Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.175.755/01
Rolnummer rechtbank : 2461274 \ CV EXPL 13-51882
arrest van 7 februari 2017
inzake
[appellant],
wonende te Rotterdam,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.A.T. Schroots te Rotterdam,
tegen
mr. M.M.E. van Veen-Oudenaarden,
in haar hoedanigheid van curator van
Stichting Luna,
Stichting Luna,
kantoorhoudende te Den Haag,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de Curator,
advocaat: mr. L.M. Klomp te Den Haag.
De verdere loop van het geding
Voor het verloop van het geding tot 15 september 2015, verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 13 oktober 2015 plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven incidenteel appel (met producties) heeft de curator de grieven bestreden en één incidentele grief aangevoerd. Deze is door [appellant] bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
Op 4 november 2016 hebben partijen hun standpunten door hun advocaten doen bepleiten. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Voor zover de door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn weersproken, zal ook het hof daarvan uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
Stichting Luna (hierna: Luna) is op 25 november 2002 opgericht met als statutair doel: "het initiëren, uitvoeren en coördineren van sociaal- maatschappelijke projecten voor kwetsbare mensen in de samenleving". De activiteiten van Luna bestonden uit het bieden van huisvesting en het voorzien in noodopvang en woonbegeleiding aan jongeren die wegens diverse omstandigheden niet meer thuis konden wonen en die niet in aanmerking kwamen voor een regulier hulptraject. Luna huurde daartoe laatstelijk circa 65 sloopwoningen van woningbouwstichting Haag Wonen (verder: Haag Wonen). Deze woningen verhuurde Luna op haar beurt aan de circa 100 tot 150 jongeren – soms met kinderen – die zij opving. De activiteiten van Luna werden hoofdzakelijk gefinancierd door subsidiegelden afkomstig van de gemeente Den Haag (verder: de Gemeente). Luna had voor de verschillende geldstromen verschillende bankrekeningen,
2.2
Mevrouw [directeur] (hierna: [directeur]) was directeur van Luna.
2.3
Tot 10 januari 2012 werd de boekhouding van Luna gevoerd door een extern administratiekantoor. Binnen Luna was de heer [medewerker 1] (hierna: [medewerker 1]) verantwoordelijk voor de financiële administratie. Accountant [accountant] van [accountant] Consultancy B.V. (hierna: [accountant]) controleerde de jaarrekeningen.
2.4
Luna heeft [accountant] in 2011 verzocht ook zorg te dragen voor de boekhouding. [accountant] heeft de boekhouding vervolgens uitbesteed aan MKB assistent B.V. MKB assistent B.V. heeft vervolgens de heer [accountmanager] (hierna: [accountmanager]) als accountmanager bij Luna aangesteld.
2.5
Per 10 januari 2012 is [appellant] voor bepaalde tijd (te weten tot 31 december 2012) bij Luna in dienst getreden als "Stafbeleidsmedewerker 3". In deze functie is [appellant] onder meer belast met het voeren en beheren van de boekhouding van Luna.
2.6
Binnen Luna werd veel met contant geld gewerkt. Hiertoe waren er (ten minste) twee kassen in het leven geroepen: de zogenoemde projectenkas en de zogenoemde reguliere kas. De projectenkas werd gebruikt om aan de AMA's (alleenstaande minderjarige asielzoekers) leefgeld te betalen. Deze kas werd beheerd door mevrouw [medewerker 2]. Daarnaast was er de reguliere kas (een kistje in een bureaulade) voor de overige contante inkomsten en uitgaven. Van de contante betalingen aan en uit de reguliere kas werd op twee plaatsen administratie gehouden. Allereerst door mevrouw [medewerker 3], die de uit de kas betaalde bedragen en de door haar ontvangen betalingenverwerkte in een excell-sheet en de daarbij behorende bonnen en de kwitanties archiveerde. Daarnaast hield [appellant] een kasboek bij van de in- en uitgaande bedragen.
2.7
Bij brief van 24 april 2012 schreef Haag Wonen aan Luna:
"Op 04 april 2012 heb ik telefonisch een betaalafspraak met u gemaakt om uw huurachterstand te betalen. In deze brief wil ik de afspraak bevestigen.
Betaalafspraak
Uw huurachterstand bedraagt op dit moment € 118.816,93. U heeft afgesproken om € 10.000 over te maken. Na overmaking bedraagt de huurachterstand 108.816,93. Voor dit bedrag maak ik met u de afspraak. De betaalafspraak gaat in op 01 mei 2012. U betaalt het bedrag in 18 termijnen van € 6045,38. Dit naast de lopende huur. (…)"
2.8
[accountant] en [accountmanager] hebben samen de jaarrekening over 2011 opgesteld en bij de Gemeente ingediend. Bij brief van 6 augustus 2012 schreef de Gemeente aan Luna:
"Op 29 juni jl. ontvingen wij uw financiële verantwoording over het jaar 2011, waarvoor onze dank.
Daar de uiterlijke indieningsdatum voor zowel het inhoudelijke als het financiële jaarverslag op 31 maart 2012 is gesteld (…) was u hiermee te laat. Aan de indiening gingen twee gemeentelijke rappelbrieven vooraf. Uit onze financiële administratie blijkt dat Luna sinds het jaar 2008 structureel te laat is met de indiening van de jaarrekening. (…) Gezien het feit dat uw stichting dit jaar wederom te laat is, delen wij u het volgende mede.
Wanneer stichting Luna te laat is met de indiening van de jaarrekening 2012, (…), gaan wij over tot het doorvoeren van een eenmalige korting van 5% op de voorgenomen subsidieverlening voor het jaar 2014 (…)"
2.9
Bij e-mail van 31 augustus 2012 schreef [accountmanager] aan Haag Wonen onder meer het volgende:
"Via de Financial Controller van Stichting Luna, [appellant], heb ik uw contactgegevens ontvangen. Bij de voorbespreking van de interim controle is gebleken dat er door jullie organisatie Haag Wonen een bedrag te vorderen zou zijn uit vorige boekjaren.
Deze posten zouden betrekking hebben op een aantal adressen op de Vijverzicht te Den Haag. Naar ons inzicht in de administratie kunnen wie niet herleiden waar deze kosten betrekking op hebben, dan wel of deze kosten uberhaupt terecht zijn.
Via deze weg verzoeken wij u om lopende procedures op te schorten en een afspraak te maken met ons. Wij, de directie, assistent accountant en accountant, wensen graag bij u aan tafel te komen, om deze toch wel vervelende situatie tot de bodem uit te zoeken. (…)"
2.1
Hierop reageerde Haag Wonen bij e-mail van 3 september 2012 als volgt:
"Ik heb uw bericht in goede orde ontvangen. Uit uw bericht lees ik dat u onvoldoende en onvolledig bent geïnformeerd door uw cliënt. Middels dit bericht wil ik u inzicht geven in de gemaakte afspraken tussen St. Luna en Haag Wonen.
(…)
Gezien uw verzoek en de hoogte van het bedrag wil ik mij net als u beperken tot contract C.
Historie bij contract C.
Het contract C kent een looptijd van 1-11-2010 tot en met 1-12-2013 (…)
Opgelopen achterstand
Haag Wonen heeft (…) de getekende huurovereenkomst niet per ingangsdatum uit gefactureerd aan huurder. Hierdoor heeft huurder nimmer facturen en betalingsherinneringen ontvangen. Gezien de samenwerking met St. Luna heeft er ook nimmer een aanmaning plaatsgevonden waardoor door het uitblijven van de verschuldigde huurpenningen de achterstand kon oplopen.
Overleg over de achterstand
In het eerste kwartaal van dit jaar is de ontstane achterstand door ondergetekende opgemerkt. Destijds was de achterstand tussen de 110.000 en 118.000. Over deze ontstane achterstand is met uw cliënt uitvoerig gecommuniceerd (…)
Conclusies:
(…)
- Op dit moment heeft St. Luna een extra achterstand van € 18.136,17 op de betalingsregeling en een negatief saldo op de lopende huur ter hoogte van € 14.657,74
- Genoemde achterstanden ook betrekking hebben op de lopende huur, en niet alleen op voorgaande boekjaren. Hierin bent u door u cliënt foutief geïnformeerd.
(…)
Vervolgstappen
(…)
Haag Wonen komt graag met St. Luna op een professionele en positieve wijze tot elkaar. Uit bovenstaande kunt u aflezen dat Haag Wonen hiertoe haar uitgebreide inspanning reeds heeft gepleegd. Het in gevaar brengen van de bedrijfsvoering van Stichting Luna is niet het doel van Haag Wonen maar een logische uitwerking van het niet nakomen van afspraken.
(…)"
2.11
In oktober 2012 hebben [accountmanager] en [accountant] een interim-controle gepland van de financiële administratie van Luna.
2.12
Bij e-mail van 9 oktober 2012 schreef [accountmanager] aan [appellant]:
"Met verbazing lees ik je mail, dat je nog een dag nodig hebt om de administratie af te ronden.
Als ik mij goed herinner hebben wij vrijdag 28 september een duidelijk schema afgesproken om tegemoet te komen aan de eisen van HaagWonen.
Vorige week vrijdag was de deadline en deze is in de eerste plaats al niet gehaald. Op donderdag geef je letterlijk aan dat je nog 2 dagen nodig hebt om de volledige administratie af te ronden.
Een paar uur voor je al reeds verschoven deadline kom je met een nieuwe verschuiving, wat qua planning gewoon niet acceptabel is en niet geaccepteerd kan worden.
Ik ben van mening dat je de administratie vandaag helemaal afrond en dat wij morgenochtend afspreken om de volledige administratie op te halen en te controleren en het dossier voor HaagWonen op orde te brengen. (…)
Wanneer wij niet tegemoet kunnen komen aan de gestelde termijnen van Haag Wonen zal de stekker van hun kant uit Stichting Luna getrokken worden en ik denk niet dat dat de bedoeling is. (…)"
2.13
Bij brief van 29 november 2012 schreef [directeur] aan [appellant] onder meer:
"Naar aanleiding van onze gesprekken in oktober j.l. sturen wij u de bevestiging van de gemaakte afspraken.
-
Met ingang van 11 oktober j.l. bent u vrijgesteld van arbeid met behoud van loon. Dit salaris wordt voor het einde van iedere maand tot en met december 2012 aan u uitbetaald.
Met ingang van 11 oktober j.l. bent u vrijgesteld van arbeid met behoud van loon. Dit salaris wordt voor het einde van iedere maand tot en met december 2012 aan u uitbetaald.
-
Het contract dat rechtwegen eindigt op 31 december 2012 zal niet verlengd worden.
Het contract dat rechtwegen eindigt op 31 december 2012 zal niet verlengd worden.
-
In december zal de helft van het nog openstaande aantal vakantie uren worden uitbetaald. Het totaal aantal openstaande vakantie uren bedraagt 75 uur.
In december zal de helft van het nog openstaande aantal vakantie uren worden uitbetaald. Het totaal aantal openstaande vakantie uren bedraagt 75 uur.
T.a.v. uw eerdere vraag om decharge te verlenen, kunnen we u hierin op dit moment nog niet tegemoet komen.
Pas na het opstellen van de jaarrekening van 2012, en de goedkeuring van de accountant is dit eventueel mogelijk.
De werkzaamheden waar u verantwoordelijk voor bent geweest zijn voor de periode van 10 januari 2012 tot en met 30 september 2012.
De periode hierop volgend vallen niet onder uw verantwoordelijkheid."
2.14
Bij brief van 3 januari 2013 schreef [directeur] aan [appellant]:
"Naar aanleiding van onze voorlopige bevindingen in de financiële administratie over de periode van 10 januari 2012 tot en met 30 september 2012 hebben wij in overleg met onze juridisch adviseur besloten om in december alleen de beslagvrije voet aan u uit te betalen.
Afhankelijk van het ingestelde onderzoek zal het volledige salaris alsnog uitbetaald worden of zullen er juridische stappen ondernomen worden. (…)"
2.15
Luna heeft met daartoe verkregen toestemming van de voorzieningenrechter ten laste van [appellant] conservatoir derdenbeslag doen leggen. Bij brief van 6 september 2013 schreef de toenmalige advocaat van Luna aan [appellant]:
"(…) Zoals u kunt lezen stelt mijn cliënte zich op het standpunt dat u jegens haar wanprestatie hebt gepleegd uit hoofde van de arbeidsovereenkomst die van 10 januari tot 31 december 2012 heeft geduurd en dat zij dientengevolge een schade heeft geleden van ten minste EUR 33.399,38, zijnde EUR 22.749,38 (kasverschil) en EUR 10.650 (ongeautoriseerde betalingen aan de heer [betrokkene]). (…)"
2.16
Bij inleidende dagvaarding vorderde Luna betaling van voornoemd bedrag van € 33.399,38, vermeerderd met rente en kosten.
2.17
Bij vonnis van 26 maart 2014 is Luna in staat van faillissement verklaard met benoeming van de Curator tot curator. De Curator heeft de procedure met machtiging van de rechter-commissaris overgenomen. De Curator heeft de eis gewijzigd in een bedrag van (uiteindelijk) € 33.152,70. [appellant] heeft verweer gevoerd en primair afwijzing van de vordering gevorderd en subsidiair de verrekening van het eventueel toe te wijzen bedrag aan de curator met het achterstallig loon over de maand december 2012, vermeerderd met wettelijke verhoging, rente en buitengerechtelijke kosten. Voorts verzocht [appellant] een eventueel veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
2.18
In de brief van 4 november 2014 van [accountmanager] aan de Curator verklaart [accountmanager] onder meer:
"In de maanden juli en augustus 2012 heb ik, [accountmanager], menig keer contact gehad met dhr. [appellant] om hem aan te sporen tot werk en het aanleveren van tussentijdse overzichten. Helaas hebben wij deze nooit mogen ontvangen en bespraken dit dus ook met mevr. [directeur] dat er geen beweging in dhr. [appellant] zat richting de accountant.
[accountmanager] is in september met vakantie gegaan en heeft voorafgaand aan de vakantie deadlines gesteld aan dhr. [appellant] om de voortgang van de interim controle niet in gevaar te laten komen.
(…) Bij terugkomst van de vakantie zou dhr. [appellant] aan diverse opdrachten hebben moeten voldoen, maar de deadlines die gesteld zijn, waren allemaal niet gehaald.
De interim controle stond gepland op 2 oktober 2012, maar deze kon niet doorgaan aangezien dhr. [appellant] de administratie nog niet bijgewerkt had. Toch zijn wij, de accountant en [accountmanager], op 2 oktober 2012 richting Stichting Luna gegaan om de status van de administratie te constateren. Op dat moment bleek dat de kas slecht geboekt was, enkele banken nog geboekt diende te worden en het inkoop- en verkoopboek 'gaten' vertoonde. (…)
Na deze conclusie en de eerdere discussies over zijn functioneren is besloten om dhr. [appellant] op non-actief te zetten. (…)
Nadat dhr. [appellant] het pand had verlaten hebben wij, de accountant en [accountmanager], de werkplek van dhr [appellant] onderzocht. Veel oude documenten, ongeorganiseerde chaos, inkoopfacturen in stapels, aanmaningen in stapels, geld in lades, en veel onbegrijpelijke kladblaadjes met "betalingsregelingen" met cliënten .
Na de opruimactie was het noodzaak om de achterstand in het inboekwerk zo snel mogelijk weg te werken. Er lagen nog zo'n 300 facturen te boeken welke in de normale werkzaamheden van de heer [appellant] verwerkt hadden moeten zijn. Verder was er een overdaad aan herinneringen en aanmaningen waar nog geen actie op was uitgevoerd.
Naast het inboekwerk moesten er periodecijfers opgeleverd worden. Om periodecijfers op te leveren ben ik een onderzoek gestart op de balans en de verlies en winstrekening. Gedurende deze controle zijn er veel onvolkomenheden naar voren gekomen. (…) De correcties die op de verlies en winstrekening hebben plaatsgevonden maakte het beeld al wat duidelijker.
De balans was helaas minder eenvoudig te corrigeren. De meest cruciale in dit punt is de "kas". Bij Stichting Luna waren er 2 plaatsen waar de kas werd bijgehouden. Bij de receptie werd de betaling geregistreerd en werden er kwitanties afgegeven bij de betalingen en de kas werd qua gelden bijgehouden door de heer [appellant]. Alle bonnetjes en kwitanties werden door de receptioniste bijgehouden in een excel file en in een ordner bewaard. In een normale situatie zouden deze bonnen en kwitanties rechtstreeks in de boekhouding geboekt worden. Helaas zijn de boekingen van de bonnen niet terug te vinden.
Het beginsaldo van de kas sluit niet aan bij de telling van de kas op 31 december 2011 waardoor er een verschil ontstaat van enkele duizenden euro's. Daarbij is een geen scheiding aangebracht tussen de projectenkas en de reguliere kas (…)
De heer [appellant] heeft een onduidelijke administratieve afhandeling van de kas bijgehouden, zodat er geen enkele transactie te traceren valt. Sinds 4 oktober wordt de kas bijgehouden door mevrouw Borst. (…).
Gezien de transacties heeft de stichting voor minimaal € 40.000 aan schade geleden onder de leiding van de heer [appellant]. Tevens heeft hij de organisatie op professioneel vlak schade toegebracht bij partners van de organisatie, waardoor bijvoorbeeld fondsen huiverig zijn geld te steken in de stichting.
Mijns inziens ligt de schade rond de € 75.000 tot € 100.000 die direct of indirect aan de heer [appellant] zijn toe te schrijven. (…)"
2.19
[accountant] verklaarde in zijn brief van 14 november 2014 aan de Curator:
"Als hoofd financiële administratie was de heer [appellant] verantwoordelijk voor de boekhouding en jaarrekening 2012. (…) Met het bestuur van Stichting Luna was overeengekomen dat de heer [appellant] in samenspraak met het bestuur de volledige verantwoordelijkheid zou dragen voor de administratie en de opmaak van jaarrekening 2012. MKB assistent zou waar nodig administratieve ondersteuning verlenen.
(…) Echter door de heer [appellant] opgeworpen technische beperkingen was in mei 2012 nog geen financiële administratie gevoerd. Wij hebben frequent aangekaart bij het bestuur van Stichting Luna dat wij ons ernstige zorgen maakte omtrent de slagvaardigheid van de heer [appellant] en aangegeven dat het voeren van een juiste en volledige financiële administratie essentieel is voor de aansturing van Stichting Luna en verantwoording richting de stakeholders. Daarnaast hebben wij aangegeven aan het bestuur dat in het kader van onze opdracht een interim controle verplicht is (…).
De interim controle 2012 stond gepland op 2 oktober 2012. Wij hebben getracht de interne controle uit te voeren maar ondanks toezeggingen van de heer [appellant] hebben wij moeten constateren dat de kas niet was bijgewerkt, de inkoop- en verkoopfacturen en subsidieverantwoordingen en bankmutaties onvolledig en / of onjuist geboekt waren.
Gezien de kwaliteit van de financiële administratie hebben wij het bestuur geadviseerd om richting de heer [appellant] gepaste maatregelen te treffen en de verzorging van de financiële administratie over te dragen aan MKB assistent. (…)
MKB assistent heeft in samenspraak met ons in eerste instantie een inventarisatie gemaakt van de stand van zaken per 2 oktober 2012. Hieruit kwam naar voren dat er nog enkele honderden facturen geboekt moesten worden en dat er een groot aantal aanmaningen lagen waarop geen actie was ondernomen. Geconstateerd dat kasstaten niet volledig waren en kasgeld onbeheerd en zonder specificatie in de bureaulades lag (…)."
2.2
De kantonrechter heeft in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 22.893,50, vermeerderd met rente vanaf 17 september 2013, waarop in mindering strekt € 4.475,145, vermeerderd met rente vanaf 1 januari 2013, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering afgewezen, ook hier met veroordeling van [appellant] in de kosten. De uitspraak werd niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.1
In het principaal hoger beroep vordert [appellant] de vernietiging van het bestreden eindvonnis en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vorderingen van de Curator, met veroordeling van de Curator in de kosten van beide instanties.
3.2
In incidenteel hoger beroep vordert de Curator geen vernietiging van het dictum, zij wenst slechts verbeterd te zien dat [appellant] verantwoordelijk is voor het beheer van de kas over de periode van 10 januari tot 11 oktober 2012 (in plaats van 7 oktober 2012).
3.3
De grieven 1 tot en met 5 van [appellant] die zijn gericht tegen de overwegingen die hebben geleid tot de (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van de Curator, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4
Het gaat bij deze grieven in essentie om de vraag of [appellant] op grond van onrechtmatige daad, dan wel op grond van artikel 7:661 BW gehouden is tot vergoeding aan de Curator van de niet met kwitanties / facturen onderbouwde opnames uit de reguliere kas met algemene omschrijvingen als "AMA", "kasvoorschot AMA" "kas AMA" of "voorschot ex AMA", die niet voorkwamen in de excell-overzichten van Depripersad.
3.5
Volgens [appellant] moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Hij meent dat hij nu aansprakelijk wordt gehouden voor de tekortkomingen in de financiële administratie van Luna die al lang voor zijn komst zijn ontstaan. De hem geboden tijd om orde op zaken te stellen was simpelweg te kort en de chaos te groot. Ten aanzien van de in het geding zijnde boekingen erkent [appellant], zo begrijpt het hof, dat hij deze in de loop van 2012 in zijn kasboek heeft opgenomen. Het zou daarbij gaan om betalingen ten behoeve van AMA's die eigenlijk niet uit de reguliere kas zouden moeten worden betaald, hij zou daarover tegen [directeur] hebben gezegd: wij kunnen wel als Luna dat geld betalen voor de AMA's, maar dat geld moet wel op enig moment terug. [directeur] zou toen hebben goed gevonden dat hij dat bedrag te zijner tijd zou verrekenen met een bedrag van € 36.000,-- aan subsidie dat nog zou binnen komen. Bij zijn onverhoedse vertrek heeft hij aangegeven dat diverse kwitanties en facturen, die hij aan de directie heeft gegeven, nog moesten worden verwerkt. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat er nog andere medewerkers waren die een sleutel van de kas hadden, en dat hij geregeld een geel plakkertje in de kas aantrof, waarop stond dat er geld uit de kas was genomen. Het hof begrijpt hieruit dat hij het betreffende bedrag dan in zijn kasboek opnam, zonder dat er sprake was van een (deugdelijke) factuur of kwitantie. Uitgaande van de kasadministratie van [appellant] klopte de kas immers. [appellant] zou diverse malen gevraagd hebben kwitanties aan te leveren van betalingen die contant zijn verricht, maar heeft die nooit ontvangen. [directeur] keurde dit gedrag van haar medewerkers goed, zij weigerde regels voor kasbeheer te stellen. [appellant] zou [directeur] expliciet hebben gezegd dat hij geen verantwoordelijkheid kon en wilde nemen voor de kas, zolang zij verzuimde om regels te stellen met betrekking tot het kasbeheer. Meer kon van hem niet worden verwacht.
3.6
De Curator erkent dat er van alles is aan te merken op de financiële administratie van Luna – zij heeft ter zake een vijftal personen, onder wie [directeur] en [accountant] aansprakelijk gesteld – maar zij stelt dat juist de kasadministratie van de reguliere kas goed was bijgewerkt en [appellant] voor deze kas verantwoordelijk was. Van de contante betalingen uit die kas werd op twee plaatsen administratie gehouden. Allereerst door mevrouw [medewerker 3], die de contante betalingen aan de balie verwerkte in een excell-sheet en de door haar ontvangen bonnen en de (altijd door twee werknemers afgetekende) kwitanties archiveerde. Daarnaast hield [appellant] een kasboek bij. Tussen het kasoverzicht van [appellant] en dat van Depirpersat zaten echter een aantal opmerkelijke verschillen: in het kasboek van [appellant] waren een aantal boekingen verwerkt met algemene omschrijvingen als "AMA", "kasvoorschot AMA" "kas AMA" of "voorschot ex AMA". Het betrof altijd grote, ronde bedragen. Deze boekingen kwamen niet voor in de excell-overzichten van Depripersad en van deze boekingen waren in de door haar bijgehouden administratie geen kwitanties te vinden. De verklaring van [appellant] voor deze verschillen acht de Curator ongeloofwaardig omdat AMA's nimmer uit de reguliere kas werden betaald, maar uit de projectkas. Hoewel de Curator erkent dat door de Gemeente niet altijd een onderscheid werd gemaakt of de subsidie aan Luna of aan Stichting Luna International toekwam, zou dit geen enkele invloed hebben op de administratie en het beheer van de contante gelden die bij Luna binnen kwamen. De Curator is van mening, dat nu [appellant] geen overtuigende, sluitende verklaring kan geven voor deze boekingen, het ervoor moet worden gehouden dat [appellant] het geld in eigen zak heeft gestopt en heeft geprobeerd dat te verbergen door in de administratie boekingen op te nemen die op AMA's zien, zonder dat daarvoor daadwerkelijk uitgaven zijn gedaan. Het mag zo zijn, aldus de Curator, dat de leiding van [directeur] te wensen overliet, maar dat rechtvaardigt niet dat [appellant] onttrekkingen aan de kas heeft gedaan en die met foutieve boekingen in het kasboek heeft trachten te verbergen. Als er sprake was van kastekorten, omdat medewerkers zonder deugdelijke verantwoording geld uit de kas hadden genomen, had in de rede gelegen dat [appellant] hiervan melding had gemaakt bij de directie, hetgeen hij heeft nagelaten.
3.7
Uit het vorenstaande blijkt dat partijen over vrijwel alle relevante feiten van mening verschillen. Bovendien is het voor het hof op basis van de stellingen van partijen niet duidelijk hoe en wanneer de kas is overgedragen bij het vertrek van [appellant]. Alvorens verder te beslissen is nodig dat het hof meer zicht krijgt op de feiten.
3.8
Op basis van de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de tekortkoming / onrechtmatige daad en de daaruit voortvloeiende schade op de Curator. Het hof zal de Curator daarom toelaten tot het bewijs van haar stellingen:
dat [appellant] als enige toegang had tot / als enige beschikte over een sleutel van de reguliere kas;
dat [appellant] belast was met en verantwoordelijk was voor het beheer van de reguliere kas;
dat [appellant] nimmer bij het bestuur ([directeur]) een melding heeft gedaan van kasonttrekkingen die niet door kwitanties of nota’s werden ondersteund of van het feit dat hij geen verantwoordelijkheid kon nemen voor het kasbeheer omdat derden buiten hem om bedragen uit de kas namen;
at betalingen aan AMA's altijd werden gedaan uit de projectkas en nimmer uit de reguliere kas;
dat Heitmeijer bij de overdracht van de kas (aan [directeur]?) niet meer bescheiden heeft overgedragen, dan de bescheiden die door [medewerker 3] zijn opgeborgen in de bij haar kasboek behorende map;
f) dat en tot welk bedrag uitgaven uit de reguliere kas zijn besteed aan zaken die niet vallen binnen de doelstelling van Luna / [appellant] bedragen in eigen zak heeft gestoken.
3.9
Anders dan partijen acht het hof niet relevant wie de in geding zijnde bedragen heeft opgenomen in het grootboek / Exact. De Curator heeft weliswaar gesteld dat de omstandigheid dat [appellant] deze boekingen op 30 september 2012 heeft opgenomen in Exact erop duidt dat hij de betreffende uitgaven heeft trachten te verbergen, maar deze stelling is – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet goed te begrijpen, omdat de betreffende uitgaven nog steeds gewoon zijn terug te vinden in het eigen kasboek van [appellant].
3.1
Het is mogelijk dat het hof, wanneer de Curator zou slagen in het haar opgedragen bewijs dat sprake is van een tekortkoming / onrechtmatige daad (waarop de bewijsthema's a t/m e zien), gelet op de alsdan vaststaande feiten aanleiding ziet voor een bewijsvermoeden dat de in geding zijnde kasuitgaven zijn besteed aan andere zaken dan vallend binnen de doelstelling van Luna. Dit zou dan met zich brengen dat de Curator voorshands wordt geacht het bewijs van de door haar gestelde schade (bewijsthema f) te hebben geleverd, behoudens tegenbewijs. In die situatie dient [appellant] in de gelegenheid te worden gesteld dit bewijsvermoeden te ontkrachten.
3.11
Gelet op de voortgang van de procedure en in de verwachting dat voor de verschillende bewijsthema's dezelfde getuigen zullen moeten worden gehoord, acht het hof het geraden dat de (tegen)bewijslevering door de Curator en [appellant] gelijktijdig plaatsvindt. Het hof verzoekt de advocaten zich met elkaar te verstaan over wie als getuigen dienen te worden gehoord, en in welke volgorde. Bij de planning van de getuigenverhoren dient ermee rekening te worden gehouden dat de ervaring leert dat gemiddeld drie getuigen per dagdeel het maximum is. Indien getuigen over meerdere thema's zullen moeten verklaren, dient met twee getuigen per dagdeel te worden gerekend.
3.12
Het hof zal iedere verdere beslissing (waaronder de beslissing of sprake is van opzet en/of bewuste roekeloosheid) aanhouden.
Beslissing
Het hof:
- laat de Curator toe tot het bewijs als genoemd in rechtsoverweging 3.8;
- laat [appellant] toe tot het bewijs als genoemd in rechtsoverweging 3.10
- bepaalt dat, indien partijen getuigen willen doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.J. van der Ven, op donderdag 20 april 2017 om 13.30 uur;
- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden maart tot en met mei van 2017, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, H.M. Wattendorff en M. Brink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.