ECLI:NL:GHDHA:2016:4131

Uitspraak

Rolnummer: 22-001815-14

Parketnummer: 10-994606-13

Datum uitspraak: 26 februari 2016

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

economische kamer

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Rotterdam van 15 april 2014 in de strafzaak tegen de verdachte:

de rechtspersoon naar buitenlands recht,

[rechtspersoon],

gevestigd te [vestigingsplaats],

[vestigingsland].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van

20 november 2015 en 12 februari 2016.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van een bedrag van € 15.000,-, waarvan € 5.000,-, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:

zij in de periode van 11 augustus 2011 tot en met

8 september 2011 te Rotterdam, in elk geval in Nederland,

tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen,

al dan niet opzettelijk,

(een) handeling(en) heeft verricht als bedoeld in artikel 2 onder 35 sub a en/of b van EG-verordening overbrenging van afvalstoffen,

immers was zij doende afvalstoffen, te weten (oud) papier (B3020), in (een/twee) container(s),

over te brengen van het Verenigd Koninkrijk naar Saoedi Arabië, terwijl die overbrenging geschiedde zonder kennisgeving aan en/of toestemming van alle/ betrokken autoriteiten overeenkomstig genoemde verordening;

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman, overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities, naar voren gebracht dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte dient te worden verklaard. Ter adstructie van zijn betoog heeft de raadsman – kort en zakelijk – de volgende argumenten naar voren gebracht:

Op grond van het (internationale) ne bis in idem beginsel, neergelegd in de artikelen 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) en 54 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (hierna: SUO), en de reikwijdte die aan dat beginsel toekomt volgens het arrest van het HvJ EU van 5 juni 2014 op de verzochte prejudiciële beslissing in de zaak C-398/12 (hierna: zaak C-398/12) kan de verdachte in Nederland niet worden vervolgd.

Er is sprake van een onvolledig dossier.

Het Openbaar Ministerie heeft onzorgvuldig gehandeld doordat het pas ná de eerste zitting in appel het in het proces-verbaal genoemde e-mailbericht van 5 oktober 2011 heeft overgelegd en daaraan bovendien een onjuiste betekenis heeft toegekend.

1.Ne bis in idem

1.1

Standpunt verdediging

De raadsman stelt zich op het standpunt dat de brief van de Scottish Environment Protection Agency (SEPA) van

1 december 2011 aan de verdachte, inhoudende een ‘Final Warning’, een beschikking is die in het licht van het arrest van het HvJ EU in de zaak C-398/12 een hernieuwde vervolging van de verdachte in de weg staat. Volgens de raadsman volgt uit dit arrest dat voor een beroep op het “ne bis in idem”-beginsel een rechterlijke beslissing niet vereist is en dat het “ne bis in idem effect” ook toekomt aan beslissingen van het OM of een ander bestuursorgaan die hetzelfde effect hebben als een buitenvervolgingstelling of een verklaring dat de zaak geëindigd is, zoals de kennisgeving van niet-verdere vervolging, de bestuurlijke boete en het administratief sepot.

1.2

Standpunt Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal stelt dat vervolging in Nederland van de onderhavige zaak niet wordt belet vanwege het ne bis in idem beginsel, nu in de onderhavige zaak niet is voldaan aan de vervolgingsuitzondering van artikel 68, derde lid van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Het onderhavige feit is niet in Schotland onherroepelijk afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde, door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging. Een ‘final warning’ van SEPA valt niet onder voornoemd artikel en daaraan komt evenmin een ne bis in idem effect toe op de door de raadsman genoemde gronden.

1.3

Beoordeling hof

1.3.1

Het hof ziet zich aldus gesteld voor de vraag of zich in de onderhavige zaak een situatie voordoet die aan de (hernieuwde) vervolging van de verdachte in Nederland in de weg staat. Artikel 68, lid 3 Sr bepaalt, - voor zover hier van belang - dat niemand vervolgd kan worden wegens een feit dat te zijnen aanzien in een vreemde staat onherroepelijk is afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging.

1.3.2

Het ne bis in idem beginsel, zoals onder meer neergelegd in de artikelen 50 van het Handvest en 54 SUO, dient ruim te worden uitgelegd, in die zin dat ook een beschikking van buitenvervolgingstelling als een beoordeling ten gronde die aan een hernieuwde vervolging in de weg staat, moet worden beschouwd, voor zover zij een onherroepelijke beslissing inhoudt over de ontoereikendheid van de bewijzen en elke mogelijkheid uitsluit dat de zaak wordt heropend op basis van hetzelfde geheel van aanwijzingen. De onherroepelijkheid van de betrokken strafrechtelijke beslissing moet worden beoordeeld krachtens het recht van de overeenkomst sluitende staat die de beslissing heeft gegeven. Het HvJ EU heeft in de zaak C-398/12 voorts voor recht verklaard, zakelijk samengevat, dat artikel 54 SUO aldus moet worden uitgelegd dat ook een beschikking houdende dat er geen grond is om de verdachte naar een vonnisgerecht te verwijzen die, in de overeenkomst sluitende staat waar deze beschikking is gegeven, in de weg staat aan hernieuwde vervolging van degene op wie de beschikking betrekking heeft, moet worden beschouwd als een beslissing die aan hernieuwde vervolging in een andere overeenkomst sluitende staat in de weg staat.

1.3.3

Voor de beantwoording van de onder 1.3.1 genoemde vraag, stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

1.3.4

De brief van 1 december 2011 gericht aan de heer S. Bhopal (blijkens bijlage nr. 11 van het proces-verbaal 2011-0396-00318 in dienst bij Mol Fiber Limited als “company secretary”), houdt, naar aanleiding van eerdere correspondentie en de daaropvolgende controle van de in geding zijnde containers op 30 september 2011, een “final warning” in. Voorts vermeldt de brief dat welke toekomstige overtreding van de wetgeving dan ook, zal leiden tot een handhavingshandeling tegen de verdachte, uitgevoerd door SEPA. Deze handhaving zal bestaan uit het indienen van een rapport bij de Procurator Fiscal waarin strafvervolging zal worden aanbevolen.

1.3.5

Het hof stelt vast dat er in deze brief geen sprake is van
een voorwaarde, - er is aan de verdachte rechtspersoon geen transactie voorstel gedaan - door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging. Naar het oordeel van het hof staat het bepaalde in artikel 68, lid 3 Sr derhalve niet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de weg.

Naar het oordeel van het hof is het bepaalde in de brief van 1 december 2011 evenmin aan te merken als een beschikking als bedoeld in het arrest van de HvJ EU in de zaak C-398/12. De brief behelst immers slechts een “final warning” dat een toekomstige overtreding zal leiden tot een handhavingshandeling. De brief bevat meer in het bijzonder
nietde beslissing dat er geen grond is voor vervolging. Ook het (door het HvJ EU ruim te verstane) ne bis in idem beginsel vormt naar het oordeel van het hof derhalve geen beletsel voor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in deze zaak.

Alles overwegende is het hof van oordeel dat het verweer van de raadsman moet worden verworpen.

2.Onvolledig dossier

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het onderliggende strafdossier onvolledig is; in zijn overgelegde pleitnota heeft de raadsman aangegeven welke stukken zouden ontbreken. Voorafgaande aan de (vervolg)zitting van 12 februari 2016 is door de advocaat-generaal een aantal – in de visie van de raadsman ontbrekende – stukken alsnog aan het procesdossier toegevoegd. Van de stukken die niet zijn overgelegd en waarvan de raadsman stelde dat deze ontbreken heeft de advocaat-generaal bij repliek uitleg gegeven. Naar het oordeel van het hof is hetgeen door de raadsman aan dit verweer ten grondslag is gelegd gelet op de voeging en uitleg van de advocaat-generaal niet langer actueel. Het verweer kan onbesproken blijven wordt mitsdien verworpen.

3.Onzorgvuldig handelen Openbaar Ministerie

3.1

Ter terechtzitting van 20 november 2015 is de behandeling van de zaak voor onbepaalde tijd aangehouden teneinde onder meer de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen zich in haar (schriftelijke) repliek uit te laten over de nummers 2 en 4 van punt 13 uit de pleitnota van de raadsman. Onder nummer 2 punt 13 brengt de raadsman naar voren dat een emailbericht

d.d. 5 oktober 2011 ontbreekt. Op 4 februari 2016 heeft het hof dit emailbericht ontvangen. Door de raadsman is naar aanleiding van deze ontvangen email geconcludeerd dat de opmerking in het proces-verbaal 2011-0396-00318/01, p. 3 laatste alinea, inhoudende “dat de Schotse overheid niet strafrechtelijk zullen optreden maar dit aan de Nederlandse overheid overlaat”, onjuist is. De raadsman is van mening dat het Openbaar Ministerie om die reden niet-ontvankelijk is in de vervolging.

3.2

Het hof verwerpt dit verweer. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat er van de zijde van het Openbaar Ministerie sprake is geweest van een ernstige inbreuk op de beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Nu alle ontvankelijkheidsverweren worden verworpen moet worden geoordeeld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.

Bewijsverweren

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman, overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota, vervolgens naar voren gebracht dat de verdachte van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken, omdat:

de ten laste gelegde partij geen afvalstof in de zin van de wet is en

er – onder verwijzing naar de IJzerdraad jurisprudentie -, geen sprake is van (functioneel) daderschap noch opzet op de gedraging c.q. handeling.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Ad a.

Vast staat dat in de containers “waste paper” werd vervoerd, bestaande uit balen geperst papier. Naar zijn aard is dit een stof waarvan de houder zich ontdoet. Dit is een afvalstof zoals bedoeld in de tenlastelegging.

Ad b.

Het hof overweegt dat een (verboden) gedraging in redelijkheid aan een rechtspersoon kan worden toegerekend als de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

- het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,

- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf,

- de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard; onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging (vgl. HR 21 oktober 2003, LJN AF7938, NJ 2006/328).

In de onderhavige zaak is aan deze criteria voldaan De bewuste gedragingen werden immers verricht door de verdachte rechtspersoon, die als SIC Description in de “business summary” heeft “scrap & waste materials”. De verdachte was opdrachtgever en de medewerkers [medewerker 1] (als contactpersoon), [medewerker 2] (als company secretary) en [medewerker 3] (als director) waren werkzaam ten behoeve van de verdachte terwijl de verdachte erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en de gedraging blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon placht te worden aanvaard.

Voorts is door de raadsman aangevoerd dat de verdachte geen opzet op het ten laste gelegde had. Het hof overweegt te dien aanzien dat in het economisch strafrecht het begrip “opzet” in beginsel dient te worden uitgelegd als “kleurloos opzet”. Dit houdt in dat het opzet van de verdachte slechts behoeft te zijn gericht op de tenlastegelegde gedraging, in de onderhavige zaak de overbrenging van het Verenigd Koninkrijk naar Saoedi Arabië en niet op de wederrechtelijkheid daarvan, in het onderhavige geval het handelen in strijd met 2 onder 35 sub a en/of b van EG-verordening overbrenging van afvalstoffen. Het bestanddeel opzet ziet in de onderhavige tenlastelegging niet op strijd met regelgeving, maar enkel op de overbrenging van containers. De omstandigheid dat de verdachte niet wist of zou hebben geweten dat het om afvalstoffen ging die de rechtspersoon zonder kennisgeving niet mocht overbrenging, is voor deze vorm van opzet niet relevant. Van haar mocht, als professioneel bedrijf, worden verwacht dat zij op de hoogte was van de relevante regelgeving.

Het verweer wordt derhalve verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zij in de periode van 11 augustus 2011 tot en met

8 september 2011 te Rotterdam,
in elk geval in Nederland,

tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen,

al dan nietopzettelijk,

(een
)handeling
(en)heeft verricht als bedoeld in artikel 2 onder 35 sub a
en/of bvan EG-verordening overbrenging van afvalstoffen,

immers was zij doende afvalstoffen, te weten
(oud
)papier (B3020), in
(een/twee
)container
(s
),

over te brengen van het Verenigd Koninkrijk naar Saoedi Arabië, terwijl die overbrenging geschiedde zonder kennisgeving aan
en/of toestemming vande betrokken autoriteit
(en
)overeenkomstig die verordening.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

Opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.60 van de Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon.

Strafbaarheid van de verdachte

Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 15.000,-, waarvan

€ 5.000,-, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte was doende twee containers met afvalstoffen, te weten oud papier, van het Verenigd Koninkrijk naar Saoedi Arabië, over te brengen zonder kennisgeving aan de bevoegde autoriteiten. Zodoende heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan “sluikhandel” als bedoeld in artikel 2, onder 35 sub a, van de EG verordening inzake de grensoverschrijdende overbrenging van afvalstoffen (EVOA). De verdachte heeft hiermee in strijd gehandeld met een wezenlijk voorschrift, dat ter bescherming van het milieu is gegeven.

Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de financiële positie van de verdachte.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke geldboete van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23 en 24 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1a, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten, artikel 10.60, tweede lid, van de Wet milieubeheer en de artikelen 15 en 26 van de Verordening (EG) nr. 1013/2006 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Unie, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan

€ 15.000,00 (vijftienduizend euro).

Bepaalt dat een gedeelte van de geldboete, groot

€ 5.000,00 (vijfduizend euro), niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Dit arrest is gewezen door mr. E. van Die, mr. A.E.A.M. van Waesberghe en mr. J.W. Klein Wolterink,

in bijzijn van de griffier mr. M.Th.A. de Ridder.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 26 februari 2016.

Mr. E. van Die is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.