ECLI:NL:GHDHA:2017:1759

Uitspraak

Rolnummer: 22-002214-16

Parketnummer: 09-857078-14

Datum uitspraak: 22 juni 2017

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 april 2016 in de strafzaak tegen de verdachte:

[naam],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1984,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 8 juni 2017.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 3 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Blijkens de akte instellen rechtsmiddel d.d. 29 april 2016 is het hoger beroep namens de verdachte beperkt tot het onder 1 en 2 ten laste gelegde.

Het hof heeft op 2 maart 2017 – bij tussenarrest – het onderzoek heropend nu onder de beraadslaging is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest. Het onderzoek is aangehouden en opnieuw aangevangen op de terechtzitting van 8 juni 2017.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover aan het inhoudelijk oordeel van het hof onderworpen - ten laste gelegd dat:

1:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 17 februari 2014 tot en met 18 februari 2014 te Waverveen, gemeente de Ronde Venen, althans in Nederland, met [slachtoffer], geboren op [geboortedatum], die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], immers heeft hij, verdachte (meermalen): -zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer] geduwd/gebracht en/of -(meermalen) zijn tong in de vagina van die [slachtoffer] geduwd/gebracht en/of -zich door die [slachtoffer] laten pijpen en/of -zijn tong in de mond van die [slachtoffer] geduwd/gebracht en/of -de borst(en) en/of bil(len) en/of schaamstreek en/of vagina van die [slachtoffer] betast en/of gestreeld en/of -die [slachtoffer] heeft gebeft, door met zijn tong haar vagina en/of clitoris te likken;

2:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 17 februari 2014 tot en met 18 februari 2014, te Waverveen, gemeente De Ronde Venen, althans in Nederland, met [slachtoffer], geboren op [geboortedatum], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, hebbende verdachte (meermalen): -die [slachtoffer] op de mond gezoend en/of -zijn tong in de mond van die [slachtoffer] geduwd/gebracht en/of -de borst(en) en/of bil(len) en/of schaamstreek en/of vagina van die [slachtoffer] betast en/of gestreeld en/of -die [slachtoffer] heeft gebeft, door met zijn tong haar vagina en/of clitoris te likken.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met de volgende bijzondere voorwaarden, te weten en meldplicht en een behandelverplichting.

Het vonnis waarvan beroep

De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter, behalve ten aanzien van de kwalificatie, welke dient te luiden zoals hierna zal worden aangegeven en ten aanzien van de oplegging van de straf en de motivering daarvan.

Het vonnis moet op die onderdelen worden vernietigd en in zoverre moet opnieuw worden rechtgedaan. Voor het overige verenigt het hof zich met de gronden en beslissingen in het vonnis, met dien verstande dat het hof daarin de hierna te vermelden aanvullingen en verbeteringen aanbrengt.

Verweer ten aanzien van artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering (verder: Sv)

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat het Openbaar Ministerie heeft verzuimd het slachtoffer, [slachtoffer] (hierna: [slachtoffer]), in de gelegenheid te stellen haar mening over de gepleegde feiten kenbaar te maken, terwijl artikel 167a Sv dit – gelet op de ten laste gelegde feiten – wel vergt.

Het hof stelt vast dat de raadsman van de verdachte geen conclusie heeft verbonden aan zijn constatering dat niet is gehandeld conform het bepaalde in artikel 167a Sv.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het Openbaar Ministerie de inspanningsverplichting heeft inhoud te geven aan het in artikel 167a Sv voorziene hoorrecht van het minderjarige slachtoffer. Die verplichting beoogt te waarborgen dat strafrechtelijk optreden achterwege blijft indien de belangen van de minderjarige daartoe nopen.

[Slachtoffer] is op 18 december 2015 gehoord door de rechter-commissaris. Onder punt 33 heeft zij het volgende verklaard:

“U houdt mij voor dat [verdachte] heeft verklaard dat er niet meer gebeurd is dan zoenen. U vraagt mij om een reactie. Dat snap ik wel. U vraagt mij wat ik daarmee bedoel. Hij wil natuurlijk geen straf. U, rechter-commissaris, vraagt mij of [verdachte] de waarheid spreekt als hij zegt dat wij alleen maar hebben gezoend. Nee, dat is niet de waarheid. Hij ontkent en dat is zijn probleem.”

Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze verklaring voldoende dat [slachtoffer] in ieder geval geen bezwaar heeft tegen de vervolging van de verdachte.

Het hof is voorts van oordeel dat het Openbaar Ministerie kon besluiten – zonder strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde - om tot vervolging over te gaan, gezien het ernstige karakter van de aan de verdachte verweten gedragingen, de ernst van de seksuele gedragingen, de jonge leeftijd van de minderjarige (13 jaar oud) en het grote leeftijdsverschil tussen de minderjarige en de verdachte (17 jaar).

Gelet op het vorenstaande ziet het hof geen reden om een ander gevolg aan het verweer te verbinden, dan de constatering dat er ten aanzien van artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering sprake is geweest van een vormverzuim.

Verweer inzake de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer]

De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de belastende verklaring van [slachtoffer] niet voor het bewijs kan worden gebezigd, nu deze verklaring onvoldoende betrouwbaar is. De raadsman heeft daartoe naar voren gebracht dat de druk die op [slachtoffer] is uitgeoefend en de veelheid van ondervragingen door diverse instanties, ondanks de vasthoudendheid in de ontkenning, de betrouwbaarheid van de belastende verklaring van [slachtoffer] ernstig heeft aangetast.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof verwerpt dit verweer. Het hof heeft bij zijn oordeel in aanmerking genomen dat de verklaringen van [slachtoffer] over de seksuele handelingen met de verdachte steun vinden in de zich in een groot aantal in het dossier bevindende WhatsApp-berichten tussen de verdachte en [slachtoffer] waarin expliciet aan de seksuele handelingen wordt gerefereerd of met onderwerpen die daarmee direct samenhangen. Voorts heeft het hof meegewogen dat de deskundige P.J. van Koppen in zijn rapporten van 25 september 2015 en 4 februari 2016 heeft geconcludeerd – kort samengevat – dat de voornoemde verklaring van [slachtoffer] niet zou kunnen zijn ontstaan door de manier van het verhoren van die [slachtoffer]. Zij is niet suggestief en/of sturend verhoord door de politie en evenmin zijn er aanwijzingen dat zij tot haar verklaring is gekomen, omdat zij door de politie hiertoe is gedwongen (pagina 17-18).

Gelet op het vorenstaande ziet het hof geen reden om aan de betrouwbaarheid van de belastende verklaringen van [slachtoffer] te twijfelen en kunnen die derhalve voor het bewijs worden gebezigd.

Aanvulling van de voetnoten op pagina 5 van het vonnis waarvan beroep

Het hof wijzigt voetnoot 12 als volgt: “Dossier II, proces-verbaal van bevindingen met als bijlage de WhatsApp-berichten van de verdachte en [slachtoffer], blz. 74 en 75.”

Het hof voegt toe aan voetnoot 13: “(…) en 81.”

Kwalificatie

Het onder 1 en 2 bewezen verklaarde levert op:

de voortgezette handeling van:

met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam

en

met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen.

Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte vanwege afwezigheid van alle schuld moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het dossier geen objectieve aanwijzingen bevat die de conclusie rechtvaardigen dat de verdachte wist of had moeten weten dat [slachtoffer] ten tijde van de ten laste gelegde feiten dertien jaar oud was.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De Hoge Raad heeft reeds in 1959 overwogen dat een verdachte het beroep op afwezigheid van alle schuld ten aanzien van de dwaling met betrekking tot de leeftijd van de minderjarige in het kader van een op artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht toegesneden tenlastelegging, niet kan worden ontzegd. Er moet dan sprake zijn van het ontbreken van iedere schuld, hoe gering ook, ten aanzien van de leeftijd. De Hoge Raad heeft daar echter aan toegevoegd dat de vraag of bij een dader alle schuld in strafrechtelijke zin afwezig is, beantwoord moet worden in verband met de aard en de strekking van de strafbepaling waarop de aan de verdachte verweten gedraging ziet.^[1]

In de onderhavige zaak acht het hof het echter niet aannemelijk geworden dat de verdachte niet op de hoogte was dat [slachtoffer] minderjarig was. Het hof heeft zich daarbij gebaseerd op het volgende.

[Slachtoffer] heeft op 27 mei 2014 tegenover de politie verklaard dat zij al tijdens het chatten met de verdachte – en derhalve voordat zij elkaar op 17 februari 2014 daadwerkelijk hadden ontmoet – had verteld dat zij minderjarig was. Deze verklaring van [slachtoffer] vindt steun in een WhatsApp-bericht van 23 januari 2014 waarin [slachtoffer] aan de verdachte vraagt: “Als je mij hebt gehad ben ik dan je jongste kutje?,” waarna de verdachte heeft gereageerd met: “Ja, duh.” Voorts acht het hof het volstrekt onwaarschijnlijk dat wanneer de verdachte tot 18 februari 2014 – de datum waarop haar ouders tegen hem zeiden dat hun dochter 13 jaar oud was -, in de veronderstelling verkeerd had dat hij te maken had met een 18-jarige vrouw, hij vervolgens in de WhatsApp-berichten na die datum met geen woord rept over enige verrassing of verbazing bij hem over haar werkelijke leeftijd.

Deze omstandigheid sterkt het hof in zijn overtuiging dat de verdachte al eerder en in ieder geval ten tijde van de ten laste gelegde feiten op de hoogte was dat [slachtoffer] dertien jaar oud was.

Het beroep op afwezigheid van alle schuld wordt derhalve verworpen.

Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte anderszins uitsluit.

De verdachte is derhalve strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte – destijds 30 jaar oud – heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van ontuchtige handelingen met een 13-jarig meisje, waaronder het seksueel binnendringen van haar lichaam. Dat zijn ernstige strafbare feiten. De ervaring leert dat dergelijke feiten langdurige, zo niet blijvende nadelige gevolgen voor (de ontwikkeling van) het slachtoffer kunnen hebben.

Met het ongeclausuleerde verbod op seks met personen onder de zestien jaar, heeft de wetgever jeugdige personen in bescherming willen nemen tegen het ondergaan van seksuele handelingen. Ook heeft de wetgever beoogd jeugdige personen te beschermen tegen de verleiding die mede van henzelf uit kan gaan, omdat zij in het algemeen niet in staat zijn de draagwijdte van hun handelen te overzien en hun wil dienaangaande in vrijheid te bepalen. Zij dienen in zoverre tegen een ongewenste beïnvloeding van hun eigen wil te worden beschermd, ook in het geval zij zelf er geen blijk van geven de seksuele handelingen niet op prijs te stellen. Dit betekent dat ook indien – zoals in dit geval – de seksuele handelingen met toestemming van de minderjarige zijn verricht, sprake is van een ernstig strafbaar feit. Op de ander – in dit geval een volwassen man van 30 jaar – rust de verantwoordelijkheid zich van dergelijke strafbare handelingen te onthouden. De verdachte heeft daarin verzaakt.

Zelfs na het moment waarop de verdachte volgens zijn eigen verklaring op de hoogte was van de leeftijd van het slachtoffer, is hij doorgegaan met het sturen van seksuele berichten, met onder meer de strekking dat hij nogmaals seks met haar wilde hebben. Door zijn ontkennende houding heeft de verdachte niet alleen geen enkel inzicht in zijn handelen getoond, maar geeft hij aan nog steeds niet de ernst in te zien van hetgeen hij het slachtoffer heeft aangedaan.

Het hof heeft bij het bepalen van de straf voorts acht geslagen op het Pro Justitia rapport d.d. 15 februari 2017, opgemaakt en ondertekend door drs. A. Witvliet, GZ-psycholoog. Uit dit rapport blijkt dat de verdachte lijdende is aan een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, in de vorm van een andere gespecifieerde persoonlijkheidsstoornis (met paranoïde, antisociale en narcistische kenmerken). Dit uit zich bij verdachte in een sterk wantrouwen richting anderen, in een verhoogd gevoel van eigenwaarde, in een gebrekkige empathie, in onverstoorbaarheid en een dominante stijl en in constant onverantwoordelijk gedrag, prikkelbaarheid en impulsiviteit. Volgens de deskundige is de stoornis van de verdachte in enige mate van invloed geweest op het handelen van de verdachte ten tijde van het plegen van een soortgelijk feit in november 2014, waardoor de verdachte ten aanzien van dat feit verminderd toerekeningsvatbaar moet worden beschouwd. Het hof is – gelet op de inhoud van het Pro Justitia rapport – van oordeel dat de stoornis die bij de verdachte is vastgesteld, reeds aanwezig was ten tijde van de onderhavige feiten en dus ook van invloed was op dat handelen. Ook ten aanzien van deze feiten moet de verdachte dus verminderd toerekeningsvatbaar worden geacht. Het hof weegt deze omstandigheid in matigende zin mee, en zal om die reden een iets lagere onvoorwaardelijke gevangenisstraf opleggen dan de rechtbank heeft gedaan.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 26 mei 2017, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een soortgelijk strafbaar feit.

Gelet op de ernst van de feiten is het hof van oordeel dat niet anders gereageerd kan worden dan met het opleggen van een gevangenisstraf. Wel zal het hof een deel van de gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen om de verdachte ervan te weerhouden in de toekomst opnieuw een (soortgelijk) strafbaar feit te plegen. Voorts zal het hof aan de voorwaardelijke gevangenisstraf bijzondere voorwaarden verbinden in de vorm van een meldplicht en een behandelverplichting, hetgeen ook is geadviseerd door Reclassering Nederland in het rapport van 30 maart 2017. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij mee zal werken aan begeleiding en behandeling. Gelet op de aard en ernst van de feiten zal het hof aan de voorwaardelijke straf een proeftijd van drie jaren verbinden.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 56, 63, 245 en 247 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het inhoudelijk oordeel van het hof onderworpen - ten aanzien van de kwalificatie van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde en de straf en doet in zoverre opnieuw recht.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
7 (zeven) maanden,
nietten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
3 (drie) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 3 (drie) jaren ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

Stelt voorts de volgende bijzondere voorwaarden:

- dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd meldt bij de Reclassering Nederland, Bezuidenhoutseweg 179, 2594 AH Den Haag, op door de reclassering te bepalen tijdstippen, zo frequent en zolang de reclassering dit nodig acht;

- dat de veroordeelde zich gedurende de volledige proeftijd onder behandeling zal stellen van een instelling voor ambulante forensische zorg, zulks ter beoordeling van de reclassering, waarbij de veroordeelde zich zal houden aan de aanwijzingen die hem in het kader van die behandeling door of namens de instelling/behandelaar zullen worden gegeven.

Geeft opdracht aan de Reclassering Nederland tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Dit arrest is gewezen door mr. G. Knobbout, mr. M.I. Veldt-Foglia en mr. R.J. de Bruijn, in bijzijn van de griffier mr. M.V. Lievers-Roza.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 22 juni 2017.