6.2Aan de (eerst) in hoger beroep geponeerde stelling dat de geborgen lading beschadigd is geraakt, wordt voorbijgegaan, omdat (i) tijdens de terechtzitting van 6 november 2014 van de zijde van ladingbelanghebbenden is bevestigd dat de geborgen lading
nietbeschadigd was, terwijl gesteld noch gebleken is dat die, als erkenning aan te merken, bevestiging door dwaling of niet in vrijheid is afgelegd en (ii) de beweerdelijke beschadiging niet nader is gepreciseerd, in die zin, dat niet is gespecificeerd welk deel van de te verifiëren vordering betrekking heeft op die beschadiging.
6.3.1Wat het gestelde ladingverlies betreft, is er in de eerste plaats de constatering dat er geen gewichtsmeting is van net na de berging. Wel zijn er producties met daarop meetgegevens van latere datum. Genoemd worden:
( a) de factuur van 4 november 2008 van Vulcaanhaven B.V., betreffende de ontvangst van 792.000 kg ferrochroom uit de Vos 10 (zie hiervoor: 2.5);
( b) het inspectierapport van RC Inspection van 26 maart 2009 inhoudende o.a., dat die dag 766.900 mt ferrochroom vanaf een open opslagruimte in de Vulcaanhaven te Vlaardingen in het binnenvaartschip [naam 4] is geladen (zie hiervoor: 2.9);
( c) de ‘Einlagerungsanzeige’ van Fromberger, gedateerd 2 april 2009, inhoudende o.a. dat uit de [naam 4] 771.740 kg is ontvangen (zie hiervoor: 2.10);
( d) de factuur van 15 april 2009 die Vulcaanhaven B.V. aan ELG heeft gestuurd voor het laden van 784.798 kg ferrochroom in een schip (zie hiervoor: 2.11).
6.3.2In de eerste aanleg stelden ladingbelanghebbenden zich op het standpunt dat 20.608 ton ferrochroom verloren is gegaan en dat die hoeveelheid, uitgaande van een prijs van 1.591 USD/lbs een waarde vertegenwoordigde van USD 35.491,27 /
€ 26.021,90. In hoger beroep gaan zij uit van 26.448 ton verloren gegane lading, vertegenwoordigende een waarde van € 33.395,95. Subsidiair noemen zij een verlies van 7.550 ton ferrochroom, wat het verschil is tussen de lading aan boord van de [naam 1] (792.348 kg) en het gewicht (van 784.798 kg) dat is vermeld in de hiervoor onder 6.3.1 (d) genoemde factuur.
6.3.3De tegenwerping van de belanghebbenden bij de [naam 1] is dat er helemaal geen sprake is geweest van een manco. Daarvoor wijzen zij op een door hen (ter comparitie in de eerste aanleg) overgelegde spreadsheet met daarin een optelling van de hoeveelheden ferrochroom die staan vermeld op de door ladingbelanghebbenden als productie 17 overgelegde facturen van ELG. Die optelling laat een totaalgewicht zien van 798.809 kg, wat inderdaad meer is dan de hoeveelheid van 792.348 kg die zich aan boord van de [naam 1] bevond. De rechtbank is daarin meegegaan. En daartegen is geen grief gericht, aldus de belanghebbenden bij de [naam 1] . Dat laatste, dus dat er geen grief zou zijn aangevoerd tegen het volgens ladingbelanghebbenden verkeerde gebruik van de als productie 17 overgelegde facturen, berust echter op een verkeerde lezing van de memorie van grieven (vgl. bijv. m.v.g. punt 79). Bij pleidooi hebben ladingbelanghebbenden ter toelichting nog opgemerkt dat de in die facturen vermelde hoeveelheden zien op (een deel van) de met het m.s. [naam 3] aangevoerde hoeveelheid ferrochroom en niet alleen op het deel daarvan dat in de [naam 1] was overgeslagen. Dat het alleen om de met het m.s. [naam 4] naar Duisburg/Fromberger vervoerde (geborgen) lading zou gaan, is op basis van die facturen ook niet erg aannemelijk. Want slechts drie ervan hebben (volgens de omschrijving) betrekking op via Fromberger geleverde partijen.
6.3.4De belanghebbenden bij de [naam 1] wijzen verder nog op de hiervoor onder 6.3.1 (a) genoemde factuur van 4 november 2008 van Vulcaanhaven B.V. die een ontvangst van 792.000 kg ferrochroom uit de Vos 10 vermeldt. De daarop gebaseerde betwisting mist echter eveneens overtuigingskracht, omdat de belanghebbenden bij de [naam 1] niet uitleggen waarom zij zich wel op die factuur beroepen, maar bijvoorbeeld niet op de latere, hiervoor onder 6.3.1 (d) genoemde factuur van 15 april 2009 van Vulcaanhaven B.V. aan ELG, met daarop een melding van het laden van 784.798 kg ferrochroom in een schip (2.11). Het verschil tussen deze hoeveelheden is onverklaard gebleven. Aan deze door Vulcaanhaven B.V. - voor haar facturatie - gehanteerde hoeveelheden wordt daarom verder voorbijgegaan, De oorspronkelijke eis tot verificatie was gebaseerd op de hoeveelheid van 771.740 kg die volgens de ‘Einlagerungsanzeige’ door Fromberger op het losadres (uit de [naam 4] ) in ontvangst is genomen. Dat is wel weer een grotere hoeveelheid dan die welke volgens het inspectierapport van RC Inspection van 26 maart 2009 in het binnenvaartschip [naam 4] is geladen, te weten 766.900 kg ferrochroom. Als die hoeveelheid (766.900 kg) in mindering wordt gebracht op de – niet in geschil zijnde – hoeveelheid van 792.348 kg die zich volgens het gauging certificate van, eveneens, RC Inspection (van 12 oktober 2008) aan boord van de [naam 1] bevond resteert een verlies van 25.448 kg. De reden waarom verder toch wordt uitgegaan van de (grotere) geborgen en (geringere) verloren gegane hoeveelheid van respectievelijk 771.740 kg en 20.608 kg is dat deze, op de ‘Einlagerungsanzeige’ gebaseerde, hoeveelheden nu eenmaal als uitgangspunt zijn genomen in de conclusie van eis tot verificatie van 26 februari 2013, terwijl het inspectierapport van RC Inspection van lang daarvoor was, te weten van 26 maart 2009. Waarom de eis tot verificatie dan niet van meet af aan op de in dat inspectierapport genoemde hoeveelheid is gebaseerd, maar op die van de (in de tijd latere) ‘Einlagerungsanzeige’ van 1 april 2009 is door ladingbelanghebbenden niet op heldere wijze toegelicht. Daarom bestaat onvoldoende aanleiding om, ten voordele van hen, af te wijken van de vordering zoals die bij conclusie van eis tot verificatie is gepresenteerd. De belanghebbenden bij de [naam 1] hebben er nog wel op gewezen dat geen weegbriefjes/-rapport zijn/is overgelegd (van na het incident), doch daarin wordt geen aanleiding gezien om het volgens de ‘Einlagerungsanzeige’ uit de [naam 4] ontvangen gewicht aan lading (dat dus het door RC Inspection opgegeven gewicht overstijgt) als onbetrouwbaar terzijde te stellen, te minder nu niet onaannemelijk voorkomt dat in het kader van het incident een deel van de lading verloren is gegaan. Wat betreft de schade die is ontstaan door het verloren gaan van de hoeveelheid van 20.608 kg ferrochroom, is van belang dat de belanghebbenden bij de [naam 1] niet gemotiveerd hebben betwist dat ten tijde van de aanvaring de marktprijs/-waarde van het ferrochroom ten minste 1.591 USD/lbs was. De vordering wegens het verlies van de 20.608 ton ferrochroom is daarom verifieerbaar voor het in de conclusie van eis tot verificatie genoemde bedrag van € 26.021,90.
6.4.1Geen grief is gericht tegen overweging 3.4 van het vonnis, waarin wordt uitgegaan van schuld van de [naam 2] aan de aanvaring en van aansprakelijkheid van Amasus, als eigenaar van dit schuldige schip, voor de daardoor ontstane schade (vgl. art. 8:544 BW). Evenmin zijn bezwaren geuit tegen de overweging van de rechtbank (3.5) dat de artikelen 6:95 tot en met 6:98 BW richtinggevend zijn voor het vaststellen van de omvang van de schade. Bij dat vaststellen van de schadeomvang geldt als uitgangspunt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis - i.c. de aanvaring - zou zijn uitgebleven. Uitgaande van wat ladingbelanghebbenden stellen zou, de aanvaring weggedacht, de lading aan DEW zijn uitgeleverd voor de overeengekomen verkoopprijs van € 1.007.153,14. De schade die resteert na vermindering van die misgelopen verkoopopbrengst met de (verminderde) waarde van de geborgen lading na vrijgave ervan staat op zichzelf genomen - het beroep op eigen schuld, waarover hieronder nader, weggedacht - in een zodanig verband met de aanvaring dat deze, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg daarvan aan Amasus kan worden toegerekend. Meer speciaal geldt dat ook voor zover die schade mede samenhangt met de opgetreden prijsdaling. Overigens is onjuist de opvatting van de belanghebbenden bij de [naam 1] , dat art. 8:542 BW aansprakelijkheid voor dergelijke gevolgschade uitsluit.
6.4.2De tegenwerping van de belanghebbenden bij de [naam 1] dat de ladingbelanghebbenden deze schade aan zichzelf te wijten hebben, laat zich het beste typeren als een beroep op het bepaalde in art. 6:101 lid 1 BW. Die zogenoemde eigen schuld bepaling houdt in dat de vergoedingsplicht wordt verminderd indien de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend.
6.4.3In verband met het beroep op eigen schuld is nader onderzoek nodig naar de vraag (i) of en zo ja hoeveel eerder een bankgarantie had kunnen/moeten worden gesteld, (ii) hiermee samenhangend: hoeveel eerder vrijgave van de geborgen lading had kunnen worden verkregen, (iii) in hoeverre zich ook bij een eerdere vrijgave van de geborgen lading schade door de prijsdaling zou hebben gemanifesteerd, (iv) voor welke bedragen de geborgen lading uiteindelijk is verkocht en (v) wat, uitgaande van het totaal aan uiteindelijke verkoopopbrengsten, de precieze schade is die is ontstaan door het mislopen van de beweerdelijk met DEW overeengekomen verkoopprijs, welke verkoopprijs van € 1.097.153,14 overigens door de belanghebbenden bij de [naam 1] is betwist en die daarom door ladingbelanghebbenden nog nader dient te worden onderbouwd, waarbij wel als kanttekening wordt geplaatst dat niet gemotiveerd betwist is dat de marktprijs/waarde van het ferrochroom ten tijde van het incident tenminste 1.591 USD/lbs was.
6.4.4Bij het formuleren van de hiervoor bedoelde ‘vraagpunten’ hebben mede een rol gespeeld (i) de stelling van ladingbelanghebbenden dat zij, ook bij het eerder (doen) stellen van een afroepgarantie, pas eind oktober 2008 over de geborgen lading hadden kunnen beschikken, wat te laat zou zijn geweest om te kunnen voldoen aan de leveringsverplichting uit de koopovereenkomst met DEW en (ii) de stelling van de belanghebbenden bij de [naam 1] dat de marktprijs van dag tot dag fluctueert, in combinatie met hun, wellicht over te nemen, suggestie dat voor zover voor de bepaling van de schade de marktprijzen per bepaalde data van belang zijn, ter bepaling daarvan een deskundige moet worden benoemd.
6.4.5In verband met vorenbedoelde vragen zal een comparitie van (de in het geding verschenen) partijen worden gelast. Ter comparitie zal worden bezien in hoeverre de vragen - zo mogelijk mede aan de hand van ruim voor de zitting aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij toe te sturen (deugdelijk geordende en van een heel korte toelichting voorziene) stukken - kunnen worden beantwoord. Daartoe is de aanwezigheid van vertegenwoordigers van partijen met kennis van zaken gewenst. Voor zover dit aan de zijde van de ladingassuradeuren iemand anders is dan de door de belanghebbenden bij de [naam 1] genoemde heer R. Hak (van Allianz Benelux B.V.) wordt ook om diens aanwezigheid verzocht, mede in verband met het hierna onder 6.5 te noemen aspect. De vertegenwoordigers van partijen dienen tevens te beschikken over een volledige schikkingsbevoegdheid, omdat ter zitting ook een minnelijke regeling zal worden beproefd. Het geschil lijkt daarvoor vatbaar. Mocht onverhoopt geen schikking worden bereikt dan kunnen vervolgens, indien daarover wel overeenstemming kan worden bereikt, desgewenst enkele personen als getuigen worden gehoord rond de thema’s die in de vragen aan de orde zijn.
6.5.1Voor zover de uiteindelijke conclusie zal zijn dat ladingbelanghebbenden eerder een afroepgarantie hadden kunnen doen stellen en daarmee de beweerdelijke waardedalingsschade geheel of ten dele voorkomen had kunnen worden, dient te worden bezien tot welke verdeling van de schade dat moet leiden, met andere woorden in hoeverre de schade om die reden voor rekening van ladingbelanghebbenden dient te blijven, en in hoeverre die voor rekening van Amasus als aansprakelijke partij dient te komen. Daarbij kan dan, naast uiteraard de aansprakelijkheid van Amasus voor de aanvaring, betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat Amasus haar aansprakelijkheid voor de wrakopruimingskosten steeds heeft betwist en zo ook de verifieerbaarheid in het door haar gestelde wrakkenfonds van de daarop betrekking hebbende vordering, waardoor het voor ladingbelanghebbenden in elk geval in de aanvang geen uitgemaakte zaak was dat zij ooit verhaal zouden kunnen vinden voor de door hen te maken kosten. Een aspect dat hierbij mogelijk nog wel van belang kan zijn is dat één van de ladingbelanghebbenden (Allianz Benelux B.V.) kennelijk ook deel uitmaakt van de (weigerachtige) belanghebbenden bij de [naam 2] .
6.5.2De belanghebbenden bij de [naam 1] hebben in dit verband van belang nog aangevoerd dat ladingbelanghebbenden ook in hun verhouding tot hen gehouden waren tot het (eerder) stellen van een afroepgarantie en (daarmee dus) het voor hun rekening nemen van de wrakopruimingskosten. Bij dit verweer zal ter comparitie nader worden stilgestaan.
7.
Grief IVis gericht tegen overweging 3.18 van het vonnis en behelst als klacht dat de rechtbank ten onrechte de vordering wegens advocaatkosten heeft gematigd tot
€ 5.000,-. De grief faalt. Ladingbelanghebbenden hebben in hoger beroep niet een nadere specificatie van het door hen opgevoerde kostenbedrag verstrekt. Uit hun stellingen in de memorie van grieven (nrs. 94 en 95) blijkt wel dat zij o.a. vergoeding wensen van de kosten gemoeid met het kort geding tegen de Staat. Dat kort geding hebben zij echter verloren. Voor de met deze verloren procedure gemoeide kosten zijn ladingbelanghebbenden bij de [naam 2] niet aansprakelijk, althans is voor die aansprakelijkheid onvoldoende aangevoerd. Voor het overige nopen de grief en de toelichting erop niet tot een aanvulling op de (tevergeefs) bestreden overweging, die juist is en als hier herhaald en overgenomen dient te worden beschouwd.
8. Met
grief Vbeklagen ladingbelanghebbenden zich erover dat van hun vordering van € 7.464,32 ter zake van de kosten van de afroepgarantie slechts een bedrag van
€ 2.631,44 verifieerbaar is geacht. In de toelichting op de grief bestrijden zij dat, zoals de rechtbank overwoog, in de rede ligt dat Rijkswaterstaat niet meer dan een maand na afgifte van de partij ferrochroom, derhalve nog in april 2009, onder de garantie zal hebben getrokken. Die trekking vond wel degelijk eerst drie maanden na afgifte plaats, aldus ladingbelanghebbenden, die daar ook bewijs van aanbieden. Zij opperen als mogelijkheid dat het Rijkswaterstaat (kennelijk) enige tijd heeft gekost om alle wrakopruimingskosten vast te stellen. Of zij zelf iets hebben gedaan om, ter beperking van kosten, de bankgarantie (geheel of grotendeels) eerder te laten vrijvallen meldt de toelichting op de grief niet. Daarbij komt nog, dat zij als bewijs van de gemaakte kosten uitsluitend de hiervoor onder 2.8 weergegeven overschrijving hebben overgelegd. Uit die overschrijving blijkt dat een bedrag van € 2.631,44 is overgeschreven, met daarbij de omschrijving ‘periode 13.03.2009 T/M 31.12.2009’. Mede gelet op die omschrijving had van ladingbelanghebbenden mogen worden verwacht dat, indien daadwerkelijk tot het door hen genoemde bedrag aan bankgarantiekosten is gemaakt, zij daarvan aanvullend bewijs zouden hebben getoond. Uit hun bewijsaanbod met betrekking tot het trekkingstijdstip blijkt niet dat dit tevens het bewijs van de gemaakte kosten omvat. Om die reden dient het bewijsaanbod als niet ter zake doende te worden gepasseerd. De grief faalt derhalve.
de grieven in het incidenteel appel