Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.201.391/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/507535/ KG ZA 16-901
arrest van 1 augustus 2017
inzake
[appellant], hodn CSC Strategy & Finance,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.R. Maathuis te Amsterdam,
tegen
Tigris Water Fund L.P.,
gevestigd te Grand Cayman, Kaaimaneilanden,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Tigris,
advocaat: mr. M.C. van Leyenhorst te Leiden.
Het geding
1.1.
Bij exploot van 5 oktober 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 7 september 2016. Het exploot bevat de grieven en hierin worden 4 grieven aangevoerd. Bij akte van 18 oktober 2016 heeft [appellant] de producties bij de appeldagvaarding in het geding gebracht. Bij memorie van antwoord met producties heeft Tigris de grieven bestreden.
1.2.
Vervolgens hebben partijen op 30 mei 2017 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. M.R. Maathuis, advocaat te Amsterdam, en Tigris door mr. M.C. van Leyenhorst, advocaat te Leiden, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. [appellant] heeft daarbij productie 32 in het geding gebracht en Tigris de producties T20 en T21. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Het hof zal arrest wijzen op de stukken die zijn overgelegd bij het vragen van pleidooi.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
In deze procedure is sprake van een internationale rechtsverhouding. Terecht en op goede gronden heeft de voorzieningenrechter overwogen – en tegen die overweging zijn ook geen grieven gericht – dat zij bevoegd was van de vordering kennis te nemen. Met deze bevoegdheid is ook de bevoegdheid van het hof gegeven. Een en ander conform stilzwijgende rechtskeuze van partijen in de procedure heeft de voorzieningenrechter op de vragen of een overeenkomst tot stand is gekomen, Nederlands recht toegepast, maar het recht van de Kaaimaneilanden op de vragen (i) naar de rechtsgeldig vertegenwoordiging van een aldaar opgerichte limited partnership en (ii) of namens zodanige limited partnership vóór dier oprichting een overeenkomst gesloten kan worden. Geen der partijen heeft hiertegen in hoger beroep bezwaar gemaakt, zodat het hof van hetzelfde zal uitgaan..
2.2.
De hierna te noemen door de rechtbank in het vonnis van 7 september 2016 onder 2 vastgestelde feiten zijn niet in geschil, van deze feiten zal ook het hof uitgaan.
Het gaat in deze zaak – kort gezegd - om het volgende:
a. [appellant] is een strategisch en financieel adviseur die onder andere via zijn eenmanszaak CSC Strategy & Finance publieke en private partijen adviseert.
b. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) leggen zich toe op financiering van infrastructurele projecten in Azië. In 2010 hebben zij het plan opgevat een fonds op te richten dat zich richt op waterprojecten en hernieuwbare energie in Azië. De (werk)naam van het fonds in 2010 was Asia Water and Clear Environment Fund. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren in 2010 voorts ieder voor 50% gerechtigd in het kapitaal van de rechtspersoon naar het recht van Singapore Odyssey Capital Pte. Ltd (hierna: Odyssey Capital).
c. Bij brief van 15 november 2010 aan Asia Water and Clean Environment Fund, C/o [betrokkene 1] CEO heeft [appellant] zijn diensten aangeboden “to further the establishment of the Asia Water and Clean Environment Fund”. Als vergoeding voor zijn diensten heeft [appellant] voorgesteld: “a success fee of 10% of the total Management Team’s share in the management Company, upon securing the Fund Manager/ Anchor Investor or additional Financiers; a retainer fee if development budget is available.”
d. Bij e-mails verzonden vanaf hun respectieve privé-mailadressen van 14 november 2010 en 15 november 2010 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 1] positief gereageerd op het voorstel van [appellant].
e. Een kopie van een gecertificeerde kopie van de “Tigris Asia Water Fund, L.P. Initial Exempted Limited Partnership Agreement” vermeldt:
“ Between:
1. Tigris Infrastructure Partners (GP) Limited (…) (the “
General Partner”) (hof: hierna ook GP)
General Partner”) (hof: hierna ook GP)
2. (…)
Dated: 3 June, 2013
It is agreed that:
1. FormationBy this agreement (…) the General Partner and the Initial Limited Partner hereby agree to form an exempted Limited Partnership (….)
2. NameThe name of the Partnership shall be Tigris Asia Water Fund, L.P.
3. General PartnerThe Partnership’s sole general partner is the General Partner (….)”
Een kopie van een gecertificeerde kopie van een “Certificate of Incorporation” getekend door de Assistant Registrar of Companies, Cayman Islands, vermeldt dat Tigris Infrastructure Partners (GP) Limited is “an Exempted Company incorporated in the Cayman Islands with Limited Liability with effect from the 3rd day of June Two Thousand Thirteen.”
Een kopie van een gecertificeerde kopie van een “Certificate of Incorporation on Change of name” getekend door een An Authorised Officer, Registry of Companies, Cayman Islands, vermeldt dat Tigris Infrastructure Partners (GP) Limited bij besluit van 23 juni 2015 haar naam heeft veranderd in Odyssey Water GP Limited (hof: hierna: Odyssey Water).
f. Alle aandelen in Odyssey Water worden gehouden door Odyssey Water GP Partners Ltd, eveneens een rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden. Odyssey Capital houdt 60% van de aandelen Odyssey Water GP Partners Ltd.
g. Een van de limited parners in Tigris is de Nederlandse Financieringsmaatschappij voor Ontwikkelingssamenwerking (FMO).
h. [appellant] heeft, na verkregen verlof op een rekest van 8 juni 2016, op 15 juni 2016 ten laste van Tigris conservatoir derdenbeslag gelegd onder FMO.
2.3.
In deze procedure heeft Tigris in eerste aanleg – kort gezegd – opheffing gevorderd van het beslag, met proceskosten.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering toegewezen. Daaraan heeft de voorzieningenrechter – samengevat - ten grondslag gelegd dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat er tussen hem en Tigris een overeenkomst tot stand is gekomen. Reeds daarom heeft de voorzieningenrechter het beslag opgeheven. Volgens de voorzieningen-rechter leidt een belangenafweging in de gegeven omstandigheden niet tot een ander oordeel.
2.4.
Met de grieven 1 en 2 bestrijdt [appellant] het oordeel van de voorzieningenrechter dat hij onvoldoende heeft onderbouwd dat er tussen hem en Tigris een overeenkomst tot stand is gekomen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
2.5.
De grieven 1 en 2 worden tevergeefs voorgesteld. Ook in hoger beroep heeft [appellant] voorshands niet voldoende aannemelijk gemaakt dat hij een vordering heeft op Tigris die de grondslag kan vormen voor het gelegde beslag. Daarbij is uitgangspunt dat het bestaan van zekere (rechtspersonenrechtelijke) banden tussen [betrokkene 1], [betrokkene 2], Odyssey Capital, de GP en Tigris niet zonder meer meebrengt dat de handeling van één van deze partijen moet leiden tot de conclusie dat sprake is van een overeenkomst tussen [appellant] en Tigris, waaraan Tigris gebonden is, of van een onrechtmatige daad jegens [appellant] die aan Tigris moet worden toegerekend.
2.6.
[appellant] stelt zich allereerst op het standpunt dat tussen hem en Tigris een overeenkomst tot stand is gekomen. Deze stelling baseert hij op de onder 2.2.c. en d. genoemde correspondentie. Deze correspondentie dateert uit 2010 en heeft [appellant] gevoerd met [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Uit de onder 2.2.e. genoemde stukken, die door [appellant] niet zijn betwist, kan worden opgemaakt dat Tigris en Odessey Water zijn opgericht in 2013. Tussen partijen is niet in geschil dat (i) het recht van de Kaaimaneilanden geen voorziening bevat voor het verrichten van rechtshandelingen in de fase van de oprichting van een limited partnership en (ii) volgens dit recht een limited partnership alleen rechtsgeldig kan worden vertegenwoordigd door haar “general partner or any agent or delegate of the general partner”.
Gegeven deze feiten kan het hof voorshands zonder nadere toelichting niet inzien dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in 2010 rechtsgeldig namens Tigris hebben kunnen handelen (vooruitlopend op de oprichting van Tigris of de GP in 2013) .
2.7.
[appellant] heeft gesteld dat Odyssey Capital de general partner was van Tigris en dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in 2010 handelden namens Odyssey Capital. Tigris heeft deze stelling gemotiveerd betwist en bij memorie van antwoord ter ondersteuning van deze betwisting de onder 2.2.e. genoemde stukken overgelegd. Bij pleidooi is [appellant] hier niet meer op ingegaan. Zelfs merkt hij onder 28 van zijn pleitnota op “Waar het vooralsnog aan heeft ontbroken is dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2], nadat de General Partner en het Tigris LP fonds waren opgericht, expliciet hun meester noemen.” Voor zover [appellant] hiermee zijn eerdere stelling niet heeft laten varen is het hof van oordeel dat uit de onder 2.2.e. genoemde door Tigris overgelegde stukken uit de registers van de Kaaimaneilanden, blijkt dat Odyssey Water vanaf de oprichting general partner van Tigris is geweest. Daar doen de stukken die [appellant] heeft overgelegd niet aan af. Voor zover [appellant] verwijst naar stukken uit 2011 en 2012 is dat ontoereikend omdat Tigris en de GP toen nog niet waren opgericht. De vermelding van Odyssey Capital in de Due Diligence Questionnaire die in januari 2015 is opgesteld ten behoeve van FMO (productie 12 van [appellant] in eerste aanleg) is niet toereikend omdat Tigris ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft uitgelegd dat sprake is van een fout en [appellant] heeft erkend dat aan dat stuk en de vermelding van Odyssey Capital daarin als general partner geen groot gewicht moet worden toegekend. De status van productie 7 van [appellant] is onduidelijk. De eerste pagina vermeldt dat dit stuk dient “For Discussion Purposes Only”. [appellant] heeft verzuimd toe te lichten waarom dit stuk nog van belang kan zijn in het licht van de hiervoor vermelde erkenning met betrekking tot productie 12. Productie 25 bevat geen vermelding van [betrokkene 1], [betrokkene 2] of Odyssey Capital en de producties 26 tot 28 laten slechts zien dat Odyssey Capital betrokken was bij het aantrekken van investeerders. Ook hieruit kan niet – ook niet voorshands – de conclusie worden getrokken dat Odyssey Capital de general partner van Tigris is geweest, zulks in afwijking van de stukken uit de registers van de Kaaimaneilanden.
Het enkele feit dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] uiteindelijk onder andere via Odyssey Capital als middellijk bestuurders van de GP bepalen hoe Tigris zich opstelt in deze procedure is ook onvoldoende om gebondenheid van Tigris aan te nemen aan een overeenkomst die is gesloten voordat zij en haar GP zijn opgericht. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat het opzetten van een private equity fund zeer lang kan duren en een proces van lange adem is.
2.8.
Daarnaast heeft [appellant] zich beroepen op documenten ten blijke dat de gestelde overeenkomst in een later stadium bekrachtigd zou zijn maar deze documenten betreffen slechts een Private Placement Memorandum waarin hij is vermeld als non-executive director en correspondentie met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en hieruit kan niet worden opgemaakt dat de GP de onbevoegd in zijn naam verrichtte rechtshandeling geldig heeft willen maken. [appellant] heeft zich niet beroepen op enigerlei tot hem gerichte afzonderlijke bekrachtigingshandeling (naar enig rechtsstelsel) door de GP namens Tigris.
2.9.
[appellant] heeft bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota 26 ev) nog gesteld dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in 2010 hebben opgetreden voor een nader te noemen meester en dat dit uiteindelijk Tigris is geworden. Afgezien van het feit dat deze wijziging van de feitelijke grondslag van de eis slechts bij grieven en niet eerst bij pleidooi in hoger beroep, kon plaatsvinden en reeds om deze reden niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden, is voorshands ook voor deze stelling geen steun te vinden in de stukken. Daarbij is van belang – voor zover Nederlands recht zou moeten worden toegepast ([appellant] laat zich over het toepasselijke recht niet uit) – dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als zij optraden voor een nader te noemen meester, aan [appellant] kenbaar hadden moeten maken dat zij dit deden. Hiertoe stelt [appellant] uitsluitend dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2], net als [appellant], beoogd zouden hebben dat het fonds en niet [betrokkene 1] en [betrokkene 2] persoonlijk de success fee aan de fondsmanagers (zijnde [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [appellant]) zou betalen. Deze stelling is reeds daarom ongenoegzaam daar het allesbehalve voor de hand ligt, zoals Tigris al in een eerder stadium heeft gesteld, dat het fonds zich verbond tot betaling van een success fee aan [appellant], terwijl de formule waarin de success fee door [appellant] zelf in diens voorstel van 14 november 2010 verwoord is, eerder wijst op door hem beoogde gebondenheid van de rechtspersoon ( “the management Company”) aan wie tezijnertijd een managementfee zou toevallen Bovendien ontkracht [appellant] zelf al meteen deze nieuwe grondslag, waar hij onderkent dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij een handelen namens nader te noemen meester nu juist nagelaten hebben hem hun meester te noemen, in welk verband hij hun beiden onrechtmatig gedrag verwijt (pleitnota 28 e.v.). Hoe dan ook wijst [appellant] niet op enige uitlating namens Tigris waarmee zij zich tot partij bij de gestelde overeenkomst verklaard zou hebben. Uit de onder 2.2.c. en d. genoemde correspondentie blijkt dat niet. Weliswaar heeft [appellant] zijn brief in 2010 gericht aan Asia Water and Clean Environment Fund, maar de antwoordmails zijn afkomstig van de privé-e-mailadressen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en uit de inhoud blijkt op geen enkele wijze dat zij niet voor zichzelf optraden, maar voor een nader te noemen – nog op te richten – entiteit. Voor zover tussen partijen desondanks in confesso zou zijn dat het niet de bedoeling was dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voor zichzelf optraden, betekent dat, gelet op het bepaalde in artikel 3:67 BW, nog niet dat Tigris is gebonden. Bovendien wijst de brief van [appellant] van november 2010 er, zoals gezegd, gelet op de voorgestelde tegenprestatie, eerder op dat hij destijds aannam dat hij niet rechtstreeks met het fonds contracteerde. De tegenprestatie voor zijn diensten bestond immers allereerst uit een 10% deel “of the total Management Team’s share in the management Company”, waarvan Tigris onbetwist heeft gesteld dat of het hier nu om aandelen gaat of om, zoals [appellant] voorstaat, een deel in de management fee, het fund daarover niet kon beschikken zodat het veeleer voor de hand ligt dat [appellant] destijds meende met de management company van doen te hebben.
2.10.
Bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota 9 ev) heeft Tigris nog aangevoerd dat bij de totstandkoming van de door [appellant] gestelde overeenkomst niet [appellant], maar zijn B.V. partij zou zijn aangezien de brief is gesteld op briefpapier van CSC Strategy & Finance at Work B.V. [appellant] heeft bij repliek betwist dat zijn B.V. beoogde te handelen en daaraan toegevoegd dat voor zover de B.V. al zou hebben gehandeld de rechten van de B.V. onder algemene titel zijn overgegaan op hem persoonlijk. Hierop heeft Tigris akte gevraagd van deze erkenning van [appellant] dat zijn standpunt is dat hij zelf partij is bij de gestelde overeenkomst.
2.11.
Naast een beroep op overeenkomst heeft [appellant] in hoger beroep voorts de grondslag voor zijn vordering uitgebreid met de stelling dat Tigris onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door mee te werken aan en te profiteren van het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Voorts stelt [appellant] dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] welbewust het verhaal van [appellant] frustreren, hetgeen onrechtmatig is jegens hem en leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van Tigris. Hierop ziet grief 4.
2.12.
Tigris stelt zich op het standpunt dat voor een vordering uit onrechtmatige daad geen plaats is in deze procedure omdat deze vordering niet als basis heeft gediend voor het beslag. Daarnaast betwist zij dat sprake is van een onrechtmatige daad die haar kan worden toegerekend.
2.13.
Wat er zij van de stelling dat [appellant] de grondslag van zijn vordering niet kan wijzigen, het hof constateert dat [appellant] onvoldoende heeft geconcretiseerd waaruit het onrechtmatig handelen heeft bestaan, wanneer het heeft plaatsgevonden, welke norm geschonden zou kunnen zijn en hoe de onrechtmatige daad kan worden toegerekend aan Tigris, hetgeen wel van hem verwacht mocht worden. Voor zover [appellant] er in de toelichting op grief 4 van uitgaat dat Odyssey Capital tot 2015 de general partner was van Tigris en dat Tigris onrechtmatig handelt door de door Odyssey Capital in het vooruitzicht gestelde success fee niet te honoreren, is hiervoor reeds overwogen dat niet Odessey Capital maar Odessey Water de GP was en voorts dat slechts van handelen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] persoonlijk is gebleken, niet van handelen door dezen namens Tigris respectievelijk namens de GP in dier capaciteit van vertegenwoordiger van Tigris. Blijkens de pleitnota in hoger beroep is ook in de ogen van [appellant] zelf primair sprake van onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Maar ook indien zij zoals [appellant] stelt maar Tigris betwist, de volledige zeggenschap hebben over Tigris en zij een van diens “ultimate beneficiaries” zijn, kan daarmee nog niet worden geoordeeld dat de daad van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] toerekenbaar is aan Tigris. Dit betekent dat voorshands ook niet aannemelijk is geworden dat [appellant] een vordering op Tigris geldend kan maken uit hoofde van onrechtmatige daad. Grief 4 faalt hiermee.
2.14.
Grief 3 bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter dat een belangenafweging niet tot een ander oordeel leidt.
2.15.
Ook deze grief wordt tevergeefs voorgesteld. In rechtsoverweging 4.3. van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter geformuleerd welk criterium hij heeft gehanteerd bij de beoordeling van de vordering. Dit criterium is juist. Voor zover de toelichting op de grief klaagt dat de voorzieningenrechter een onjuist criterium heeft toegepast faalt de grief reeds hierom. Zoals hiervoor is overwogen heeft [appellant] voorts voorshands niet aannemelijk gemaakt dat er een grondslag is voor zijn vordering. Bijzondere omstandigheden die desondanks een belangenafweging in zijn voordeel kunnen rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken. Ook overigens faalt grief 3.
2.16.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeven de overige stellingen en verweren geen bespreking.
2.17.
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Nu [appellant] volledig in het ongelijk is gesteld, bestaat aanleiding hem te veroordelen ik de proceskosten in hoger beroep.
Beslissing
Het gerechtshof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis van 7 september 2016;
- veroordeelt [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Tigris begroot op € € 5.213,-- aan verschotten, € € 2.682,-- aan salaris voor de advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, A.J.M.E. Arpeau en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 augustus 2017 in aanwezigheid van de griffier.