Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak : 21 juni 2017
Zaaknummer : 200.196.819/01
Rekestnummer rechtbank : FA RK 15-6692
Zaaknummer rechtbank : C/09/495184
het OPENBAAR MINISTERIE
arrondissementsparket Den Haag,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: het openbaar ministerie,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. T. de Boer te Amsterdam.
Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
[belanghebbende 1] ,
moeder van de hierna te noemen vermiste,
wonende te [woonplaats] ,
[belanghebbende 2] ,
halfbroer van de hierna te noemen vermiste,
wonende te [woonplaats] ,
[belanghebbende 3] ,
broer van de hierna te noemen vermiste,
wonende te [woonplaats] ,
[belanghebbende 4] ,
broer van de hierna te noemen vermiste,
wonende te [woonplaats] ,
[belanghebbende 5] ,
zus van de hierna te noemen vermiste,
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
hierna gezamenlijk te noemen: de belanghebbenden, en
[belanghebbende 6] ,
(ex) echtgenote volgens islamitisch recht van de hierna te noemen vermiste,
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
hierna te noemen: de (ex) echtgenote van de vermiste.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
Het openbaar ministerie is op 4 augustus 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 13 juni 2016 van de rechtbank Den Haag.
De vader heeft op 11 oktober 2016 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- op 29 augustus 2016 van de zijde van het openbaar ministerie een brief van diezelfde datum met bijlagen;
- op 22 maart 2017 van de zijde van de vader een V-formulier van 21 maart 2017 met (digitale) bijlagen.
De zaak is op 29 maart 2017 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- mr. [naam] namens het openbaar ministerie;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat, die tevens namens de belanghebbenden als advocaat heeft opgetreden;
- de moeder en de twee broers van de hierna te noemen vermiste.
De halfbroer, de zus en de (ex) echtgenote van de hierna te noemen vermiste zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
Mr. [naam] heeft, namens het openbaar ministerie, ter zitting pleitnotities overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank verklaard dat op 1 juni 2014 is overleden: [de vermiste] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] , zoon van [geïntimeerde] en [belanghebbende 1] , (hierna te noemen: de vermiste). Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
- de vermiste heeft de Nederlandse nationaliteit;
- uit de Basisregistratie Personen (hierna: BRP) blijkt dat de inschrijving van de vermiste in de BRP op 16 maart 2011 is opgeschort met als reden ‘emigratie’.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is, primair, een verklaring van overlijden van de vermiste op de voet van artikel 1:426 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en, subsidiair, een verklaring van een rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste (artikel 1:413 BW).
2. Het openbaar ministerie verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, (het hof leest in:) opnieuw beschikkende, zowel het primaire als subsidiaire inleidende verzoek van de vader af te wijzen.
3. De vader verzoekt, mede namens de belanghebbenden, het hof:
- primair: het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep;
- subsidiair: de bestreden beschikking in stand te laten voor zover deze ziet op het inwilligen van het primaire verzoek in eerste aanleg, een verklaring van overlijden van de vermiste;
- meer subsidiair: het subsidiaire verzoek van de vader in eerste aanleg, een verklaring van een rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste, toe te wijzen.
Daarnaast verzoekt de vader de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en het openbaar ministerie te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
4.1.
Het openbaar ministerie stelt zich ter terechtzitting in reactie op het primaire verweer van de vader op het standpunt dat het openbaar ministerie wel kan worden ontvangen in het hoger beroep omdat het openbaar ministerie in zaken als deze structureel als belanghebbende moet worden aangemerkt. Hierdoor hoefde de rechtbank het openbaar ministerie niet expliciet als belanghebbende aan te merken en evenmin diende het openbaar ministerie hiertegen een grief te richten in het beroepschrift. Hierbij is het, naar het oordeel van het openbaar ministerie, van belang dat uit artikel 124 van de Wet op de rechterlijke organisatie blijkt dat het openbaar ministerie niet enkel belast is met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, maar ook met andere bij de wet vastgelegde taken, waaronder taken op civielrechtelijk gebied. Deze civielrechtelijke bevoegdheden zijn aan het openbaar ministerie toegekend, nu overheidsbemoeienis gerechtvaardigd werd geacht ter bescherming van het algemeen belang of ter bevordering van de rechtszekerheid en de zuivere wetstoepassing. Onder het algemeen belang dient volgens het openbaar ministerie onder meer het belang van de openbare orde en veiligheid geschaard te worden, hetgeen per definitie een belang is dat de gehele samenleving raakt. In deze zaak zijn, aldus het openbaar ministerie, de maatschappelijke belangen bij het al dan niet afgeven van een verklaring van (een rechtsvermoeden van) overlijden van de vermiste zeer groot. Om te beginnen speelt het maatschappelijk belang om duidelijkheid te krijgen omtrent iemands bestaan of diens burgerlijke staat een rol, nu met het verschaffen van juridische zekerheid omtrent de staat van iemand direct de openbare orde is gemoeid. Daarnaast speelt het openbaar belang dat gediend is met een goede en correcte registratie van de verschillende akten en – gelet op het bijzondere bewijsrechtelijke karakter van deze bescheiden – het belang van de waarheidsvinding en het individuele belang van de burger een rol. Tot slot speelt in deze specifieke zaak, waarin niet in geschil is dat de vermiste in maart 2011 in Nederland is uitgeschreven en zich in 2013 als strijder heeft aangesloten bij een terroristische organisatie, namelijk IS in Syrië, volgens het openbaar ministerie het zwaarwegende maatschappelijke belang een rol omdat bij herhaling is gebleken dat personen die naar Syrië zijn afgereisd om aldaar deel te nemen aan de gewapende strijd hun overlijden ensceneren. Aldus ontstaat een situatie waarin deze personen onder de radar kunnen blijven van politie, justitie en andere overheidsdiensten, niet alleen om zo hun strafproces te kunnen ontlopen, maar ook ten behoeve van bijvoorbeeld het plegen van terreuraanslagen, waardoor zij een bedreiging vormen voor de samenleving. Gelet op voornoemde openbare belangen, is het volgens het openbaar ministerie evident dat zij in deze zaak – naar het hof begrijpt: zo nodig bij wijze van uitzondering, omdat deze belangen het familierechtelijke karakter van de artikelen 1:413 en 426 BW overstijgen – wordt aangemerkt als belanghebbende. Dat het openbaar ministerie in zaken als deze, waarbij het gaat om vermiste Syriëgangers, een belangrijke rol vervult, is volgens het openbaar ministerie ook door de vader erkend nu de advocaat van de vader reeds in december 2014 het openbaar ministerie heeft verzocht een verzoek te doen als bedoeld in artikel 1:426 BW. Subsidiair stelt het openbaar ministerie zich op het standpunt dat, indien het hof oordeelt dat het openbaar ministerie niet als structureel belanghebbende kan worden aangemerkt, het openbaar ministerie zich door het indienen van een verweerschrift op 24 november 2015, op de voet van artikel 282 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), als belanghebbende heeft gevoegd in het proces althans als zodanig heeft te gelden en reeds daarom een zelfstandig recht van hoger beroep heeft.
4.2.
De vader stelt zich, mede namens de belanghebbenden, primair op het standpunt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep. Het openbaar ministerie heeft immers in haar beroepschrift geen grief gericht tegen het feit dat het door de rechtbank niet is aangemerkt als belanghebbende. Aangezien enkel belanghebbenden krachtens artikel 358 Rv in hoger beroep kunnen gaan tegen een beslissing van de rechtbank, dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus de vader. Ook indien het openbaar ministerie in haar beroepschrift wel tegen het oordeel van de rechtbank had gegriefd, dan nog ontbreekt volgens de vader een wettelijke grondslag om het openbaar ministerie in deze procedure als belanghebbende aan te merken. Het openbaar ministerie neemt in deze zaak, aldus de vader, de rol in van adviseur op de voet van artikel 44 Rv, zoals ook blijkt uit het Procesreglement Overige (Boek 1) zaken van de rechtbank, waarbij het openbaar ministerie in voornoemd procesreglement niet in de uitputtend opgesomde belanghebbendenlijst wordt genoemd. Slechts de op deze lijst voorkomende belanghebbenden hebben het recht een verweerschrift in te dienen en in hoger beroep te gaan. Het zou, aldus de vader, ingaan tegen het rechtszekerheidsbeginsel als het openbaar ministerie later in het proces als belanghebbende zou kunnen worden aangemerkt. Voorts stelt de vader dat het hebben van een belang iets anders is dan het zijn van belanghebbende in wettelijke zin, waardoor er geen rechtsgrond is het openbaar ministerie als belanghebbende aan te merken. Dit wordt volgens de vader ook bevestigd in de bestreden beschikking, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een procedure op tegenspraak waardoor er geen ruimte is voor een proceskostenveroordeling. Hier was door de vader wel om verzocht, aangezien het openbaar ministerie zich als wederpartij in de procedure opstelde en de vader door inmenging van het openbaar ministerie extra kosten moest maken. De rechtbank merkte volgens de vader ook ter zitting op dat het openbaar ministerie geen wederpartij is en dat zijn rol te vergelijken is met die van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad. De vader komt derhalve tot de conclusie dat het openbaar ministerie door het instellen van het hoger beroep zijn wettelijke bevoegdheden overschrijdt.
4.3.
Het hof overweegt als volgt. De vraag die allereerst aan het hof voorligt, is of het openbaar ministerie in onderhavige procedure kan worden ontvangen in het hoger beroep. Het hof stelt in dat kader voorop dat de bevoegdheden van het openbaar ministerie in civiele procedures gebaseerd zijn op de artikelen 42 e.v. Rv. Artikel 43 Rv ziet op de situatie dat het openbaar ministerie als partij optreedt. Artikel 44 Rv kent het openbaar ministerie het recht toe om, als het openbaar ministerie niet als partij optreedt, te worden gehoord: de zogenaamde conclusiebevoegdheid. De in het kader van dat artikel te nemen conclusie is een rechtsgeleerd advies aan de rechter.
4.4.
Uitgangspunt van dit systeem is dus dat, anders dan in andere landen, het openbaar ministerie niet in elke zaak partij, althans belanghebbende is en vanuit die positie desgewenst van ieder civiel vonnis of beschikking, indien hij daartoe aanleiding ziet, in hoger beroep kan gaan.
4.5.
De kwestie waar het in deze zaak om gaat, vermissing en vaststelling van overlijden, is, mede gezien haar plaats in Boek 1 BW, een regeling met betrekking tot personen- en familierecht. Het wettelijk stelsel van die regeling kan aldus worden samengevat: de dood van de vermiste persoon is
onzeker: na vijf jaren kan de verklaring van vermoedelijk overlijden worden uitgelokt (artikel 413 lid 1 en lid 2 onder a BW); de dood van de vermiste persoon is
waarschijnlijk: na verloop van een jaar kan de verklaring van vermoedelijk overlijden worden uitgelokt (artikel 413 lid 1 en lid 2 onder b BW); en de dood van de vermiste is als
zekerte beschouwen: de verklaring dat de vermiste is overleden kan zonder enige wachttijd worden verzocht (artikel 426 BW). Ter onderscheiding van de twee laatste gevallen is in het kader van de parlementaire behandeling door de minister als voorbeeld gegeven dat de betrokkene een uur of langer, onderscheidenlijk enkele minuten voor een ramp, bijvoorbeeld een vliegtuigramp als MH17, nog ter plaatse is gesignaleerd. Dit voorbeeld geeft aan dat voor de toepassing van artikel 1:426 BW in verhouding tot de andere genoemde toepassingen zeer strenge eisen gelden.
onzeker: na vijf jaren kan de verklaring van vermoedelijk overlijden worden uitgelokt (artikel 413 lid 1 en lid 2 onder a BW); de dood van de vermiste persoon is
waarschijnlijk: na verloop van een jaar kan de verklaring van vermoedelijk overlijden worden uitgelokt (artikel 413 lid 1 en lid 2 onder b BW); en de dood van de vermiste is als
zekerte beschouwen: de verklaring dat de vermiste is overleden kan zonder enige wachttijd worden verzocht (artikel 426 BW). Ter onderscheiding van de twee laatste gevallen is in het kader van de parlementaire behandeling door de minister als voorbeeld gegeven dat de betrokkene een uur of langer, onderscheidenlijk enkele minuten voor een ramp, bijvoorbeeld een vliegtuigramp als MH17, nog ter plaatse is gesignaleerd. Dit voorbeeld geeft aan dat voor de toepassing van artikel 1:426 BW in verhouding tot de andere genoemde toepassingen zeer strenge eisen gelden.
4.6.
Onderhavig verzoek is gebaseerd op artikel 1:426 BW, en naar het hof begrijpt lid 1. Lid 2 betreft immers een andere situatie: dat gaat ervan uit dat iemand is overleden, maar er geen overlijdensakte is. In casu wordt gesteld dat het overlijden zeker is als bedoeld in lid 1. In het kader van de invoering van dat artikel is, in lijn met hetgeen in artikel 1:409 BW is bepaald voor bewind, ook het openbaar ministerie ten deze bevoegd verklaard. Daarbij is blijkens de wetsgeschiedenis uitgangspunt geweest dat het openbaar ministerie hier, evenals bij curatele, beschermingsbewind en mentorschap, eerst dan een verzoek zal doen indien belanghebbenden zulks om hen moverende redenen – zoals de emotionele problemen die het zelf doen van een verzoek met zich kunnen brengen – achterwege menen te moeten laten. Een recente toepassing van dit laatste betreft de inzittenden van het toestel dat betrokken was bij de MH17 ramp, waarvoor het openbaar ministerie een collectief verzoek op de voet van artikel 1:426 BW deed.
4.7.
Geschetst wettelijk systeem brengt mee dat de bijzondere regeling van artikel 1:426 BW als uitzondering heeft te gelden. Die regeling beoogt weliswaar op soepele wijze een verklaring van overlijden te verkrijgen, maar daartoe dient het overlijden wel als zeker te kunnen worden beschouwd.
4.8.
Ten aanzien van de vraag of het openbaar ministerie ontvankelijk is in het ingestelde hoger beroep is niet in geschil dat het openbaar ministerie in deze zaak niet als partij optreedt. De vraag die voorligt is of (1) in het algemeen dan wel (2) in bijzondere gevallen het openbaar ministerie in plaats van of naast de conclusiebevoegdheid (zelf) als belanghebbende kan en moet worden aangemerkt, zodat het openbaar ministerie ook de mogelijkheid van hoger beroep toekomt. Het hof beantwoordt die vraag in casu bevestigend en wijst in dat verband op het volgende.
4.9.
Vooreerst rijst de vraag of in deze zaak het begrip belanghebbende als bedoeld in artikel 798 Rv van toepassing is dan wel het begrip belanghebbende als bedoeld in artikel 279 Rv. De onderscheiden belangen waar het om gaat bij de verzoeken als thans gedaan, waaronder het openbaar belang als door het openbaar ministerie geschetst, zijn immers van zulk een orde dat de gedane verzoeken het karakter van (een zaak betreffende) het personen- en familierecht – en dus toepasselijkheid van artikel 798 Rv – overstijgen. Maar, ook indien nog wel gezegd kan worden dat het ten deze gaat om (rechtspleging in) zaken betreffende het personen- en familierecht merkt het hof het openbaar ministerie in dit bijzondere geval aan als belanghebbende op de voet van artikel 798 Rv, meer in het bijzonder op grond van het volgende.
4.10.
Om te beginnen merkt het hof op dat het openbaar ministerie in zaken als de onderhavige normaal gesproken een faciliterende rol op zich neemt in die zin dat belanghebbenden het openbaar ministerie, op grond van artikel 1:426 respectievelijk 1:413 BW, kunnen verzoeken een verklaring van overlijden respectievelijk een verklaring van een rechtsvermoeden van overlijden te verzoeken aan de rechtbank, indien de belanghebbenden zulks om hen moverende redenen – zoals de emotionele problemen die het zelf doen van een dergelijk verzoek met zich kunnen brengen – achterwege menen te moeten laten. Indien het openbaar ministerie gehoor geeft aan dit verzoek van de belanghebbenden en derhalve voornoemd verzoek indient bij de rechtbank, dan wordt het openbaar ministerie als partij c.q. verzoeker in de procedure gekend, waarbij aan het openbaar ministerie alle processuele bevoegdheden toekomen, waaronder het instellen van hoger beroep tegen de – dan dus afwijzende – beschikking van de rechtbank volgens artikel 358 Rv. Dat is in deze zaak niet aan de orde. Veeleer is sprake van het – in de wetsgeschiedenis niet voorziene en dus ook niet behandelde – tegendeel. In onderhavige procedure is door de advocaat van de vader aan het openbaar ministerie verzocht een verzoek aan de rechtbank te doen op basis van artikel 1:426 lid 2 BW. Echter, het openbaar ministerie heeft bij brief van 21 april 2015 aangegeven hier alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden toe bereid te zijn, hetgeen volgens het openbaar ministerie in onderhavige zaak niet het geval is. Uit die brief en de hele verdere gang van zaken in dit dossier blijkt duidelijk de reden voor deze weigering. Die weigering is daarin gelegen dat het openbaar ministerie grote twijfels heeft bij de gestelde dood van beweerdelijk overleden Syriëgangers, daarvan ook meerdere concrete voorbeelden heeft genoemd en benadrukt dat bij zaken met betrekking tot deze Syriëgangers het openbaar belang bij strafvervolging, de veiligheid in Nederland en het moeten blijven bestaan van deze personen op de internationale opsporingslijst dermate groot is dat het openbaar ministerie als belanghebbende heeft te gelden. Ondanks dat het openbaar ministerie om deze redenen van openbaar belang niet bereid was het verzoek tot een verklaring van (een rechtsvermoeden van) overlijden in te dienen, en de redenen van deze weigering zich ten volle hebben gemanifesteerd in de procedure in eerste aanleg, is het openbaar ministerie naar het hof met partijen uit het proces-verbaal in eerste aanleg en de bestreden beschikking afleidt, in de procedure bij de rechtbank niet als belanghebbende aangemerkt. In onderhavige zaak betekent die benadering dat sprake zou zijn van een procedure zonder tegenspraak, aangezien het verzoek aan de rechtbank door de vader en mede namens de belanghebbenden is ingediend. Het is immers de rechter die in een concreet geval steeds bepaalt wie tot de kring van belanghebbenden behoort (HR 4 maart 1988,
NJ1989,628). In zaken als de onderhavige betreft dat een toepassing van de artikelen 279 en/of 798 Rv.
NJ1989,628). In zaken als de onderhavige betreft dat een toepassing van de artikelen 279 en/of 798 Rv.
4.11.
Ingevolge laatstgenoemd artikel wordt voor de familieverzoekschriftprocedure, waaronder begrepen de procedure als bedoeld in artikel 1:413 en 426 BW, onder belanghebbende verstaan degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. De term ‘rechtstreeks’ verduidelijkt dat iemand die slechts een indirect of een puur emotioneel belang heeft bij de zaak, geen belanghebbende is. Het zijn van belanghebbende heeft belangrijke processuele gevolgen. Zo hebben de belanghebbenden het recht een verweerschrift in te dienen ex artikel 282 Rv en kunnen in de procedure verschenen belanghebbenden hoger beroep instellen ex artikel 358 Rv. De vraag wie in een zaak als rechtstreeks belanghebbende dient te worden aangemerkt, wordt door de rechter beantwoord.
4.12.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank het openbaar ministerie ten onrechte in eerste aanleg niet (expliciet) als belanghebbende in de procedure heeft aangemerkt. Om te beginnen heeft het openbaar ministerie, zoals in rechtsoverweging 4.3 betoogd, een bijzondere wettelijke positie in zaken als de onderhavige, waarbij het openbaar ministerie als partij c.q. verzoeker kan optreden indien het openbaar ministerie zelfstandig een verzoek als bedoeld in artikel 1:426 respectievelijk 1:413 BW indient. Omdat het openbaar ministerie in onderhavige zaak om haar moverende redenen niet bereid was het verzoek in te dienen, is het openbaar ministerie door de rechtbank op basis van artikel 44 Rv gehoord en als adviseur in de procedure gekend. Het hof is echter van oordeel dat het voor de rechtbank van meet af aan duidelijk was dat het openbaar ministerie om zeer zwaarwegende redenen van openbaar belang verweer wenste te voeren tegen het verzoek van de vader om een verklaring van (een rechtsvermoeden van) overlijden af te geven en zich derhalve als belanghebbende c.q. verweerder beschouwde en presenteerde en derhalve als belanghebbende c.q. verweerder in de procedure beschouwd diende te worden. Dit had de rechtbank onder meer kunnen en moeten afleiden uit de schriftelijke reactie van 21 april 2015 van het openbaar ministerie richting de vader, waarin het openbaar ministerie het verzoek van de vader om een verzoek als bedoeld in artikel 1:426 lid 2 BW bij de rechtbank in te dienen afwijst, de schriftelijke conclusie van het openbaar ministerie van 24 november 2015 waarin het openbaar ministerie uitgebreid verweer voert tegen de inleidende verzoeken van de vader, de nadere schriftelijke conclusie van het openbaar ministerie van 29 februari 2016 waarin het openbaar ministerie wederom verweer voert en gemotiveerd verzoekt tot afwijzing van de verzoeken van de vader en, tot slot, het ingenomen gemotiveerde standpunt van het openbaar ministerie ter terechtzitting in eerste aanleg. Deze aanpak van het openbaar ministerie overstijgt in alle opzichten (een gebruik maken van) de conclusiebevoegdheid. Ook heeft het openbaar ministerie in eerste aanleg een zelfstandig verzoek gedaan om het in het geding gebrachte filmmateriaal op authenticiteit te laten controleren en beoordelen. De rechtbank heeft het toegestaan c.q. mogelijk geacht dat dit zelfstandig verzoek is gedaan, heeft dat toegelaten en heeft daar een gemotiveerde beslissing op gegeven. Het had op de weg van de rechtbank gelegen om, indien zij het openbaar ministerie op basis van artikel 44 Rv slechts als adviseur in de procedure zou kennen, het zelfstandig verzoek van het openbaar ministerie reeds op basis van die grond terzijde te schuiven. De rechtbank heeft dit echter nagelaten en een inhoudelijke beslissing op het zelfstandig verzoek van het openbaar ministerie gegeven. Ook de vader zelf heeft in eerste aanleg gesteld, en dat in hoger beroep herhaald, dat het openbaar ministerie zich als wederpartij in de procedure heeft opgesteld, waardoor de procedure overeenkomsten vertoont met een contentieuze procedure en er volgens de vader ruimte was voor een kostenveroordeling van het openbaar ministerie. De rechtbank heeft dit laatste afgewezen met de motivering dat het openbaar ministerie, gelet op de achtergrond van de vermiste, met reden haar standpunt naar voren heeft gebracht. Ook de rechtbank onderschrijft derhalve de uitzonderlijke omstandigheden in deze specifieke zaak, die ertoe hebben geleid dat het openbaar ministerie een grotere rol toebedeeld heeft gekregen dan slechts die van adviseur op basis van artikel 44 Rv. Het hof komt derhalve tot de conclusie dat de rechtbank, alle voornoemde omstandigheden in aanmerking genomen, het openbaar ministerie wel heeft behandeld als belanghebbende in de procedure, maar ten onrechte heeft nagelaten het openbaar ministerie ook te benoemen als belanghebbende. Het feit dat er grote maatschappelijke belangen gemoeid zijn met het verzoek van de vader, waaronder het onder de radar kunnen blijven van vermiste, het kunnen ontlopen van een strafproces tegen vermiste en het voorkomen van (de naam van) de onderhavige vermiste op de internationale opsporingslijst, onderschrijft dit oordeel van het hof des te meer. Nu het hof tot de conclusie komt dat de rechtbank het openbaar ministerie in eerste aanleg als belanghebbende had moeten aanmerken en het hof het openbaar ministerie eveneens als belanghebbende aanmerkt, kan het openbaar ministerie op basis van artikel 358 Rv zondermeer worden ontvangen in het ingestelde hoger beroep. Daaraan doet niet af dat er geen specifieke grief in dit opzicht tegen de besteden beschikking is gericht. In de enkele omstandigheid dat het openbaar ministerie in beroep is gekomen ligt immers (de impliciete klacht) besloten dat het openbaar ministerie van oordeel is dat het als belanghebbende heeft te gelden. Ook de omstandigheid dat het openbaar ministerie niet wordt genoemd in de belanghebbendenlijst in het Procesreglement Overige (Boek 1) zaken doet daaraan niet af, nu zulk een reglement niet in de plaats treedt van de wettelijke criteria en (dus) ook niet limitatief van aard kan zijn.
4.13.
Het hof betrekt daarbij nog het volgende. De ratio van de afdeling waarin de artikelen 1:413 en 1:426 BW staan, genaamd “Personen wier bestaan onzeker is”, is van oudsher gelegen in erfrechtelijke en (ander) verdelingsrechtelijke kwesties ter zake (huwelijksgoederen) gemeenschappen. Het is die ratio die van oudsher ook de kring van belanghebbenden bepaalde. In de context van die ratio was die kring beperkt. De belangen in onderhavige zaak als hierboven geschetst zijn van een heel andere orde, maar naar het oordeel van het hof zeker niet minder relevant. Naar het oordeel van het hof dienen ook die maatschappelijke belangen mee te worden gewogen en te worden betrokken bij de vraag of belanghebbenden in deze zaak een aantoonbaar belang hebben bij het verkrijgen van de verklaringen als gevraagd. Dat is een belangenafweging.
4.14.
Het hof merkt daarbij nog op dat in lijn met HR 4 maart 1988,
AB1988, 8705 de vraag gesteld kan worden of niet (ook) de Staat der Nederlanden belanghebbende is. Nu de rechtbank de Staat echter niet als zodanig heeft aangemerkt en de Staat ook niet in beroep is gekomen, ziet het hof geen aanleiding om in dit stadium van de procedure de Staat daarin nog te betrekken.
AB1988, 8705 de vraag gesteld kan worden of niet (ook) de Staat der Nederlanden belanghebbende is. Nu de rechtbank de Staat echter niet als zodanig heeft aangemerkt en de Staat ook niet in beroep is gekomen, ziet het hof geen aanleiding om in dit stadium van de procedure de Staat daarin nog te betrekken.
4.15.
Het hof zal thans overgaan tot de inhoudelijke beoordeling van de aangevoerde grieven.
Verklaring van (een rechtsvermoeden van) overlijden
5.1.
Volgens het openbaar ministerie heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld, althans onvoldoende gemotiveerd, waarom, alle omstandigheden in aanmerking nemende, het overlijden van de vermiste als zeker kan worden beschouwd en op welke wijze zij dit strenge criterium en de in de jurisprudentie gestelde eisen heeft meegewogen in haar beslissing. Teneinde onomstotelijk vast te stellen dat het overlijden van de vermiste persoon zeker is, dient de vader voldoende controleerbare informatie te verschaffen waaruit dit blijkt. Er zijn geen controleerbare documenten, getuigenverklaringen, DNA-onderzoeken of anderszins (originele) stukken aanwezig die de dood van de vermiste vaststellen dan wel op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat zijn overlijden zeker is. Er is geen sprake van omstandigheden die de dood van de vermiste waarschijnlijk maken, laat staan dat het overlijden van de vermiste op grond van deze door de vader aangedragen omstandigheden als zeker kan worden beschouwd. De rechtbank baseert haar beslissing enkel op het getoonde beeldmateriaal en het ontbreken van contact tussen de vermiste en zijn familie. De rechtbank baseert zich niet op de (beweerdelijke) aanleiding, namelijk het telefoontje van de (ex) echtgenote van de vermiste. Op grond van enkel deze omstandigheden kan het overlijden van de vermiste niet als zeker worden beschouwd. Er is immers geen sprake van onomstotelijke bewijzen die op juistheid gecontroleerd kunnen worden. Bovendien kan het achterwege blijven van een levensteken door de vermiste door andere omstandigheden worden verklaard. Zo kan het zijn dat de vermiste actief aan het strijden is waarbij het niet gewenst is dat locatiebepalingen kunnen worden gedaan. Ook is het denkbaar dat hij niet (meer) de beschikking heeft over communicatiemiddelen. Daarnaast kan het achterwege blijven van contact en het plaatsen van een overlijdensbericht op internet onderdeel zijn van de strategie. De vermiste en de organisatie waartoe hij behoort kunnen alle belang hebben bij het feit dat men hem dood waant en hij aldus onder de radar kan blijven van politie, justitie en andere overheidsdiensten ten behoeve van het plegen van terreuraanslagen en/of het uitblijven van strafvervolging. Het is immers meermalen voorgekomen dat dood gewaande Syrische strijders toch levend bleken te zijn. Het overgelegde en getoonde beeldmateriaal levert geen onomstotelijk bewijs op nu op grond van videobeelden van een begrafenis niet vastgesteld kan worden of iemand daadwerkelijk is overleden. Bovendien kunnen deze beelden zonder nader onderzoek niet op juistheid worden gecontroleerd. Onduidelijk is op welke wijze de vader dit beeldmateriaal heeft ontvangen. Alleen al door deze onduidelijkheid kan de betrouwbaarheid van deze beelden niet worden gecontroleerd. Terroristische organisaties staan bekend om hun professionele film- en videoproducties en misleidingen van het publiek. Bovendien is bekend dat de dood van andere Syriëstrijders eerder in scène is gezet. Voorts is er sprake van losse filmpjes, waardoor niet zichtbaar, laat staan controleerbaar, is of de persoon die in het laken ligt ook de persoon is die in de kuil wordt gelegd. Derhalve moet geconcludeerd worden dat de omstandigheden waar de rechtbank haar oordeel op baseert niet voldoen aan de eisen die de wet en de jurisprudentie stellen aan de afgifte van een verklaring van overlijden, zodat het overlijden van de vermiste niet als zeker kan worden beschouwd. Tot slot is het openbaar ministerie van mening dat de rechtbank haar afwijzing van het subsidiaire verzoek van het openbaar ministerie, om het in het geding gebrachte beeldmateriaal door het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) of een vergelijkbaar deskundig instituut te controleren en beoordelen, op onjuiste gronden heeft genomen, althans onvoldoende heeft gemotiveerd. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, heeft het openbaar ministerie niet verzocht om het beeldmateriaal te laten onderzoeken teneinde te bezien of de begrafenis in scène is gezet, doch om dit beeldmateriaal op authenticiteit te laten controleren en beoordelen. De overweging van de rechtbank dat wetenschap over het tijdstip en de plaats waar het beeldmateriaal is gefilmd en/of geüpload niets af kan doen aan haar oordeel dat het overlijden van de vermiste als zeker kan worden beschouwd is onbegrijpelijk. Immers, wetenschap omtrent tijd en plaats is essentieel nu de overige aangevoerde omstandigheden niet verifieerbaar zijn en zulks mogelijk kan uitwijzen dat er sprake is van materiaal dat elders of op een ander tijdstip is gefilmd dan thans wordt aangenomen.
5.2.
De vader stelt zich (subsidiair), mede namens de belanghebbenden, op het standpunt dat de bestreden beschikking moet worden bekrachtigd. De vader stelt dat het openbaar ministerie geen nieuw bewijs heeft aangedragen dat de vermiste nog in leven is. De familie heeft ruimschoots aan haar bewijsplicht voldaan door de verklaringen van ooggetuigen en andere betrokkenen, de verklaring van de politie en het openbaar ministerie zelf, de gesprekken van de familie van de vermiste vlak voor zijn overlijden, de necrologieën op internet, de foto’s en het beeldmateriaal te overleggen. Het feit dat de familie sinds 1 juni 2014 niets meer van de vermiste heeft gehoord, bevestigt dit alleen maar. De positie van het openbaar ministerie is het uitvloeisel van een landelijke beleidslijn om niet mee te werken aan overlijdensverklaringen van Syriëgangers. Procedurele of strategische overwegingen van het openbaar ministerie dienen echter geen rol te spelen in de beoordeling van deze zaak. Voorts dienen de overgelegde foto’s in samenhang met het filmmateriaal te worden bezien. Hieruit is af te leiden dat de foto’s tijdens de begrafenis zijn gemaakt. De oorspronkelijke film is waarschijnlijk in stukken geknipt om de beelden per WhatsApp te kunnen versturen. Daarnaast was de vermiste voor zijn overlijden zeer actief op sociale media en onderhield hij regelmatig contact met zijn familie. De vermiste werd op de voet gevolgd tot zijn overlijden en zijn overlijden is ook uit tapberichten van het openbaar ministerie zelf gebleken. Tot slot verzoekt de vader, voor zover het hof tegemoet zou willen komen aan het verzoek van het openbaar ministerie om de videobeelden door het NFI te laten onderzoeken, dit te doen binnen het bestek van de procedure in hoger beroep en op kosten van het openbaar ministerie.
5.3.
Het hof overweegt als volgt. Anders dan de vader meent, is het niet aan het openbaar ministerie om aan te tonen dat de vermiste nog in leven is. Het is aan de vader om voldoende objectief verifieerbare gegevens aan te leveren waaruit zijn overlijden als zeker kan worden beschouwd. Naar het oordeel van het hof heeft de vader daaraan in dit geval niet voldaan. Daarbij is van belang dat het artikel waar de vader zich op beroept, artikel 1:426 BW, in het leven is geroepen naar aanleiding van de vliegramp op Tenerife in 1977, toen behoefte bleek aan een voor nabestaanden niet nodeloos kwetsende rechtsgang tot het vaststellen van het redelijkerwijs zeker overlijden van de inzittenden. Onderhavig verzoek is van een heel andere aard. Van enige gebeurtenis die duidt op een redelijkerwijs zeker overlijden, zoals in de boven aangehaalde parlementaire behandeling nader ingekaderd, is in dit geval in het geheel geen sprake.
5.4
Uit geen van de door de vader aangedragen omstandigheden, zo al juist en ook in onderlinge samenhang bezien, kan de conclusie worden getrokken dat het overlijden van de (beweerdelijk) vermiste persoon op 1 juni 2014 als zeker moet worden beschouwd. Het enkele telefoontje van de echtgenote – wat daar verder ook van zij – is daartoe onvoldoende. Hetzelfde geldt voor het (gestelde) ontbreken van een levensteken. Ten aanzien van de foto’s, het beeldmateriaal en de necrologieën op internet, geldt dat deze bescheiden onvoldoende duidelijk zijn en onvoldoende duidelijkheid verschaffen en dat uit die beelden (ook) niet zeker wordt dat vermiste is overleden als in de wet bedoeld. Deze stukken zijn voor wat betreft hun inhoud niet te beschouwen als (behelzende) objectief verifieerbare gegevens. Daar komt nog bij dat de herkomst van genoemd beeldmateriaal, dat overigens pas in de loop van de procedure in eerste aanleg is ingebracht en dus niet aan het inleidend verzoek ten grondslag lag of heeft kunnen liggen, onduidelijk is gebleven. Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van de vader volstaan met de mededeling dat dit de familie via WhatsApp heeft bereikt. Enige nader onderbouwing of adstruering van die stelling is echter achterwege gebleven. Het hof betrekt daarbij dat de rol van het openbaar ministerie ook gelegen is in het behartigen van het openbaar belang en dat het openbaar ministerie in dat verband tot op heden in andere zaken bij het hof altijd bereidwillig is gebleken om waar mogelijk de benodigde informatie te verschaffen en dat het openbaar ministerie, zoals ook ter zitting besproken, in (het kader van) onderhavige procedure tegen die achtergrond zeker ook zou melden als haar – op grond van bijvoorbeeld telefoontaps, rapporten van de AIVD of anderszins – inmiddels bekend zou zijn geworden dat de vermiste is overleden. Het hof weegt deze omstandigheid mee. Het geheel overziende kan derhalve niet gezegd worden dat het gestelde achterwege blijven van een levensteken van vermiste sinds juni 2014 niet kan worden gebaseerd op andere omstandigheden dan overlijden, althans er zijn te veel indicaties welke duiden op de mogelijkheid dat de vermiste niet overleden is. Ofwel: er zijn naar het oordeel van het hof veel te veel onduidelijkheden om te oordelen tot een
zekeroverlijden.
zekeroverlijden.
5.5.
Op dezelfde gronden strandt het verzoek van de vader gebaseerd op artikel 1:413 lid 1 en 2 BW. Op grond van dit artikel kunnen belanghebbenden een verzoek tot het verkrijgen van een verklaring van vermoedelijk overlijden indienen, indien het bestaan van een persoon
onzekeris en de in het tweede lid aangegeven tijdsruimte is verlopen, waarbij de tijdsruimte die verlopen dient te zijn vanaf het vertrek van vermiste of de laatste tijding van zijn leven vijf jaren beloopt. Deze termijn wordt verkort tot een jaar, indien de betrokkene gedurende die periode wordt vermist en de omstandigheden zijn dood
waarschijnlijkmaken. Voor de ontvankelijkheid van het verzoek moet vast staan dat dit betrekking heeft op een persoon wiens bestaan onzeker is. Naar het oordeel van het hof zijn de door de vader gestelde omstandigheden, zo al juist en voor zover niet betwist, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien niet alleen onvoldoende om aannemelijk te achten dat het bestaan van betrokkene onzeker is, maar ook om ervan uit te gaan dat sprake is van (vermissing en) omstandigheden die zijn dood waarschijnlijk maken. De overgelegde bescheiden van de zijde van de vader acht het hof zeker voor dit laatste onvoldoende. Dit brengt mee dat naar het oordeel van het hof mee in onderhavig geval geen sprake is van een situatie dat voldaan is aan de vereiste termijnverkorting tot een jaar als bedoeld in artikel 313 lid 2 onder b BW, zodat het hof dit verzoek om die reden zal afwijzen. In die situatie kan een verzoek als gedaan ter zake van de stelling van de vader dat het bestaan van de vermiste onzeker is op grond van artikel 423 lid 1 BW eerst ingediend worden nadat vijf jaren na 1 juni 2014 zijn verstreken, derhalve (op zijn vroegst) eerst per 1 juni 2019. Nu onvoldoende vast staat dat de omstandigheden de dood van vermiste waarschijnlijk maken ziet het hof ook geen aanleiding tot het gelasten van de oproeping als bedoeld in artikel 1:413 lid 1 BW.
onzekeris en de in het tweede lid aangegeven tijdsruimte is verlopen, waarbij de tijdsruimte die verlopen dient te zijn vanaf het vertrek van vermiste of de laatste tijding van zijn leven vijf jaren beloopt. Deze termijn wordt verkort tot een jaar, indien de betrokkene gedurende die periode wordt vermist en de omstandigheden zijn dood
waarschijnlijkmaken. Voor de ontvankelijkheid van het verzoek moet vast staan dat dit betrekking heeft op een persoon wiens bestaan onzeker is. Naar het oordeel van het hof zijn de door de vader gestelde omstandigheden, zo al juist en voor zover niet betwist, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien niet alleen onvoldoende om aannemelijk te achten dat het bestaan van betrokkene onzeker is, maar ook om ervan uit te gaan dat sprake is van (vermissing en) omstandigheden die zijn dood waarschijnlijk maken. De overgelegde bescheiden van de zijde van de vader acht het hof zeker voor dit laatste onvoldoende. Dit brengt mee dat naar het oordeel van het hof mee in onderhavig geval geen sprake is van een situatie dat voldaan is aan de vereiste termijnverkorting tot een jaar als bedoeld in artikel 313 lid 2 onder b BW, zodat het hof dit verzoek om die reden zal afwijzen. In die situatie kan een verzoek als gedaan ter zake van de stelling van de vader dat het bestaan van de vermiste onzeker is op grond van artikel 423 lid 1 BW eerst ingediend worden nadat vijf jaren na 1 juni 2014 zijn verstreken, derhalve (op zijn vroegst) eerst per 1 juni 2019. Nu onvoldoende vast staat dat de omstandigheden de dood van vermiste waarschijnlijk maken ziet het hof ook geen aanleiding tot het gelasten van de oproeping als bedoeld in artikel 1:413 lid 1 BW.
5.6.
Het hof merkt tot slot in het algemeen nog op dat van een aantoonbaar belang bij de gevraagde verklaring(en) ook niet is gebleken. Weliswaar wordt door de vader in dat kader gesteld dat “de tegoeden van vermiste al geruime tijd zijn bevroren door het ministerie van Financiën. Enkel met een overlijdensverklaring kan deze sanctie worden opgeheven, zoals blijkt uit een brief van het ministerie van Financiën. Maar de betreffende bijlage is geen brief, maar een onduidelijke e-mail, waaruit niet blijkt of en in hoeverre inderdaad sprake is van het bevroren zijn van tegoeden van de vermiste.
De conclusie is dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en de inleidende verzoeken van de vader alsnog zal afwijzen. Het hof zal de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus compenseren dat iedere belanghebbende de eigen kosten van de procedure draagt.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst alsnog af de inleidende verzoeken van de vader;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat iedere belanghebbende de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.B. Kamminga, A.E. Sutorius-van Hees en H. Mollema-de Jong, bijgestaan door mr. E.T.P. Merkx als griffier, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2017.