘toerekenen’ van kennelijk onbehoorlijk bestuur bij TAG aan het bestuur van Soxx al niet goed denkbaar is in een geval als het onderhavige waarin alleen [appellant] bestuurder was bij TAG, terwijl [appellant] en [appellante] tezamen (in ieder geval tot januari 2010) het bestuur van Soxx vormden. Voor zover de curator bepleit dat misstappen van [appellant] bij TAG mede toe te rekenen zijn aan [appellante] , als bestuurder van Soxx, gaat dat betoog niet op.
Onrechtmatige daad
4.18.
Bij memorie van antwoord heeft de curator als grondslag van zijn vordering ook nog onrechtmatige daad aangedragen. De curator stelt dat schending van de deponerings- (en van de administratie-) plicht onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) impliceert en op grond daarvan onrechtmatig is jegens de gezamenlijke crediteuren van de vennootschap.
Deze visie van de curator deelt het hof niet. Het hof stelt voorop dat de curator in deze procedure (primair) heeft gevorderd vergoeding van het boedeltekort; hij heeft geen stellingen ontwikkeld over schade die zou zijn veroorzaakt door onrechtmatig handelen van de bestuurders van Soxx. Dat zou toewijzing van de vordering al lastig maken. Maar bovendien is niet in te zien dat een onbehoorlijke taakvervulling, dat wil zeggen de niet nakoming van een verplichting tegenover de rechtspersoon, zonder meer een onrechtmatige daad tegenover de gezamenlijke crediteuren van de vennootschap oplevert. Crediteuren van de rechtspersoon behoren, bijzondere omstandigheden daargelaten, niet tot degenen wier belangen beschermd worden door de in art. 2:9 BW verankerde gedragsnorm voor bestuurders. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.
Deze visie van de curator deelt het hof niet. Het hof stelt voorop dat de curator in deze procedure (primair) heeft gevorderd vergoeding van het boedeltekort; hij heeft geen stellingen ontwikkeld over schade die zou zijn veroorzaakt door onrechtmatig handelen van de bestuurders van Soxx. Dat zou toewijzing van de vordering al lastig maken. Maar bovendien is niet in te zien dat een onbehoorlijke taakvervulling, dat wil zeggen de niet nakoming van een verplichting tegenover de rechtspersoon, zonder meer een onrechtmatige daad tegenover de gezamenlijke crediteuren van de vennootschap oplevert. Crediteuren van de rechtspersoon behoren, bijzondere omstandigheden daargelaten, niet tot degenen wier belangen beschermd worden door de in art. 2:9 BW verankerde gedragsnorm voor bestuurders. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.
4.19.
In de memorie van grieven heeft [appellanten] zijn eis gewijzigd. In de kern komt dat neer op een herstel van het in de appeldagvaarding geformuleerde petitum. Het hof zal daarom uitgaan van de in de memorie van grieven geformuleerde eis.
Strijd met statutaire doelomschrijving
Strijd met statutaire doelomschrijving
4.20.
In het incidenteel beroep heeft de curator zijn eis gewijzigd en een subsidiaire vordering geformuleerd voor het geval aangenomen moet worden dat Soxx als houdstervennootschap moet worden gezien. Hij beroept zich erop dat de bestuurders hebben gehandeld in strijd met de statutaire doelomschrijving: een houdstermaatschappij behoort geen geldleningen aan te gaan. Verder verwijt hij de bestuurders financieringsovereenkomsten te zijn aangegaan terwijl de bestuurders moesten weten dat Soxx haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomsten niet zou kunnen nakomen. Beide omstandigheden leiden in de visie van de curator tot de conclusie dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en dus tot schadeplichtigheid.
4.21.
Ook deze tweede grondslag kan niet leiden tot toewijzing van de vordering van de curator.
Het enkele feit dat Soxx is aangeduid als een houdstermaatschappij betekent niet dat zij in strijd met haar statutaire doelomschrijving handelt door het aangaan van financieringsovereenkomsten. Verder is zonder nadere onderbouwing van het betoog niet in te zien dat – al aangenomen dat daarvan sprake was – handelen in strijd met de zogenoemde Beklamelnorm in de relatie tot één of meer crediteuren, onbehoorlijke taakvervulling tegenover de rechtspersoon impliceert. De stelling van de curator dat Soxx niet over financiële middelen beschikte omdat zij zelf geen activiteiten verrichtte snijdt geen hout: niet is uitgesloten dat Soxx over financiële middelen kon beschikken door managementvergoedingen (die TAG ook feitelijk heeft voldaan, aldus [appellanten] ), dividend, verkoop van een dochter of een lening bij een bank.
Een vraag waar het hof niet aan toekomt is welke schade Soxx lijdt als gevolg van het verweten handelen, een aspect waar de curator in het geheel niet op in is gegaan.
Slotsom
Het enkele feit dat Soxx is aangeduid als een houdstermaatschappij betekent niet dat zij in strijd met haar statutaire doelomschrijving handelt door het aangaan van financieringsovereenkomsten. Verder is zonder nadere onderbouwing van het betoog niet in te zien dat – al aangenomen dat daarvan sprake was – handelen in strijd met de zogenoemde Beklamelnorm in de relatie tot één of meer crediteuren, onbehoorlijke taakvervulling tegenover de rechtspersoon impliceert. De stelling van de curator dat Soxx niet over financiële middelen beschikte omdat zij zelf geen activiteiten verrichtte snijdt geen hout: niet is uitgesloten dat Soxx over financiële middelen kon beschikken door managementvergoedingen (die TAG ook feitelijk heeft voldaan, aldus [appellanten] ), dividend, verkoop van een dochter of een lening bij een bank.
Een vraag waar het hof niet aan toekomt is welke schade Soxx lijdt als gevolg van het verweten handelen, een aspect waar de curator in het geheel niet op in is gegaan.
Slotsom
4.22.
Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] de veroordeling door de rechtbank met succes bestrijdt. De vorderingen van de curator (daaronder begrepen de nieuwe subsidiaire vordering in hoger beroep) zijn niet toewijsbaar. Het eindvonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. De curator zal, zoals [appellanten] heeft gevraagd – worden veroordeeld al hetgeen aan hem is voldaan op basis van het vonnis in eerste instantie, te restitueren.
De curator zal alsnog worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste instantie. Ook de kosten in hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, komen voor rekening van de curator. De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
De curator zal alsnog worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste instantie. Ook de kosten in hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, komen voor rekening van de curator. De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.Beslissing
Het hof
In het principaal en in het incidenteel appel:
- vernietigt de vonnissen van de rechtbank Rotterdam, tussen partijen gewezen op 20 maart 2013 en op 2 september 2015;
en opnieuw rechtdoende:
- wijst af de vorderingen van de curator, daaronder ook begrepen de eerst in hoger beroep geformuleerde subsidiaire vordering;
- veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste instantie, aan de zijde van [appellanten] begroot op € 821,-- wegens griffierecht en op € 11.610,-- (4,5 x tarief VII) aan salaris advocaat;
- veroordeelt de curator in de kosten in hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, aan de zijde van [appellanten] begroot op € 1.615,-- wegens griffierecht, € 77,84 aan exploitkosten en op € 13.632,50 (3,5 x tarief VII) aan salaris advocaat, en op €131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.;
- veroordeelt de curator aan [appellanten] terug te betalen hetgeen hij ter nakoming van het vonnis in eerste instantie heeft ontvangen, dit bedrag verhoogd met de wettelijke rente berekend over de dag van ontvangst door de curator tot de dag van terugbetaling;
- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, A.J.M.E. Arpeau en H.A. de Savornin Lohman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 augustus 2017 in aanwezigheid van de griffier.