Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer : 200.187.891/01
zaaknummer rechtbank : C/10/480913 FA RK 15-5818
beschikking van de meervoudige kamer van 16 november 2016
inzake
[appellante]
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. M. Jonkman te Capelle aan den IJssel,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. J.F.M. van Weegberg te Den Haag.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 22 maart 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 22 december 2015.
2.2
De man heeft op 11 mei 2016 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De vrouw heeft op 22 juni 2016 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
De raad heeft bij brief van 23 augustus 2016 aan het hof laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen.
2.5
Van de zijde van de man is op 22 september 2016 een brief van diezelfde datum, met bijlagen, ingekomen.
2.6
Van de zijde van de vrouw is op 26 september 2016 een brief van 23 september 2016, met bijlagen, ingekomen.
2.7
De hierna te noemen minderjarigen [minderjarige] en [minderjarige] zijn in raadkamer gehoord. De hierna te noemen minderjarige [minderjarige] heeft schriftelijk haar mening kenbaar gemaakt en de hierna te noemen minderjarige [minderjarige] heeft geen gebruik gemaakt van de door het hof geboden gelegenheid om mondeling dan wel schriftelijk haar mening kenbaar te maken.
2.8
De mondelinge behandeling heeft op 5 oktober 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De advocaat van de man heeft ter zitting pleitnotities overgelegd. De raad is met bericht van verhindering niet verschenen.
3.De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
Partijen hebben tot 2015 een relatie met elkaar gehad.
3.3
Zij zijn de ouders van:
- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ;
(hierna: de kinderen dan wel minderjarigen).
3.4
De man heeft de kinderen erkend.
3.5
De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over het jongste kind. De vrouw oefent van rechtswege alleen het ouderlijk gezag uit over de andere vier kinderen.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is – voor zover hier van belang – bepaald dat :
- de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw zal zijn;
- de omgangsregeling dan wel de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zal worden uitgevoerd conform het schema dat partijen zijn overeengekomen bij Flexus Jeugdplein, in onderling overleg te wijzigen dan wel nader uit te breiden. Beide bepalingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Voorts is het verzoek van de vrouw, om ten laste van de man een kinderalimentatie vast te stellen van € 250,-- per maand per kind, afgewezen.
4.2
De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking deels te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat:
- de man de kinderen bij zich heeft een keer per veertien dagen van woensdagmiddag tot maandagochtend alsmede de helft van de vakanties en de nationale feestdagen;
- de man een bedrag van € 250,-- per maand en per kind verschuldigd is aan een bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van de minderjarige kinderen van partijen met ingang van 16 juli 2015, subsidiair met ingang van een zodanig tijdstip op een zodanig bedrag vastgesteld als het hof juist acht;
- kosten rechtens.
4.3
De man gaat akkoord met de door de vrouw in hoger beroep verzochte omgangs- dan wel zorgregeling. Voor het overige bestrijdt de man het beroep van de vrouw. In incidenteel hoger beroep verzoekt de man de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] en/of [minderjarige] en/of [minderjarige] bij hem te bepalen, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad en met veroordeling van de vrouw in de kosten van deze procedure in beide instanties.
4.5
De vrouw bestrijdt dit incidenteel hoger beroep.
5.Hoofdverblijfplaats van de kinderen
5.1
De man voert aan dat hij woonruimte heeft die geschikt is voor de dagelijkse verzorging en opvoeding van hun vijf kinderen. Hij wenst minimaal één kind op zijn adres ingeschreven te hebben, zodat beide ouders profijt kunnen hebben van de fiscale voordelen. Dit geeft partijen allebei meer financiële armslag, hetgeen mede in het belang van de kinderen is, aldus de man.
5.2
De vrouw merkt op dat de man geen financiële verantwoordelijkheid voor de kinderen wenst te dragen en dat hij de kinderbijslag niet zal aanwenden voor de kinderen maar voor hemzelf, zoals hij dat in het verleden ook heeft gedaan. Voorts ontvangt de vrouw alle informatie met betrekking tot de kinderen, zodat zij alle noodzakelijke afspraken regelt met de diverse instanties. Aangezien er thans nagenoeg geen communicatie is tussen de ouders, vreest de vrouw dat afspraken door de man vergeten dan wel niet nagekomen zullen worden. De man heeft enkel een financieel belang voor ogen, waarbij hij voorbij gaat aan de overige verplichtingen die op de schouders van de ouders rusten.
5.3
Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 1:12 eerste Pro lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) een minderjarige de woonplaats volgt van hem die het gezag over hem uitoefent. De man heeft mede het ouderlijk gezag over de minderjarige [minderjarige] . De vrouw heeft het eenhoofdig gezag over de overige vier minderjarigen. Ter terechtzitting is gebleken dat partijen het er kennelijk over eens zijn dat de man het gezag dient toe te komen over alle minderjarigen, doch dat partijen hiertoe nog niet de benodigde stappen hebben ondernomen. Het hof gaat in deze procedure derhalve uit van het gezag van de man over de minderjarige [minderjarige] .
5.4
De man verzoekt de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] en/of [minderjarige] en/of [minderjarige] bij hem te bepalen. Echter, gelet op bovenstaand wetsartikel betreft het incidenteel verzoek van de man alleen de hoofdverblijfplaats van de minderjarige [minderjarige] nu hij alleen het mede gezag over deze minderjarige uitoefent.
5.5
Ingevolge artikel 1:253a BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag, waaronder geschillen omtrent de hoofdverblijfplaats, op verzoek van de ouders of één van hen aan de rechter worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
5.6
Het hof is van oordeel dat het niet in het belang is van [minderjarige] om zijn hoofdverblijfplaats te wijzigen en hem in te laten schrijven op het adres van de man, ook al liggen hier slechts financiële redenen aan ten grondslag. Het hof neemt in dit oordeel het volgende in aanmerking. De door de man gewenste inschrijving brengt met zich dat de ouders duidelijke afspraken dienen te maken over de besteding van de door de man dientengevolge te ontvangen kindertoeslagen. De vrouw vreest dat er een financiële ongelijkheid kan ontstaan indien de man de door hem ontvangen kindertoeslagen slechts aanwendt voor één kind, althans niet voor alle minderjarigen evenveel. Aan de hand van het verhandelde ter zitting, alsmede uit de inhoud van de stukken uit het dossier, stelt het hof vast dat partijen niet op één lijn zitten wat betreft de wijze van het voldoen van de kosten van de kinderen. Het had op de weg van partijen gelegen om voorafgaand aan een dergelijk verzoek, eenduidige afspraken te maken hoe om te gaan met ontvangsten en uitgaven de minderjarigen betreffend. Ook een door de man geopperde kindrekening veronderstelt onderling overleg tussen de ouders. Zolang de ouders niet tot overeenstemming kunnen komen over de aanwending van gelden ten behoeve van de kinderen zal een wijziging van het hoofdverblijf van [minderjarige] niet beantwoorden aan het doel en is daarmee niet in zijn belang.
5.7
Gelet op het bovenstaande zal het hof de hoofdverblijfplaats van de minderjarige [minderjarige] ongewijzigd laten en de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen.
6.Omgangs- dan wel zorgregeling
6.1
Zoals hierboven vermeld zijn de ouders het eens over de omgangs- dan wel zorgregeling. Het hof zal conform deze overeenstemming beslissen.
7.Kinderalimentatie
7.1
De grieven van de vrouw zien op de beoordeling van de behoefte van de kinderen, die door de rechtbank om proceseconomische redenen achterwege is gelaten, en de draagkracht van de man.
Behoefte van de kinderen
7.2
Met betrekking tot de behoefte van de kinderen oordeelt het hof dat de overweging van de rechtbank, om eerst de draagkracht van de onderhoudsplichtige te berekenen alvorens de hoogte van de behoefte van de kinderen te berekenen, een begrijpelijke is. Dat de kinderen behoeftig zijn, is een gegeven. Het is alleen de vraag hoe hoog deze kosten van de kinderen zijn. De rechtbank heeft ervoor gekozen om deze berekening achterwege te laten indien blijkt dat de man geen draagkracht heeft. Het hof zal deze route eveneens volgen. Temeer daar de vrouw ter zitting onvoldoende heeft aangevoerd over de vraag hoe hoog de kosten van de kinderen volgens haar zouden moeten zijn.
Draagkracht van de man: zwarte inkomsten
7.3
Ten aanzien van de draagkracht van de man, acht de vrouw het niet geloofwaardig dat de man over 2014 een winst heeft behaald van € 21.700,--. Het is volgens de vrouw een feit van algemene bekendheid dat artiesten een deel van hun werkzaamheden wit verrichten en een deel zwart. De man heeft derhalve meer inkomsten dan hij opgeeft, aldus de vrouw.
7.4
De man betwist dat hij een deel van zijn inkomen niet zou opgeven aan de belastingdienst. Hij werkt alleen wit en zijn boekhouder zorgt voor de cijfers.
7.5
Het hof is van oordeel dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat de man zwarte inkomsten genoot dan wel geniet. Het hof is op grond van de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is besproken van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld en beslist zoals zij heeft gedaan inzake de vermeende zwarte inkomsten. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die tot een ander oordeel nopen. Nu de door de vrouw aangedragen argumenten door de man uitdrukkelijk en gemotiveerd zijn betwist, de vrouw haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd met bewijsstukken en zij in dit kader ook geen bewijsaanbod heeft gedaan, faalt de grief van de vrouw.
Draagkracht van de man: overige inkomsten
7.6
De rechtbank heeft het netto besteedbaar inkomen van de man berekend aan de hand van de winst over 2014 van € 21.700,--. De vrouw stelt zich op het standpunt dat van een hogere winst moet worden uitgegaan, nu de man kennelijk meer uren lesgeeft dan dat hij declareert. De vrouw berekent de jaarwinst op € 44.000,--, zijnde 25 lesuren per week, vermenigvuldigd met 46 weken. De vrouw stelt dat, als de man niet in staat is om deze winst uit onderneming te behalen, hij een baan in loondienst dient te verwerven.
7.7
De man stelt dat hij momenteel 25 lessen per week geeft, maar dat niet alle lessen een uur duren. Voorts houdt hij rekening met 12 weken per jaar aan schoolvakantie. Daarnaast heeft hij niet-declarabele uren, zoals het voorbereiden van lessen en optredens en reistijd. De man werkt thans naar eigen zeggen meer dan ten tijde van het huwelijk van partijen.
7.8
Het hof overweegt dat de vrouw onvoldoende heeft aangetoond dat van een hogere winst uit onderneming dient te worden uitgegaan dan de rechtbank als uitgangspunt heeft gehanteerd. Het hof neemt hierbij mede in overweging dat de winst uit onderneming in 2015 nagenoeg gelijk was aan de winst uit onderneming van 2014. Gelet op de uitgebreide omgangs- dan wel zorgregeling (de kinderen zijn van de veertien dagen vijf nachten bij de man alsmede de helft van de vakanties en nationale feestdagen) verwacht het hof niet dat de man meer uren les kan geven dan dat hij thans doet. Het hof volgt de rechtbank in de berekening van het netto besteedbaar inkomen van de man van € 1.750,-- per maand.
Draagkracht van de man: woonlasten
7.9
Tot slot stelt de vrouw dat de woonlasten van de man te hoog zijn in verhouding tot zijn netto besteedbaar inkomen en dat uitgegaan dient te worden van een redelijke woonlast van € 583,-- per maand.
7.1
De man deelt ter zitting mee dat hij staat ingeschreven voor een sociale huurwoning, maar dat het toewijzen van een dergelijke woning nog wel acht jaar kan duren.
7.11
Het hof ziet niet in waarom afgeweken dient te worden van de berekening van de rechtbank voor zover die ziet op de werkelijke woonlasten. De rechtbank heeft daarbij – terecht – overwogen dat de man (op korte termijn) een woning nodig had waarin hij voldoende ruimte heeft om de zorgregeling met de kinderen te onderhouden. De man heeft ter zitting aangevoerd dat hij bij verschillende woningbouwcorporaties staat ingeschreven voor een sociale huurwoning, maar dat het nog wel jaren kan duren voordat hem een woning wordt toegewezen. De vrouw heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken.
8.De slotsom
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
8.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover deze de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen betreft en vernietigen ten aanzien van de omgangsregeling/verdeling van de zorg- en opvoedtaken.
8.2.
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren. Het hof acht geen gronden aanwezig om een van partijen in de proceskosten te veroordelen
9.De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, van 22 december 2015, voor zover deze de verdeling van de zorg- en opvoedtaken betreft, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de minderjarigen bij de man zullen verblijven gedurende een keer per veertien dagen van woensdagmiddag tot maandagochtend alsmede de helft van de vakanties en de nationale feestdagen en verklaart deze bepaling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, J.M. van Baardewijk en W. Burgerhart,
bijgestaan door mr. K.M. Heins als griffier, en is op 16 november 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.