Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.156.655/01
Zaak- /rolnummer rechtbank : C/10/420107/HA ZA 13-288
arrest van 23 februari 2016
inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. M.R. Nasrullah te Rotterdam,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. R.J. Sparreboom te Spijkenisse.
Het geding
Bij exploot van 18 september 2014 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 juni 2014 tussen de man als eiser in conventie en verweerder in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie. Dit vonnis wordt hierna vermeld als het bestreden vonnis.
Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
In de appeldagvaarding heeft de man tien grieven aangevoerd en producties overgelegd.
Bij akte heeft de man vervolgens producties overgelegd.
Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden en producties overgelegd.
De man heeft vervolgens bij akte wederom producties overgelegd.
Beide partijen hebben tot slot hun zaak schriftelijk bepleit.
Partijen hebben hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Algemeen
1. Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht, gaat het hof uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten.
2. De man vordert, na eisvermeerdering en eiswijziging als opgenomen in paragraaf
3.6 (
grief VII) in de appeldagvaarding als volgt, mitsdien het gerechtshof Den Haag behage, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Het vonnis d.d. 18 juni 2014, gewezen door de rechtbank Rotterdam, met het
zaak-/rolnummer C/10/420107 / HA ZA 13-288, gewezen tussen appellant als eiser
en geïntimeerde als gedaagde te vernietigen, en:
II. Opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellant alsnog toe te wijzen, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
1. Voor recht te verklaren dat geïntimeerde gehouden is om een bedrag ad € 122.500, -, ergo de helft van de met de stichting gesloten leenovereenkomst minus de verleende korting, aan de stichting te voldoen en dat geïntimeerde gehouden is om dit bedrag aan appellant te voldoen indien de stichting de vordering volledig verhaalt op appellant;
II. Geïntimeerde te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot betaling van een bedrag ad € 122.500, - aan hoofdsom aan appellant, te vermeerderen met de wettelijke
rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;
III. Geïntimeerde te veroordelen mee te werken aan de levering van (haar aandeel in) het appartementsrecht aan de [straatnaam nr. Xa] te [plaatsnaam] aan appellant, zoals genoemd in de beschikking d.d. 4 augustus 2009, alsmede te bepalen dat het ten deze te wijzen arrest op de voet van artikel 3:300 lid 2 juncto Pro 301 BW in de plaats zal treden van een terzake de levering van de woning aan appellant noodzakelijke notariële akte, zulks voor het geval geïntimeerde niet binnen een week na het wijzen van arrest vrijwillig meewerkt aan deze notariële transportakte alsmede appellant te veroordelen voor de helft van de kosten van de notaris gemaakt in het kader van de levering van de woning aan de [straatnaam nr. Xa] te [plaatsnaam] ;
IV. Voor recht te verklaren c.q. te bepalen dat appellant gerechtigd is om het onder punt II van het petitum genoemde door appellant van geïntimeerde te incasseren bedrag ad € 122.500 te verrekenen met de overbedeling ad € 56.564,85, die appellant nog aan geïntimeerde dient te voldoen;
V. Geïntimeerde te veroordelen tot voldoening aan appellant van een bedrag ad € 1.300,00 (inclusief BTW) in verband met de door appellant ingeschakelde deskundige;
VI. De kosten van het geding tussen partijen te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
Subsidiair
VII. Voor recht te verklaren dat geïntimeerde gehouden is om een bedrag ad € l30.474, - ergo de helft van de met de stichting gesloten leenovereenkomst, aan de stichting te voldoen en dat geïntimeerde gehouden is om dit bedrag aan appellant te voldoen indien de stichting de vordering volledig verhaalt op appellant;
VIII. Geïntimeerde te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot betaling van een bedrag ad € 130.474, - aan hoofdsom aan appellant, te vermeerderen met de wettelijke
rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;
IX. Geïntimeerde te veroordelen mee te werken aan de levering van (haar aandeel in) het appartementsrecht aan de [straatnaam nr. Xa] te [plaatsnaam] aan appellant, zoals genoemd in de
beschikking d.d. 4 augustus 2009, alsmede te bepalen dat het ten deze te wijzen arrest op de voet van artikel 3:300 lid 2 juncto Pro 301 BW in de plaats zal treden van een terzake de levering van de woning aan appellant noodzakelijke notariële akte, zulks voor het geval geïntimeerde niet binnen een week na het wijzen van arrest vrijwillig meewerkt aan deze notariële transportakte alsmede appellant (hof: geïntimeerde?) te veroordelen voor de helft van de kosten van de notaris gemaakt in het kader van de levering van de woning aan de [straatnaam nr. Xa] te [plaatsnaam] ;
X. Voor recht te verklaren c.q. te bepalen dat appellant gerechtigd is om het onder punt VII van het petitum genoemde door appellant van geïntimeerde te incasseren bedrag ad € 130.474, - te verrekenen met de overbedeling ad € 56.564,85- die appellant nog aan geïntimeerde dient te voldoen;
XI. Geïntimeerde te veroordelen tol voldoening aan appellant van een bedrag ad € 1.300,00 (inclusief BTW) in verband met de door appellant ingeschakelde deskundige;
XII. De kosten van het geding tussen partijen te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
Meer subsidiair
XIII. In deze zaak een (het hof leest in plaat van vonnis) arrest uit te spreken dat U.E.A. in goede justitie zal vermenen te behoren.
MITSDIEN:
Te horen eis doen en concluderen, dat het gerechtshof Den Haag moge behagen te vernietigen het vonnis van de rechtbank [plaatsnaam] 18 juni 2014, zaak-/rolnummer C/l0/420107 / HA ZA 13-288, tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde, gewezen in eerste aanleg, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover wettelijk geoorloofd, appellant alsnog zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen toe te wijzen met compenseren van de kosten van het geding.
3. De vrouw concludeert dat het het Gerechtshof moge behagen de man in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans de (gewijzigde) vorderingen, althans het beroep van de man af te wijzen, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties.
Het geschil
4. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1
Partijen zijn gehuwd geweest van [datim] juli 1998 tot [datim] november 2007.
4.2
Partijen waren gehuwd in gemeenschap van goederen. Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 4 augustus 2009 is de verdeling van de gemeenschap vastgesteld, waarbij
onder meer aan de man is toebedeeld het appartementsrecht aan de [straatnaam nr. Xa] te [plaatsnaam] (hierna ook te noemen: het appartementsrecht) onder verrekening van de helft van de waarde op 4 augustus 2009 met de vrouw, en aan ieder van partijen de helft van de op de peildatum van 4 augustus 2009 resterende schuld voortvloeiende uit de lening bij Stichting [volgt naam] te Paramaribo, Suriname (hierna ook te noemen: de stichting).
4.3
Bij beschikking van 29 juli 2011 van genoemde rechtbank is beslist dat de rechtbank bij
de verdeling van het appartementsrecht [straatnaam nr. Xa] te [plaatsnaam] uit zal gaan van een
waarde op 4 augustus 2009 in verhuurde staat ad € 98.000, -. In de beschikking is de man vervolgens veroordeeld om ten titel van overbedeling aan de vrouw te betalen een bedrag van € 56.564,85 en is voorts bepaald dat ieder der partijen voor de helft draagplichtig is voor de op peildatum van 4 augustus 2009 bestaande (restant-) schuld en voor de nog mogelijk verschuldigde rente voortvloeiend uit de leenovereenkomst bij de stichting.
4.4
Genoemde schuld betreft een leenovereenkomst d.d. 22 augustus 1990 tussen de man als geldlener en de stichting als geldschieter, welke overeenkomst — voor zover thans van belang — het volgende inhoudt:
‘De geldlener leent van de Stichting [volgt naam] renteloos een bedrag van 57000, -
Surinaamse Gulden.
De geldschieter zal het bedrag van 57000, - Sur. Gulden op 22 augustus 1990 bij De
Surinaamse Bank d.m.v. een cheque op zijn naam opnemen.
Het geleend bedrag dient te worden aangewend voor het aankopen en exploiteren van een
beleggingspand te Nederland.
Bij het voornemen tot verkoop van het beleggingspand zal de totale schuld worden bepaald
aan de hand van het rendement van de in deze leenovereenkomst geleende som als
onderdeel van het totale rendement van de totale investering m.b.t. het registergoed, tot aan
het moment van verkoop. De terugbetaling zal plaatsvinden in Nederlandse guldens
conform de wisselkoers van 22 augustus 1990 t.w. 1 Sur. Gulden =1.1 Nederlandse gulden.
De verrekening zal plaats vinden via een notaris belast met de verkoop van het betreffende
registergoed transport.
Indien de geleende som niet binnen een jaar voor het aangegeven doel wordt aangewend is
deze direct opeishaar(...).’
4.5
De overeenkomst is van de zijde van de stichting getekend door de vader van de man.
4.6
De man heeft op 25 juni 1991 een pand gelegen aan de [straatnaam nr. Xabc] te [plaatsnaam] gekocht voor een koopprijs ad f1. 86.500, -, te vermeerderen met kosten koper. Het pand is op 19 juli 1991 aan de man geleverd.
4.7
Bij akte van 19 juli 1991 is door de Rijnlandse Hypotheekbank een hypothecaire
geldlening verstrekt aan de man van f1. 86.500.-, waarbij ter zekerheid een recht van
hypotheek is gevestigd op het pand aan de [straatnaam nr. Xabc] te [plaatsnaam] .
4.8
Uit de afrekening van de transporterend notaris blijkt dat de man in totaal een bedrag ter zake de aankoop ad fl. 95.262,83 heeft betaald, waarvan via genoemde hypothecaire geldlening een bedrag ad f1. 84.877,63.
4.9
In de loop der tijd is genoemd pand opgesplitst in drie appartementsrechten. Het appartementsrecht [straatnaam nr. Xb] is op 31 maart 2003 verkocht voor € 137.000, - en het appartementsrecht [straatnaam nr. Xc] op 28 februari 2003 voor € 125.000, - (beide verkopen derhalve tijdens het huwelijk van partijen). Het appartementsrecht [straatnaam nr. Xa] is nog steeds onverdeeld in het bezit van partijen. De notariële overdracht op naam van de man van dit reeds in 2011 aan de man toebedeelde pand heeft tot op heden nog niet plaatsgevonden.
4.10.
De stichting heeft partijen op 15 november 2010 aangeschreven met het verzoek
om ieder de helft van de schuld ter zake genoemde geldlening te voldoen, welke schuld door de stichting is berekend op € 260.948, -. Dit bedrag is, zo blijkt uit de berekening, gebaseerd op genoemde verkoopprijzen van de appartementsrechten [straatnaam nr. Xb] en 4c en een waarde van het appartementsrecht [straatnaam nr. Xa] van € 98.000, - (zoals vermeld in genoemde beschikking van 29 juli 2011).
4.11
De man stelt dat hij met de stichting een overeenkomst heeft bereikt, waarbij hij de schuld heeft afgekocht voor een bedrag van € 245.000, -.
4.12
De vrouw heeft eind maart 2012 beslag gelegd op het loon van de man ter incasso van de overbedelingsvordering als vastgesteld in meergenoemde beschikking van 29 juli 2011.
Omvang van het debat in hoger beroep
5. Het gaat in deze zaak in hoger beroep om een regresvordering in het kader van de afwikkeling van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. Kort gezegd stelt de man dat hij ter zake meergenoemde schuld aan de stichting van € 260.948, - met de stichting een schikking heeft getroffen ten bedrage van € 245.000, - en dat hij dit bedrag ook heeft betaald aan de stichting. Hij zoekt nu verhaal op de vrouw voor de helft. Het in hoger beroep gevoerde debat geeft het hof aanleiding eerst de omvang van het geschil af te bakenen.
6. De vrouw bestrijdt ook in hoger beroep het bestaan/de authenticiteit van de geldlening en dat de man daadwerkelijk de beschikking heeft gekregen over de geleende gelden, welke hem in 1990 contant verstrekt zouden zijn. Het hof verwerpt dat betoog om de volgende reden. Het bestreden vonnis van de rechtbank gaat uit van het tussen partijen vast staan van de leenovereenkomst. Volgens de rechtbank staat ook vast dat het bedrag daadwerkelijk aan de man ter beschikking is gesteld. Dat voert er dan toe dat de rechtbank het bestaan van een lening van f 62.700, - van de man bij de stichting aanneemt, zijnde € 28.452, -. De vrouw is vervolgens in het kader van de regresvordering door de rechtbank in het bestreden vonnis veroordeeld tot betaling van de helft daarvan aan de man, te weten € 14.226, -. Nu de vrouw tegen die beslissing, die immers in haar nadeel is, niet in hoger beroep is gekomen, gaat het hof (evenals de rechtbank, zij het op andere gronden) reeds om die reden uit van het bestaan van de geldlening en het contant ter beschikking stellen van het geleende bedrag aan de man. In zoverre beroept de man zich in de pleitnota in beroep terecht op gezag van gewijsde.
7. Voorts merkt het hof op dat dit laatste meebrengt dat partijen na de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schuld jegens de stichting per peildatum, en intern voor de helft draagplichtig. Ingevolge artikel 6:11 lid 1 BW Pro kan de vrouw de verweermiddelen die zij zou hebben gehad indien zij zelf door de stichting was aangesproken, ook inroepen tegen de man die als hoofdelijk schuldenaar een bijdrage van haar verlangt. In dat kader kan de vrouw derhalve zeer wel het verweer voeren dat het geleende geld niet in overeenstemming met de overeenkomst is aangewend, wat van cruciaal belang is voor de vaststelling van de hoogte van de schuld aan de stichting per peildatum.
8. Gevolg van het vorenstaande is dat ook in hoger beroep vooreerst (enkel) de vraag voor ligt, hoe hoog de (restant) schuld ter zake genoemde lening op de peildatum 4 augustus 2009 was. De rechtbank heeft – samengevat - ter zake geoordeeld dat niet vast is komen te staan dat uitvoering is gegeven aan de leenovereenkomst, omdat niet is komen vast te staan dat de geldlening is aangewend voor de aankoop van het pand en evenmin dat (het restant van) de geldlening is aangewend voor de exploitatie van het pand. De rechtbank overweegt als volgt:
“4.4 In dit kader heeft [de man] gesteld dat het pand in 1991 en 1992 ingrijpend is verbouwd en dat hij in die tijd geen inkomen en vermogen had om deze verbouwing te financieren. De rechtbank is van oordeel dat hij deze stellingen onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Hij heeft geen overzicht gegeven van de verbouwing en de daarmee gepaard gaande kosten. Voorts heeft hij geen inzicht gegeven in wat er concreet met het door hem contant ontvangen bedrag van 57.000 Surinaamse guldens (f1. 62.700) is gebeurd. Onduidelijk is gebleven welk bedrag resteerde op het moment dat het pand werd aangekocht. Voorts is onduidelijk gebleven op welke momenten dit (restant)bedrag is uitgegeven. Verwacht had mogen worden dat [de man] hiervan een specificatie/verantwoording zou hebben overgelegd. Nu [de man] vorenbedoeld inzicht niet heeft gegeven, gaat de rechtbank voorbij aan zijn stelling dat het bedrag van de geldlening is aangewend voor de exploitatie van het pand. Dit betekent dat vast staat dat het geleende bedrag niet is aangewend voor het doel waarvoor het is gegeven. Het feit dat tussen [de man] en de Stichting kennelijk overeenstemming bestaat dat dit wel het geval is, maakt dit niet anders, nu een dergelijke overeenstemming [de vrouw] niet regardeert.
4.5.
Uit het voorgaande volgt enerzijds dat het bedrag ad 57.000, - Surinaamse guldens
(f1. 62.700, -) aan [de man] is verstrekt, doch anderzijds dat dit niet is aangewend voor
het in de leenovereenkomst opgegeven doel”, aldus nog steeds de rechtbank.
9. De grieven I tot en met III van de man richten zich tegen deze beslissing(en) en de daarvoor gegeven motivering. Het hof ziet aanleiding alvorens deze grieven te behandelen eerst in te gaan op grief VI, al waar wordt betoogd dat voor wat het aanwenden van het geleende bedrag voor het aankopen en exploiteren van een beleggingspand in Nederland als bedoeld in de leenovereenkomst sprake is van een fatale termijn van een jaar.
10. Centrale vraag is of de man er in hoger beroep wel in is geslaagd aan te tonen dat in de periode na 22 augustus 1990, de datum waarop de leenovereenkomst is aangegaan, welk geleend bedrag hem op 4 september 1990 contant verstrekt is, het geleende bedrag is aangewend voor het aankopen en exploiteren van een beleggingspand in Nederland. Het hof constateert dat de man in het kader van grief VI betoogt dat daarbij sprake is van een fatale termijn van een jaar: nakoming na 21 augustus 1991 is simpelweg niet meer mogelijk, aldus de man. De man ontleent dat aan een passage in de overeenkomst: “Indien de geleende som niet binnen een jaar voor het aangegeven doel wordt aangewend is deze direct opeisbaar.”
11. Het hof constateert vooreerst dat deze stelling volstrekt haaks staat op het betoog in de grieven I tot en met III, de toelichting daarop en de in dat verband door de man in hoger beroep in het geding gebrachte bescheiden. Indien sprake is van een fatale termijn is de man er namelijk zeker niet in geslaagd aan te tonen dat het geld besteed is conform het met de stichting overeengekomene. Immers, het pand is verkregen medio juli 1991, derhalve slechts een maand voor het verstrijken van die termijn van een jaar per 22 augustus 1991, en uit niets blijkt dat de man in de maand daarna – voor 21 augustus 1991- het pand met behulp van geleend geld heeft verbouwd, zoals ook de vrouw terecht opmerkt. Het hof leest die door de man genoemde beperking in de vorm van een fatale termijn echter niet in de overeenkomst. Niet bepaald is dat het geld binnen een jaar moet worden aangewend, maar slechts dat indien dat niet het geval is (geweest) de lening direct opeisbaar is.
12. Naar het oordeel van het hof is de man er echter ook in hoger beroep niet in geslaagd zijn standpunt omtrent de aanwending van het geld voor de aankoop en exploitatie voldoende te onderbouwen. Het hof neemt in dat verband de beslissing van de rechtbank en de daarvoor gegeven motivering over. Het hof voegt daar het volgende aan toe. De man legt met betrekking tot de aankoop thans stukken over die duiden op een contante betaling aan de notaris op 19 juli 1991 van in totaal fl. 9.568,16 (productie 64). Dat laat echter onverlet dat niet in geschil is dat op 19 juli 1991 bij de levering van het pand een bedrag ad fl. 95.162,83 is betaald, waarvan een bedrag van fl. 84.877,63 in de vorm van een geldlening onder hypothecair verband. Derhalve staat vast dat, zo de aankoop al gefinancierd is met contant geld van de stichting, dat nooit meer kan zijn dan tot een bedrag van fl. 10.385,20. Maar uit niets blijkt dat genoemd bedrag daadwerkelijk betaald is met het door de man geleende geld. Voorts blijft nog steeds de vraag wat er nu met het (overige) van de stichting contant geleende geld is gebeurd. Uit de stellingen van partijen over en weer blijkt duidelijk dat het pand in de jaren daarna flink verbouwd is. Ook in hoger beroep heeft de man echter geen inzicht gegeven in wat er concreet gebeurd is met/betaald is van het door hem contant ontvangen bedrag van fl. 62.700. Onduidelijk is gebleven welk bedrag resteerde op het moment dat het pand werd aangekocht, welk bedrag nu precies voor de aankoop is aangewend – de man heeft geen plausibele verklaring gegeven voor het verschil tussen fl. 9.568,18 en fl. 10.385,20 – en of en zo ja tot welk bedrag het geleende geld is aangewend voor het exploiteren van het litigieuze pand, in het bijzonder de verbouwing. De man legt in hoger beroep weliswaar een groot aantal bescheiden over die inzicht zouden moeten bieden in zijn inkomen en vermogen in de jaren rondom de levering van het pand op 19 juli 1991 enerzijds en de kosten van de verbouwing anderzijds, maar het hof acht zijn poging om dusdoende indirect aan te tonen dat er, gezien die stukken, dus wel betaald moet zijn met (het) contant (geleende) geld niet geslaagd. Het hof betrekt daarbij dat de omstandigheid dat alle transacties contant zijn verricht – zowel de lening, de betaling van een deel van de koopprijs als een groot deel van de uitgevoerde verbouwing - en de daaruit voortvloeiende lastige stelplicht en bewijssituatie (jaren later) voor risico van de man komt. Daarmee falen de grieven I tot en met III van de man. Het hof merkt daarbij nog op dat de omstandigheid dat tussen de man en de stichting ter zake overeenstemming is bereikt, in die zin dat wel aan het overeengekomene is voldaan, de vrouw in onderhavig geval volstrekt niet regardeert. De onderlinge verhouding tussen hoofdelijke schuldenaren, zeker in onderhavig geval waarbij de vrouw enkel door (de beëindiging van) het huwelijk hoofdelijk medeschuldenaar is geworden voor een door de man voor het huwelijk aangegane lening met zeer verstrekkende gevolgen als thans (volgens de man) aan de orde, brengt mee dat de man ten opzichte van de vrouw gehouden is alle mogelijke denkbare verweermiddelen aan te wenden jegens de stichting als schuldeiser. In onderhavige zaak valt te betwijfelen of de man dat heeft gedaan dan wel te lichtvaardig overeenstemming met de stichting - de facto neerkomende op overeenstemming met zijn vader - heeft bereikt op onderscheiden thans in geschil zijnde cruciale punten met vergaande gevolgen, zoals de vraag of gepresteerd is conform de leenovereenkomst en de eventueel verschuldigde rente.
13. Het hof merkt daarbij nog op dat het ook de stelling van de man verwerpt, dat vast staat dat in ieder geval van het geleende een bedrag van fl. 10.021,32 in het kader van de overdracht op 19 juli 1991 is betaald en dat dus in ieder geval dit bedrag in de rendementsberekening zoals opgenomen in de overeenkomst begroot had dienen te worden. Niet alleen is niet komen vast te staan dat genoemd bedrag (geheel of ten dele) met het geleende geld is betaald, maar de overeenkomst geeft ook geen enkele indicatie voor de juistheid van het standpunt van de man dat in geval slechts een deel van het bedrag is aanwend een pro-rato berekening van het rendement overeengekomen/aangewezen is. De opeisbaarheidsclausule duidt veeleer op het tegendeel. Het hof volgt in deze derhalve het standpunt van de vrouw.
14. Grief IV bestrijdt de overweging van de rechtbank dat het feit dat tussen de man en de stichting overeenstemming bestaat omtrent het voldoen aan de doelstelling de vrouw niet regardeert en niet betekent dat aan het doel van de overeenkomst voldaan is. Volgens de man heeft de rechtbank uit het oog verloren dat de man en de stichting de aangewezen personen zijn om te oordelen of aan de doelstelling van de overeenkomst is voldaan. Tussen hen bestaat overeenstemming dat zulks het geval is. De man beseft dat het feit dat tussen de stichting en de man overeenstemming is bereikt, niet het enige criterium is om te beoordelen of aan de overeenkomst is voldaan. Echter deze omstandigheid dient wel in het kader van de uiteindelijke afweging te worden meegenomen, zulks naast de overige feiten en omstandigheden. De vrouw heeft dit betwist. Die overeenstemming regardeert haar niet.
15. Het hof overweegt in aanvulling op hetgeen in dit verband hierboven al is overwogen als volgt. De stichting heeft de mogelijkheid (gehad) om (ook) de vrouw als hoofdelijk schuldenaar aan te spreken en zo nodig in rechte te betrekken, maar heeft er voor gekozen dat niet te doen. Die keuze kan echter niet ten nadele van de vrouw werken. Artikel 6:11 lid 1 BW Pro beoogt in dat verband te voorkomen dat een hoofdelijk medeschuldenaar van zulk een keuze van de schuldeiser of een eventueel getroffen regeling slechter wordt, door de vrouw in een regreszaak als onderhavige alle verweermiddelen toe te kennen die zij ook jegens de schuldeiser zou hebben gehad. Daaronder valt zeker het al dan niet vervuld zijn van de clausule welke thans in geschil is. De enkele overeenstemming tussen de man en de stichting kan daaraan geen afbreuk doen. Het hof betrekt daarbij dat de overeenstemming waarvan de man rept in feite (indirect) een familiedeal met zijn vader is.
16. Grief V betreft de overweging van de rechtbank dat, nu het geleende bedrag niet is aangewend voor het in de leenovereenkomst opgegeven doel, de geldlening ingevolge de leenovereenkomst direct opeisbaar is. De man stelt dat de beslissing van de rechtbank in beginsel juist is, maar dat deze bepaling enige nuance behoeft. Volgens de man is nakoming na 21 augustus 1991 niet meer mogelijk, zodat sprake is van een fatale termijn, zodat geen ingebrekestelling nodig is. De vrouw bestrijdt dit alles. Volgens haar is de termijn niet fataal.
17. Zoals hiervoor al bleek is het hof van oordeel dat uit niets blijkt dat sprake is van een fatale termijn als door de man gesteld, namelijk in die zin dat het aankopen en exploiteren van het gehele geleende bedrag binnen een jaar na 22 augustus 1990 diende te zijn geschied. In de overeenkomst valt in het geheel niet te lezen dat de man het geleende geld binnen een jaar na datum van verstrekking, 22 augustus 1990, zou moeten hebben aangewend voor de aankoop en exploitatie als bedoeld, dus uiterlijk 21 augustus 1991. Dat kan ook nog nadien, zij het dat per 21 augustus 1991 de geldlening direct opeisbaar is geworden. Het hof betrekt daarbij dat dit standpunt van de man ter zake van de verschuldigdheid van rente bovendien volstrekt haaks staat op het standpunt van de man in het kerngeschil in deze zaak, namelijk de vraag of het geleende geld in de jaren na de levering van het pand op 19 juli 1991, is aangewend voor de exploitatie van het pand, waarop de grieven I tot en met III zien. In die grieven staat immers de omvang en de kosten van de verbouwing in de jaren na augustus 1991 centraal, hetgeen in strijd is met de stelling dat de overeenkomst na 21 augustus 1991 niet meer uitgevoerd zou kunnen worden. Naar het oordeel van het hof laat de door de man bedoelde clausule zich derhalve ook in het licht van de overige standpunten van partijen niet anders lezen dan dat de lening in geval de geleende som niet binnen een jaar is aangewend direct opeisbaar is, waarbij echter van de verschuldigdheid van rente niet wordt gerept. Sterker nog: de overeenkomst bepaalt uitdrukkelijk dat de lening “renteloos” verstrekt is.
18. Daarmee faalt ook grief VI, waarin de man bestrijdt dat in de leenovereenkomst geen fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 BW Pro valt te lezen en dus van verzuim geen sprake is.
Tussenconclusie na de grieven I tot en met VI:
19. Conclusie uit het vorenstaande is dat de beslissing van de rechtbank, dat de omvang van de schuld aan de stichting per peildatum, 4 augustus 2009, € 28.452, - bedraagt, juist is. Hetzelfde geldt voor de beslissing dat er op 4 augustus 2009 geen rente verschuldigd was over het geleende bedrag. Partijen zijn voor de helft draagplichtig voor genoemde schuld.
Wettelijke rente
20. Grief VII betreft de vraag naar de verschuldigdheid van rente over de regresvordering van de man op de vrouw. Volgens de rechtbank kan de rente over de regresvordering van de man niet eerder verschuldigd zijn geworden dan vanaf het moment waarop de man de lening heeft afgelost. De man stelt dat deze overweging in beginsel juist is. De man wenst hier toch tegen te grieven, al is het maar om misverstanden te voorkomen. De man merkt echter op dat partijen jegens de stichting wel wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf het moment dat de vordering van de stichting op partijen opeisbaar is geworden. Een deel van de (door de man overgenomen) vordering van de stichting behelst wettelijke rente die partijen aan de stichting verschuldigd zijn, aldus de man. De man heeft derhalve wettelijke rente aan de stichting betaald en hij vordert in het kader van regres thans de helft daarvan terug van de vrouw. Op het moment dat de man met de stichting tot overeenstemming kwam heeft hij de vordering overgenomen. Een deel van deze vordering behelst wettelijke rente die partijen aan de stichting verschuldigd zijn, aldus de man. Na de overname is de regresvordering van de man ontstaan en kan de man wettelijke rente vorderen over het bedrag waarvoor regres. Het hof leest hierin twee onderscheiden rentevorderingen. Er zou volgens de man wettelijke rente aan de stichting verschuldigd zijn vanaf het moment dat de vordering van de stichting opeisbaar is geworden tot het moment van betaling en vanaf het moment van betaling zou wettelijke rente verschuldigd zijn door de vrouw aan de man met betrekking tot de regresvordering.
Wettelijke rente over de vordering van de stichting
21. Er zou volgens de man vooreerst wettelijke rente aan de stichting verschuldigd zijn vanaf het moment dat de vordering van de stichting opeisbaar is (geworden) tot het moment van betaling van de vordering aan de stichting. De vrouw heeft gemotiveerd betwist dat over de vordering van de stichting (wettelijke) rente verschuldigd is. Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt bij de behandeling van deze grief is dat de lening renteloos verstrekt is. Dat staat uitdrukkelijk in de overeenkomst. Dat is ook niet vreemd gezien de rendementsclausule. De vraag is of en wanneer de vordering opeisbaar is geworden en verzuim is ingetreden. De man lijkt er vooreerst aan voorbij te zien dat blijkens de overeenkomst de omvang van de schuld eerst moet worden vastgesteld bij voorgenomen verkoop en terugbetaald bij overdracht van het in de overeenkomst bedoelde beleggingspand aan een derde. Dat is ijkpunt voor toepassing van de overeengekomen rendementsclausule. Het pand is voor het huwelijk van partijen gesplitst in drie woningen, [straatnaam nr. Xa] , [straatnaam nr. Xb] en [straatnaam nr. Xc] . Twee daarvan, de [straatnaam nr. Xc] en [straatnaam nr. Xb] zijn aan een derde overgedragen gedurende het huwelijk op respectievelijk 31 maart 2003 en 28 februari 2003. De opbrengsten daarvan zijn in de gemeenschap van goederen terecht gekomen, en besteed aan de echtelijke woning, welke reeds tussen partijen is verdeeld. De woning aan de [straatnaam nr. Xa] is thans nog onverdeeld en derhalve nog steeds in mede-eigendom bij beide partijen. Bij de overdracht van de twee panden aan een derde heeft geen vaststelling en verrekening/afrekening plaatsgevonden als in de overeenkomst voorzien, aldus de man. Derhalve is toen de verhoudingen tussen partijen nog goed waren (kennelijk) door de man geen aanleiding gezien de rendementsclausule in te roepen en toe te passen. Dat lijkt echter ook niet mogelijk te zijn geweest, want naar het oordeel van het hof voorziet de overeenkomst eerst in terugbetaling na verkoop en overdracht van het (laatste deel van het inmiddels gesplitste) beleggingspand, dus [straatnaam nr. Xa] , en dat is nog niet gebeurd. Het heeft er dus alle schijn van dat de man de stichting voortijdig heeft betaald en er reeds om die reden geen rente verschuldigd is. Het hof baseert dit standpunt mede op het standpunt van de stichting zelf blijkens de brief van 10 augustus 2012 aan de advocaat van de man, zij het dat de stichting dit beperkt tot de [straatnaam nr. Xa] : “Overwegende dat het appartement [straatnaam nr. Xa] nog immer in het bezit van uw cliënt is zou verrekening met hem, van het rendement aangaande dit deel, op dit moment inderdaad niet correct zijn. (…) de verrekening t.a.v. dit appartement, met diegene die na verdeling eigenaar blijft, dient te worden uitgesteld tot aan het moment van zijn/haar verkoop/vervreemding”(vide productie 15 bij inleidende dagvaarding van de man). Derhalve staat vast dat in ieder geval voor wat betreft 4a geen sprake is van een opeisbare vordering van de stichting op de man en de vrouw als hoofdelijk verbonden schuldenaren.
22. Maar bovendien stelt de man in de inleidende dagvaarding in nr. 28 zelf dat de stichting in het kader van de met de man getroffen regeling “bereid is om af te zien van de rentevordering over de periode vanaf dat de vordering opeisbaar is, (…), tot heden”. De man baseert dat op de door de man met de stichting getroffen regeling als vastgelegd in genoemde brief van de stichting van 10 augustus 2012. Daarin is in het kader van de met de man getroffen regeling ten bedrage van € 245.000, - uitdrukkelijk overeengekomen: “Tevens zal worden afgezien van het doorberekenen van rente van de eerdere, nog niet verrekende deelverkopen, tot aan de peildatum voor verrekening tussen partijen als ook tot aan de datum van acceptatie van het in dit document beschreven voorstel.” In de inleidende dagvaarding valt voorts in nr. 31 te lezen: “Nu de leenovereenkomst kan worden vervangen door een nieuwe overeenkomst waarmee de volledige schuldsom wordt voldaan, onder dezelfde voorwaarden, (…) zal er wederom geen rente worden berekend. Dit laat ruimte om naast het verrekenen van vorderingen ook betalingsregelingen tussen de man en de vrouw overeen te komen zonder dat er sprake hoeft te zijn van rentekosten.” Een en ander laat zich, zoals ook de vrouw bij herhaling opwerpt, in onderlinge samenhang naar het oordeel van het hof niet anders lezen dan dat de stichting in het kader van de regeling uitdrukkelijk heeft afgezien van het vorderen (van de man als hoofdelijk schuldenaar) van (eventueel verschuldigde) rente over de schuld aan de stichting. Dat wordt bevestigd door de berekening van de stichting van haar vordering van –aanvankelijk - € 260.948, -. In die vordering is geen rente betrokken. Er bestaat dus geen grond voor het vorderen van wettelijke rente van de vrouw ter zake van haar (hoofdelijke) aandeel in de vordering van de stichting op partijen.
Wettelijke rente over de regresvordering
23. Vooreerst merkt het hof op dat betwijfeld kan worden of de man eigenlijk wel een regresvordering toekomt. Daartoe is noodzakelijk dat de man de schuld aan de stichting heeft gedelgd. Wat de man echter heeft gedaan – het aangaan van een nieuwe lening bij de stichting ten bedrage van € 245.000, - en het in dat kader door cessie overnemen van de vordering van de stichting op grond van de lening uit 1990 – laat zich naar het oordeel van het hof echter niet duiden als delging van de schuld in de zin van artikel 6:10 lid 2 BW Pro, maar als schuldvernieuwing: de stichting heeft jegens de man afstand gedaan van de betaling van de op grond van de leenovereenkomst (beweerdelijke) verschuldigde € 245.000, - door het omzetten daarvan in een nieuwe schuld, waarbij mede gezien genoemde cessie tussen het tenietgaan van de oude en het ontstaan van de nieuwe schuld een onafscheidelijke band bestaat. Dat daarbij de wil van partijen gericht is geweest op deze vervanging is duidelijk. Het is dan ten zeerste de vraag of de man (op dit moment al) een regresvordering toekomt.
24. Maar, wat daar ook van zij: partijen zien er vooreerst aan voorbij dat het betalen/overnemen van een renteloze vordering door de man meebrengt dat ook over de regresvordering geen rente verschuldigd is. Reeds daarop strandt de vordering van de man. Daar komt bij dat betaling daarvan pas aan de orde is als ook de [straatnaam nr. Xa] is overgedragen, hetgeen nog niet het geval is. Nu de vrouw echter op haar beurt niet gegriefd heeft tegen de beslissing van de rechtbank dat de vrouw wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is over genoemd bedrag van € 14.226, - met ingang van de datum van de beschikking van de rechtbank, 18 juni 2014, zal het hof ook in dit opzicht het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigen.
De vordering op de voet van artikel 3:300 BW Pro
25. Grief VIII bestrijdt de overweging van de rechtbank dat het door de man onder 4 gevorderde – te weten de vrouw te gebieden haar medewerking te verlenen alwaar tussenkomst door een notaris is vereist en de vrouw te veroordelen tot gelijke bijdrage in de kosten - onvoldoende concreet is, zodat deze vordering wordt afgewezen. De man concretiseert deze stelling in hoger beroep aldus dat hij veroordeling van de vrouw vordert tot het verlenen van medewerking aan de levering van (haar aandeel in) de woning aan de [straatnaam nr. Xa] te [plaatsnaam] aan de man op de voet van artikel 3:300 lid 3 juncto Pro 301 BW. De vrouw stelt dat zij bereid is om vrijwillig mee te werken aan de levering, maar dat zij haar medewerking daartoe afhankelijk heeft gesteld van de voldoening door de man van hetgeen hij de vrouw verschuldigd is op grond van het vonnis van 29 juli 2011, te weten een schuld ter zake overbedeling van € 56.564,85. Tussen partijen is in geschil of de man dit bedrag voldaan heeft. De man stelt van wel, de vrouw betwist dit. Bij die stand van zaken gaat het hof er, mede in het licht van de uitkomst van het onderhavig beroep, van uit dat de man nog niet (volledig) heeft betaald en de vrouw terecht haar medewerking aan de levering opschort en zal om die reden de vordering tot medewerking van de levering als gevraagd afwijzen.
Overige grieven
26. In grief IX betoogt de man dat de vrouw voor de helft draagplichtig is voor het op de peildatum d.d. 4 augustus 2009 bestaande restant van deze schuld. Grief X richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat de man op de vrouw een regresvordering heeft van € 14.226,00. De grieven hebben naast de grieven I tot en met VIII geen zelfstandige betekenis. Met het falen van laatstgenoemde zeven grieven falen ook de grieven IX en X.
Bewijsaanbod
27. De man heeft een bewijsaanbod gedaan, in het bijzonder met betrekking tot de stelling dat de man met de lening van de stichting het pand aangekocht heeft en in 1991 en 1992 ingrijpend verbouwd heeft. Het hof passeert dit aanbod. Voor wat betreft de aankoop van het pand geldt dat, nu vast staat dat dit slechts voor een gering bedrag betaald is met niet (onder hypothecair verband) geleend geld, de uitkomst van deze zaak niet anders wordt als vast komt te staan dat de man het contante deel met geld van de stichting heeft betaald. Voor wat betreft de verbouwing geldt dat het hof in het aanbod niet leest dat de man aanbiedt te bewijzen wat er nu in de loop der jaren concreet gebeurd is met/betaald is van het door hem contant ontvangen bedrag van fl. 62.100, -. Onduidelijk is gebleven welk bedrag resteerde op het moment dat het pand werd aangekocht, welk bedrag voor de aankoop is aangewend – de man heeft geen verklaring gegeven voor het verschil tussen fl. 9.568,18 en fl. 10.385,20 – en of en zo ja tot welk bedrag het contant geleende geld is aangewend voor het aankopen en exploiteren/verbouwen van het litigieuze pand. Nu de man die stellingen nog steeds niet in voldoende mate onderbouwd heeft en het bewijsaanbod bovendien op die kwestie(s) geen betrekking heeft, zal het hof hem niet toelaten tot het leveren van aangeboden bewijs.
Proceskosten
28. Nu sprake is van een familierechtelijk geschil, zal het hof, evenals de rechtbank, de proceskosten tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De vordering van de man om de vrouw te veroordelen in de kosten van deze procedure wordt afgewezen, zeker nu de man ook in hoger beroep in het ongelijk is gesteld.
Beslissing
Het hof
bekrachtigt het bestreden vonnis;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.B. Kamminga, A Labohm en C.M. Warnaar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 februari 2016, in aanwezigheid van de griffier.