2.12.Op 6 januari 2016 zijn perceel 3842 en het laantje vernummerd tot een nieuw perceel, kadastraal bekend gemeente Lisse, sectie C nummer 5067.
3. [H] vorderde in dit kort geding in eerste aanleg, samengevat, om [S] c.s.
- i) te verbieden de uitoefening van het recht van weg door [H] en de overige gebruikers van het heersend erf waaronder de eigenaren en diens rechtsopvolger(s), op enigerlei wijze te belemmeren of te beperken en
- ii) (te veroordelen om) de door [S] c.s. weggenomen verharding op het laantje weer aan te brengen, althans om de ondergrond van het laantje terug te brengen in de oorspronkelijk goed berijdbare toestand, zodanig dat de weg weer met vrachtauto’s berijdbaar zal zijn;
een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [S] c.s. in de kosten.
4. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [H] grotendeels toegewezen, waarbij alleen ten aanzien van vordering (ii) een dwangsom is opgelegd. [S] c.s. vorderen in hoger beroep, kort gezegd, vernietiging van de bestreden vonnissen en afwijzing van alle vorderingen van [H] , met veroordeling van [H] in de kosten in beide instanties. [H] heeft incidenteel geappelleerd en haar eis ten aanzien van het terugbrengen van het laantje in de oude staat gewijzigd, zoals hierna bij de behandeling van grieven V en VI in het principaal appel zal worden weergegeven.
5. Als meest verstrekkend verweer hebben [S] c.s. bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat de gevraagde voorzieningen van [H] alsnog moeten worden afgewezen omdat [H] daar inmiddels geen (spoedeisend) belang meer bij heeft, gelet op het volgende. [H] is niet langer woonachtig op de [adres 1] en zij is geen eigenaar van perceel 3690. Bovendien bestaat, naar [S] c.s. stellen, het vergevorderde plan om de woning te slopen en op perceel 3690 vijf nieuwe woningen te bouwen waarbij de erfdienstbaarheid via het laantje geen rol meer speelt omdat ook vanuit het achterliggende deel van het perceel met voertuigen rechtstreeks toegang zal bestaan tot de Achterweg. De verlegde erfdienstbaarheid zal daarbij als calamiteitenontsluiting dienen. [H] betwist het gebrek aan spoedeisend belang. Zij betwist ook dat de ontwikkelplannen al vast staan; het is onduidelijk of en zo ja wanneer goedkeuring van de gemeente te verwachten is; (spoedige) verkoop of verhuur heeft haar voorkeur.
6. De afweging of de oorspronkelijk eiser in hoger beroep (nog) belang heeft bij een in kort geding verlangde voorziening en voorts of dat belang nog voldoende spoedeisend is, dient te worden gemaakt aan de hand van de stand van zaken op het moment van het oordeel in hoger beroep. Gelet op hetgeen over en weer is aangevoerd is het hof van oordeel dat [H] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in hoger beroep nog belang heeft bij de voorzieningen. Het hof onderschrijft de stelling van [H] dat zij onverminderd belang heeft omdat zij i) vruchtgebruikster is en als zodanig huurpenningen ontvangt, ii) bij verkoop vruchtgebruikster van de koopsom wordt en iii) verantwoordelijk is voor het beheer van perceel 3690. Haar belang is ook spoedeisend omdat [S] c.s. haar het recht om het laantje te gebruiken nog steeds betwisten en [H] het perceel zo snel mogelijk wil verkopen of verhuren, waarbij ongehinderd gebruik van het recht van weg van belang is.
7. [S] c.s. hebben tijdens het pleidooi te kennen gegeven dat zij het bestaan van de erfdienstbaarheid 1971 in deze kort geding procedure niet langer betwisten, en dat zij hun grief “op dat punt in dit hoger beroep prijs geven”. Het hof zal grieven I-II, die zich beide richten tegen, kort gezegd, het bestaan van de erfdienstbaarheid 1971, derhalve als ingetrokken beschouwen en uitgaan van het bestaan van een erfdienstbaarheid over het laantje ten behoeve van perceel 3690.
8. Grief III komt op tegen het door de voorzieningenrechter aan [S] c.s. opgelegde verbod om het recht van weg te belemmeren of te beperken. Deze grief stuit in beginsel ook af op de erkenning van de erfdienstbaarheid. Echter, bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens wijziging van (de grondslag van) eis in het principaal appel, hebben [S] c.s. een nieuwe grondslag aangevoerd, stellende dat er sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden. Met een beroep op artikel 5:73 lid 2 B.W. (het ‘verleggingsrecht’), stellen [S] c.s. dat zij, na het uitbrengen van de appeldagvaarding, een ander gedeelte van hun erf hebben aangewezen waarop het recht van weg dient te worden uitgeoefend, te weten via de Esdoornlaan. Daarom moet het vonnis van de voorzieningenrechter worden vernietigd en het verbod alsnog worden afgewezen.
[H] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging en aangevoerd dat deze in strijd is met de twee-conclusie regel. Zij betwist dat aan de eiswijziging een nieuw feit ten grondslag ligt; het gaat veeleer om een nieuw verweer. Bovendien is het ‘feit’ niet nieuw nu [S] c.s. ook in eerste aanleg (bij brief van 15 oktober 2013) al het voorstel met betrekking tot de verlegging naar de Esdoornlaan aan [H] hebben gedaan en [H] dit heeft verworpen als niet geschikt alternatief.
9. Of de eiswijzing al dan niet toelaatbaar is, kan in het midden blijven. Ook wanneer veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de gewijzigde grondslag van grief III en het daarop gebaseerde verweer, kan dit niet leiden tot vernietiging van het vonnis. Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben [S] c.s. als eigenaren van het dienende erf, gelet op de gemotiveerde betwisting door [H] , onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de voorgestelde verlegging zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf mogelijk is. [H] heeft immers onbetwist aangevoerd dat de route heen vanaf de Achterweg naar het achtergelegen gedeelte van perceel 3690, via de Esdoornlaan 0.55 km langer is dan via het laantje. Op de terugweg is de route, vanwege het eenrichtingsverkeer op de Achterweg, 1.1 km langer dan via het (oorspronkelijke) recht van weg. Het hof acht de verlenging via de verlegde route zodanig, dat daardoor een vermindering van het genot optreedt. Daarbij weegt mee dat het recht van weg niet alleen – sporadisch – wordt gebruikt door de tuinman, zoals [S] c.s. stellen, maar dat dit, naar [H] heeft aangevoerd, ook van belang is voor de bewoners om met een auto (met trailer) vanaf het huis aan de Achterweg het achtergelegen deel van perceel 3690, met daarop onder meer paardenstallen, te bereiken. Toepassing van het verleggingsrecht door [S] c.s. stuit op het voorgaande af. Grief III faalt dan ook, eveneens op de gewijzigde grondslag, zodat het door de voorzieningenrechter gegeven verbod zal worden bekrachtigd. [H] heeft geen incidentele grief gericht tegen het feit dat aan dat verbod geen dwangsom is verbonden. Grief II in het incidenteel appel betreft immers de wél opgelegde dwangsom en betoogt dat die te laag is.
10. Grief IV in het principaal appel komt op tegen de toewijzing van het verbod ten behoeve van de overige gebruikers van het heersende erf, waaronder de eigenaren en hun rechtsopvolger(s). [S] c.s. betogen dat dit niet kan omdat die overige gebruikers geen partij zijn bij het kort geding. Deze grief kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. [H] vordert, als vruchtgebruikster en beheerder, in feite handhaving van het recht van weg. Dat is een afhankelijk zakelijk recht dat is gevestigd ten behoeve van het heersende erf (perceel 3690) en waarmee het dienende erf (het laantje) is bezwaard. Naar zijn aard heeft een zakelijk recht niet alleen tussen partijen werking maar ook ten aanzien van andere, huidige of toekomstige, gebruikers van het heersende erf. Dit zou ook het geval zijn wanneer uitsluitend een verbod tot belemmering of beperking van het recht van weg zou zijn gevorderd (en toegewezen), zonder de toevoeging van specifieke gebruikers. Niet valt in te zien waarom dit niet geëxpliciteerd kan worden in de veroordeling. Uit artikel 236 Rv volgt bovendien dat onder partijen mede moeten worden begrepen hun rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel. Grief IV slaagt dan ook niet.
11. Met grieven V en VI komen [S] c.s. op tegen de veroordeling om het laantje terug te brengen in een goed berijdbare toestand, zodanig dat de weg weer met vrachtauto’s berijdbaar zal zijn. [H] heeft in hoger beroep haar eis op dit punt uitgebreid en in dat verband incidentele grieven I en II geformuleerd. Zij vordert thans om [S] c.s. hoofdelijk te veroordelen om binnen 14 dagen na het wijzen van dit arrest:
het laantje te brengen in de toestand waarin het zich voor 15 december 2011 bevond,
althans de door [S] c.s. weggenomen verharding, dan wel gedeeltelijke verharding, op het laantje weer aan te brengen,
althans een deugdelijke, bij het in de akte omschreven recht van [H] passende en voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid door [H] geschikte verharding aan te (doen) brengen.
12. Aan die vordering ligt kennelijk ten grondslag de stelling van [H] dat het laantje in de huidige toestand niet voldoet aan de erfdienstbaarheid 1971. [H] betoogt dat in ieder geval het plaatsen van graszoden een ongeoorloofde wijziging inhoudt en dat de ondergrond voorheen (gedeeltelijk) verhard was. [S] c.s. betwisten dat het laantje verhard was en stellen dat zij niets aan de ondergrond hebben veranderd en er alleen graszoden op hebben gelegd.
13. Binnen het beperkte kader van het kort geding en gelet op de tegenstrijdige standpunten van partijen, kan het hof niet vaststellen of het onder de graszoden gelegen laantje in ongewijzigde staat verkeert ten opzichte van de situatie voor 15 december 2011, en of het al dan niet als verhard is aan te merken. Dit kan echter in het midden blijven. Het gaat er immers in de kern om of het laantje in de huidige toestand voldoet aan de erfdienstbaarheid en of uit hoofde daarvan al dan geen reden bestaat om [S] c.s. te veroordelen om de gevorderde wijzigingen in de toestand van het laantje aan te brengen. Uit de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid 1971 volgt dat over het laantje een
erfdienstbaarheid van wegis gevestigd
ter breedte van zes meter, om over de bestaande weg ook met vrachtautomobielen en verdere vervoermiddelen te komen en te gaanvanaf de Achterweg (naar het achterliggende (deel van) het perceel). Hierin wordt niet gerept over het al dan niet verhard zijn van de weg, slechts over de geschiktheid daarvan voor bepaalde vervoermiddelen. Ter onderbouwing van haar stelling dat het laantje in de huidige toestand ongeschikt is, heeft [H] er slechts op gewezen dat het een feit van algemene bekendheid zou zijn dat een weg door middel van gras en daarmee samenhangend wortelstelsel geen stevigheid verkrijgt. Dit standpunt volgt het hof niet. [S] c.s. hebben immers, onderbouwd en onbetwist, aangevoerd dat op 13 november 2014, op verzoek van [H] , met een vrachtwagen over het - op dat moment reeds van graszoden voorziene - laantje is gereden. Ook is op 8 maart 2015 met een ander vervoermiddel (te weten een auto met aanhanger) over het laantje gereden. Een en ander brengt mee dat [H] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de huidige ondergrond van het laantje een belemmering vormt voor het komen en gaan met vrachtautomobielen en verdere vervoermiddelen, zodat voor toewijzing van de vordering geen plaats is. Grieven V en VI slagen derhalve. Het eindvonnis wordt dan ook op dit punt vernietigd en het hof zal, opnieuw rechtdoende, de (gewijzigde) vordering tot verandering van de toestand van het laantje afwijzen.
14. Incidentele grief I van [H] , die is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat [H] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het laantje verhard is geweest, stuit eveneens af op hetgeen hiervoor onder 13 is overwogen. Incidentele grief II ziet op de matiging van de gevorderde dwangsommen in verband met de veroordeling tot het terugbrengen van het laantje in een berijdbare staat. Deze behoeft, gelet op de afwijzing van die vordering, geen behandeling.
15. Met grief VII in het principaal appel betogen [S] c.s. dat zij ten onrechte zijn veroordeeld in de proceskosten. Voor zover deze grief voortkomt uit de stelling van [S] c.s. dat [H] haar vorderingen hangende het kort geding zodanig heeft gewijzigd dat daarvan ‘
niet een in stand is gebleven’en [S] c.s. derhalve hun proceskansen niet van te voren hebben kunnen inschatten, mist deze grief feitelijke grondslag. Nu het (hoofd)verbod om de erfdienstbaarheid niet te belemmeren in stand blijft, ziet het hof geen aanleiding om de kostenveroordeling in eerste aanleg te veranderen aangezien [S] c.s. onverminderd hebben te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij.
16. De slotsom is dat grieven I en II in het principaal appel zijn ingetrokken, dat grieven III, IV en VII falen en dat grieven V en VI slagen. Nu [S] c.s. grotendeels in het ongelijk worden gesteld, worden zij in de kosten van het principaal appel veroordeeld. De kosten aan de zijde van [H] tot op heden worden vastgesteld op in totaal € 2.990,- , bestaande uit € 308,- aan verschotten en € 2.682,- (3 punten x € 894,-) aan salaris advocaat. Het incidenteel appel wordt verworpen, zodat daarbij een kostenveroordeling van [H] past. De kosten aan de zijde van [S] c.s. in het incidenteel appel tot op heden worden vastgesteld op nihil.