ECLI:NL:GHDHA:2016:4129

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.187.145/01

Zaaknummer rechtbank : 4692793 RL EXPL 15-38124

arrest van 6 december 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ciano Netherlands B.V.,

gevestigd te Den Haag,

appellante,

hierna te noemen: Ciano,

advocaat: mr. S.M.B.W. Oosterbeek,

tegen

1.[geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

2. [geïntimeerde 2]

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2],

advocaat: mr. T. Koenders.

1.Het geding

1.1.

Bij exploot van 7 maart 2016 (met producties) is Ciano in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag, (hierna: de kantonrechter) tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en Ciano en Officers Service Partners B.V. (hierna: OSP) anderzijds in kort geding gewezen vonnis van 9 februari 2016. Daarbij heeft Ciano één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de grief bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

2.De feiten

2.1.

In hoger beroep is niet opgekomen tegen de juistheid van de vaststelling van de feiten door de kantonrechter. Met inachtneming van die feiten en van hetgeen voorts als niet bestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende

2.2.

Ciano en OSP zijn ondernemingen die kantine- en contractcatering verzorgen.

2.3.

Op grond van een overeenkomst tussen enerzijds het International Criminal Court

(hierna: ICC) en Eurojust als opdrachtgevers en anderzijds (de rechtsvoorganger van) Ciano als opdrachtnemer, verzorgde Ciano vanaf 6 november 2011 tot 1 december 2015 de catering en de banqueting voor het ICC en Eurojust op locaties aan de Maanweg 174 en de Saturnusstraat 9 in Den Haag (hierna: het cateringcontract).

2.4.

Artikel 20.4 van het cateringcontract bepaalt, voor zover van belang:

‘
In the event the official premises of any of the Clients are transferred to another site of the Netherlands or abroad, that respective Client may terminate its participation in the Contract (…). The Contract will remain in force with the other Client.’

2.5.

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zijn op 2 respectievelijk 6 december 2013 in dienst getreden bij

Ciano in de functie van assistent kok B, tegen een salaris van € 1.872,38 bruto per maand,

vermeerderd met € 100,-- onkostenvergoeding, 8% vakantiegeld en overige emolumenten.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben elk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur. Zij werkten in de locatie aan de Maanweg.

2.6.

Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen zijn de bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde cao voor de Contractcateringsbranche 1 juli 2015 tot 1 juli 2016 (hierna: de cao) van toepassing. Artikel 10 van de cao luidt als volgt:

‘Artikel 10: Contractswisseling

Dit artikel geldt vanaf 1 januari 2015 d.w.z. is van toepassing op contractswisselingen waarbij de cateringovereenkomst ingaat op of na 1 januari 2015.(…)

1. Ten behoeve van dit artikel wordt contractswisseling gedefinieerd als de situatie waarbij een opdrachtgever, ten gevolge van een heraanbesteding respectievelijk hergunning, een cateringovereenkomst aangaat met een andere contractscateraar (tevens werkgever in de zin van deze cao) dan de contractcateraar die het contract voorheen voor deze opdrachtgever uitvoerde. De contractcateraar/werkgever die het nieuwe contract verwerft wordt hierna aangeduid met “de nieuwe werkgever”; de contractcateraar/werkgever die het contract verliest wordt met “de oude werkgever” aangeduid.

2. Ten behoeve van dit artikel wordt “betrokken werknemer” gedefinieerd als de werknemer die als gevolg van een contractswisseling in de zin van het vorige lid zijn arbeidsplaats bij de oude werkgever verliest en die ten tijde van het verlies van de opdracht aan het betreffende contract was toegewezen. (…)

3. De nieuwe werkgever is verplicht van alle betrokken werknemers de

arbeidsovereenkomst voort te zetten en deze te behandelen als een overgang van

onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. 8W. (...)’

2.7.

Het ICC is per 1 december 2015 niet langer gehuisvest aan de Maanweg en huist

thans in een andere, nieuwe locatie in Den Haag. Eurojust is nog wel op de Maanweg

gevestigd.

2.8.

Per 1 december 2015 heeft het ICC de catering en banqueting voor haar nieuwe locatie aan OSP gegund.

2.9.

Bij brief van 23 november 2015 heeft Ciano aan OSP een lijst gestuurd met daarop

het personeel dat OSP volgens Ciano op grond van artikel 10 van de cao in dienst dient te nemen. Op deze mutatielijst staan ook de namen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].

2.10.

Bij brieven van 27 november 2015 heeft Ciano aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] laten weten

dat zij als gevolg van de contractswisseling als betrokken werknemer bij het ICC contract met ingang van 1 december 2015 in dienst treden van OSP.

2.11.

Bij e-mail van dezelfde datum – waarin [geïntimeerde 2] heeft laten weten zich per 1 december 2015 beschikbaar te houden voor zijn werkzaamheden – heeft [geïntimeerde 2] aan OSP onder meer het volgende bericht:

‘Ik ben in dienst bij Ciano Netherlands BV en mijn werkzaamheden zien op het verzorgen van de catering voor ICC Den Haag. Het cateringcontract tussen ICC en Ciano, in welk kader ik werkzaam ben bij Ciano, gaat per 1 december aanstaande over naar uw onderneming, zo heb ik begrepen.’

2.12.

Bij brief van 27 november 2015 heeft OSP aan Ciano laten weten dat zij het

personeel dat is vermeld op de mutatielijst – dus ook [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] – niet in dienst zal nemen.

2.13.

Bij brief van 11 december 2015 heeft de advocaat van [geïntimeerde 1] aan OSP bericht:

‘Per 1 december 2015 bent u ten gevolge van een heraanbesteding een cateringcontract aangegaan met het ICC. Cliënt was ten tijde van het verlies van het contract door Ciano aan het betreffende contract toegewezen en is ten gevolge van deze contractswisseling zijn arbeidsplaats bij Ciano verloren.

Conform de cao Contractcatering (…) bent u verplicht de arbeidsovereenkomst van cliënt voort te zetten (…).’

2.14.

Vanaf 1 december 2015 heeft Ciano het loon van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet langer betaald.

3.Het geschil

3.1.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in eerste aanleg gevorderd, kort weergegeven, dat Ciano wordt veroordeeld tot doorbetaling van het loon met emolumenten vanaf 1 december 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toe te laten tot het verrichten van de bedongen arbeid op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag. Subsidiair vorderden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] veroordeling van OSP in het voorgaande.

3.2.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben aan hun primaire vordering ten grondslag gelegd dat zij hun werkzaamheden zowel ten behoeve van het ICC als ten behoeve van Eurojust hebben verricht en dat dus niet gezegd kan worden dat zij bij het contract met het ICC betrokken werknemers zijn, als bedoeld in artikel 10 lid 2 cao. Volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is hun arbeidsovereenkomst dan ook niet overgenomen door OSP en zijn zij ook na de contractwisseling in dienst gebleven bij Ciano.

3.3.

De kantonrechter heeft de primaire vordering – zonder toekenning van een dwangsom – toegewezen waarbij de wettelijke verhoging is bepaald op het maximum van 50%.

3.4.

Daartoe heeft de kantonrechter – kort gezegd – voorshands geoordeeld dat geen duidelijk onderscheid was te maken tussen de door de [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verrichte cateringwerkzaamheden ten behoeve van het ICC en de werkzaamheden ten behoeve van Eurojust en dat niet geconcludeerd kan worden dat zij in overwegende mate ten behoeve van het ICC werkten. Met betrekking tot de banquetingwerkzaamheden was de kantonrechter voorshands van oordeel dat deze in de praktijk vooral ten behoeve van Eurojust zijn verricht. Op grond van dit oordeel is de kantonrechter tot de conclusie gekomen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet als betrokken werknemers in de zin van artikel 10 cao hebben te gelden.

3.5.

Ciano vecht dit oordeel in hoger beroep aan.

4.Beoordeling van het hoger beroep

4.1.

Het gaat in deze zaak om de uitleg van artikel 10 cao. Het tussen partijen gevoerde debat beperkt zich tot de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kunnen worden aangemerkt als ‘betrokken werknemers’ in de zin van artikel 10 lid 2 cao. Bij de uitleg van deze bepaling is de objectief kenbare betekenis van de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst en een eventuele schriftelijke toelichting daarop, in beginsel van doorslaggevende betekenis (de cao-maatstaf).

4.2.

Artikel 10 cao heeft de strekking om de werkgelegenheid van betrokken werknemers te beschermen tegen de gevolgen van heraanbestedingen van cateringwerkzaamheden. Een werknemer kan die bescherming – jegens ‘de nieuwe werkgever’ als bedoeld in artikel 10 cao – alleen inroepen in gevallen waarin de werknemer als gevolg van de heraanbesteding de door hem ten behoeve van de vorige cateringopdracht verrichte werkzaamheden verliest. Is dat niet het geval, dan blijven de werknemers in dienst van ‘de oude werkgever.

4.3.

Uit de tekst van artikel 10 cao kan – op basis van de veronderstelling dat van een contractswisseling sprake is – worden afgeleid dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als betrokken werknemers in de zin van artikel 10 cao kunnen worden aangemerkt in het geval de door hen verrichte werkzaamheden
volledigten behoeve van het ICC zijn verricht. In dat geval hebben zij door de contractswisseling hun arbeidsplaats bij Ciano verloren. Voor zover Ciano zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ook als betrokken werknemers in de zin van artikel 10 cao zijn aan te merken indien de door hen verrichte werkzaamheden
in overwegende mateten behoeve van ICC zijn verricht, geeft de tekst van artikel 10 voor die uitleg onvoldoende grond. Artikel 10 onderscheidt immers niet naar de mate waarin een werknemer aan een contract wordt toegekend en een arbeidsplaats verloren gaat. Ook in het geval [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in overwegende mate ten behoeve van ICC hebben gewerkt – waarbij overigens niet duidelijk is welk percentage van de werkzaamheden daarmee wordt uitgedrukt – kan daarom niet worden gezegd dat zij hun arbeidsplaats bij Ciano hebben verloren.

4.4.

Het hof stelt voorop dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de feiten die tot het oordeel kunnen leiden dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betrokken werknemers zijn in de zin van artikel 10 op Ciano rusten. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben hun vorderingen gebaseerd op de op in december 2013 gesloten arbeidsovereenkomsten, in welk verband zij hebben aangevoerd dat zij bij Ciano in dienst zijn gebleven. Ciano heeft deze arbeidsovereenkomsten erkend, maar ten verwere tegen de vordering een beroep gedaan op artikel 10 cao, dit onder aanvoering van het betoog dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], zo begrijpt het hof, volledig, althans in overwegende mate voor het ICC werkzaamheden hebben verricht. Het beroep op de toepasselijkheid van artikel 10 is aldus een bevrijdend verweer, zodat, anders dan Ciano meent, de stelplicht en bewijslast op Ciano rusten.

4.5.

Met betrekking tot de vraag of de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verrichte werkzaamheden volledig ten behoeve van het ICC zijn verricht, overweegt het hof als volgt.

4.6.

Noch uit het cateringcontract, noch uit de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst kan worden afgeleid dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] slechts ten behoeve van een van beide opdrachtgevers werden ingezet. Anders gezegd, niet duidelijk is – in de woorden van artikel 10 cao – aan welk contract zij zijn toegewezen. De enkele omstandigheid dat het cateringcontract in artikel 20 voorziet in de mogelijkheid dat het contract door een van de opdrachtgevers kan worden beëindigd onder voortzetting van het contract met de andere opdrachtgever, maakt dit niet anders. Evenmin staat vast dat over de taakverdeling specifieke afspraken zijn gemaakt tussen de opdrachtgevers en Ciano of tussen Ciano en haar werknemers.

4.7.

Ook feitelijk is een zodanig onderscheid niet te maken. De kantonrechter heeft in dit verband overwogen:

‘4.3. De kantonrechter begrijpt, op grond van de stukken en hetgeen ter zitting door

partijen naar voren is gebracht, dat tot 1 december 2015 de cateringactiviteiten van Ciano op de Maanweg bestonden uit het bedrijven van een coffee corner en een bedrijfskantine. De coffee corner en de bedrijfskantine werden tot de verhuizing van het ICC bezocht door medewerkers van zowel het ICC als Eurojust. In de coffee corner en de bedrijfskantine zelf werd geen onderscheid gemaakt tussen de medewerkers van de twee organisaties, terwijl in de keuken van de bedrijfskantine dat onderscheid evenmin werd gemaakt. (…)

4.4.

Wat betreft de banquetingactiviteiten begrijpt de kantonrechter dat deze tot

1 december 2015 bestonden uit het verzorgen van versnapering en buffetten ten behoeve van vergaderingen en andere bijeenkomsten van zowel het ICC als Eurojust. Onweersproken is dat vooral Eurojust gebruik maakte van de banqueting. De banquetingwerkzaamheden van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waren vergelijkbaar met de hiervoor omschreven werkzaamheden voor de coffee corner en de bedrijfskantine.’

4.8.

Tegen deze feitelijke vaststellingen is Ciano in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Hieruit volgt dat, zoals ook de kantonrechter heeft geoordeeld, in de cateringwerkzaamheden die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor Ciano verrichtten geen duidelijk onderscheid te maken was tussen werkzaamheden ten behoeve van de twee opdrachtgevers en ook dat zij voor beide opdrachtgevers werkzaamheden hebben verricht. Voor zover Ciano wil betogen dat de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verrichte werkzaamheden volledig voor het ICC werden verricht is daarvoor, zo concludeert het hof, onvoldoende steun te vinden in het tussen partijen daarover gevoerde debat en de overgelegde gedingstukken. De door Ciano genoemde e-mail van [geïntimeerde 2] van 27 november 2015 en de namens [geïntimeerde 1] aan OSP gerichte brief van 11 december 2015 doen aan dit oordeel niet af. Uit deze brieven kan – nog daargelaten dat de inhoud daarvan niet als een gerechtelijke erkentenis kan worden beschouwd nu artikel 154 Rv uitsluitend ziet op uitdrukkelijke erkenningen in een aanhangig geding – niet worden afgeleid dat de werknemers ook zelf menen dat zij uitsluitend voor het ICC werkzaamheden hebben verricht. In de eerste plaats kunnen deze brieven niet los worden gezien van het op 27 november 2015 door Ciano aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verzonden bericht dat zij door de contractswisseling in dienst zouden treden van OSP. Dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich op basis van deze, zonder voorbehoud gegeven, mededeling aan OSP hebben geschreven dat zij voor het ICC werkzaamheden hebben verricht, is dan ook alleszins begrijpelijk. Bovendien sluit de enkele mededeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat zij voor het ICC werkzaamheden verrichtten niet uit dat zij niet mede ten behoeve van Eurojust hebben gewerkt. Deze brieven tonen dus niet aan dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] alleen voor het ICC werkzaamheden hebben verricht.

4.9.

De door Ciano bedoelde erkenning kan evenmin worden gevonden in de stelling die onder 4 van de inleidende dagvaarding is betrokken. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben daar niet meer gesteld dan dat zij werkzaam waren op de locatie Maanweg 174 te Den Haag en dat zij tot 1 december 2015 voor twee opdrachtgevers, te weten ICC en Eurojust, de catering hebben verzorgd. In die stelling ligt dus juist besloten dat zij ook ten behoeve van Eurojust werkzaamheden hebben verricht.

4.10.

Overigens, ook indien het hof er, zoals Ciano verdedigt, voorshands van uit gaat dat artikel 10 cao zo moet worden uitgelegd dat ook bij verlies van het merendeel van het werk gesproken kan worden van verlies van een arbeidsplaats, leidt dit niet tot de conclusie dat OSP gehouden was de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voort te zetten. Daartoe merkt het hof om te beginnen op dat aan de onder 4.8 genoemde e-mail van 27 november 2015 en de brief van 11 december 2015 ook in dit verband geen betekenis toekomt; om dezelfde reden als hiervoor vermeld geven deze brieven geen steun voor het oordeel dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in overwegende mate voor het ICC hebben gewerkt. Op grond van de door Ciano onder 26 van de appeldagvaarding genoemde en overgelegde producties neemt het hof voorshands aan dat er aanzienlijk meer medewerkers van het ICC aan de Maanweg werkzaam waren dan van Eurojust. In het door Ciano overgelegde overzicht dat betrekking heeft op de omvang van de staf van het ICC en Eurojust bij aanvang van de cateringopdracht, wordt het aantal medewerkers van het ICC en Eurojust gesteld op respectievelijk 900 en 300 personen. Volgens Ciano is het aantal medewerkers van het ICC in verhouding tot het aantal medewerkers van Eurojust tijdens de looptijd van het cateringcontract nog verder toegenomen. Ook indien Ciano hierin wordt gevolgd neemt dit echter niet weg dat, zoals het hof voorshands aanneemt, de banquetingwerkzaamheden juist vooral ten behoeve van Eurojust werden verricht. In eerste aanleg is hierover ter zitting van de zijde van Ciano verklaard dat Eurojust relatief meer banqueting deed en dat deze activiteit veel intensiever is dan catering. Namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is verklaard dat zij voor zo’n 60 medewerkers de banqueting verzorgden en dat dit op regelmatige basis – bijna wekelijks – gebeurde. De Area manager van Ciano, J.B. Scanu, heeft ter zitting in eerste aanleg verklaard dat in sommige weken geen banquetingverzoek werd gedaan, welke verklaring hij min of meer heeft bevestigd in zijn e-mail aan de advocaat van Ciano van 13 januari 2016. In het licht echter van de overige verklaringen en het al genoemde overzicht, waarin aan de activiteiten “banqueting internal” en “party catering” voor het ICC een bedrag van € 25.000,- is toegekend en voor Eurojust € 120.000,-, is dat onvoldoende voor de – voorlopige – conclusie dat de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verrichte banquetingwerkzaamheden zo gering waren dat moet worden aangenomen dat zij in overwegende mate voor het ICC hebben gewerkt en dat zij door de verhuizing van het ICC hun arbeidsplaats bij Ciano hebben verloren. Ook in zoverre faalt de grief.

4.11.

Onbesproken kan blijven of sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW nu Ciano haar verweer niet (ook) zelfstandig op deze bepaling heeft gegrond, maar uitsluitend op de toepasselijkheid van artikel 10 lid 2 cao.

4.12.

Ciano heeft ten slotte nog aangevoerd dat de kantonrechter de wettelijke verhoging niet had mogen toepassen, althans deze verhoging had moeten matigen. Indien het loon niet tijdig wordt betaald heeft de werknemer op grond van artikel 7:625 BW, indien dit niet-voldoen aan de werkgever is toe te rekenen, aanspraak op een verhoging wegens vertraging. De rechter kan de verhoging beperken tot ieder bedrag dat hij billijk vindt. Daarbij dient hij rekening te houden met de omstandigheden van het geval. Tot deze omstandigheden kunnen behoren het motief van de werkgever voor de niet tijdige voldoening en zijn financiële omstandigheden.

4.13.

Het hof is van oordeel dat aan Ciano in de gegeven omstandigheden niet een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Gelet op het door Ciano en OSP gevoerde overleg was niet uitgesloten dat OSP bereid was geweest de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] over te nemen. Het hof ziet daarin aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.

4.14.

Aangezien het hoger beroep slechts op een ondergeschikt punt doel treft zal Ciano als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal ongewijzigd blijven.

Beslissing

Het hof: oordelende in kort geding:

 vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 9 februari 2016 uitsluitend voor zover de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW is bepaald op 50%
en in zoverre
opnieuw rechtdoende:

 matigt de wettelijke verhoging tot 10%;

 bekrachtigt het vonnis voor het overige;

 veroordeelt Ciano in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] begroot op € 718,- aan griffierecht en € 894,- aan salaris van de advocaat;

 wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Aarts, J.M.T. van der Hoeven-Oud en R.S. van Coevorden uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.