ECLI:NL:GHDHA:2016:3880

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

zaaknummer : 200.191.069/01

rekestnummer rechtbank : 4703441 \ RP VERZ 15-50841

beschikking van 22 november 2016

in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:

[verzoekster],

wonende te [woonplaats],

verzoekster in hoger beroep,

nader te noemen: [verzoekster],

advocaat: mr. R.P. Zieltjens te Amsterdam,

tegen:

Panteia B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: Panteia,

advocaat: mr. J.L.R. Kenens te Leiden.

Feiten

1.1

Panteia is een onderzoeks- en adviesbureau dat in opdracht van overheden, non-profitorganisaties en het bedrijfsleven onafhankelijk beleid- en marktonderzoek uitvoert.

1.2

[verzoekster] is geboren op [datum] en sinds 15 augustus 1988 in dienst bij Panteia dan wel haar rechtsvoorgangsters, laatstelijk in de functie van Senior Projectassistent tegen een salaris van € 1.842,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en verdere emolumenten.

1.3

Sinds 2010 kampt Panteia met een teruglopende omzet en over de jaren 2011, 2013 en 2014 was het netto bedrijfsresultaat negatief.

1.4

In juni 2015 had Panteia ongeveer 126 medewerkers in dienst.

1.5

Op 23 juni 2015 hebben de werknemersorganisaties MVP (medewerkers van Panteia) en FNV een Sociaal Plan gesloten voor de periode tot 1 juli 2016. De Preambule vermeldt onder meer:

“
De tegenvallende financiële resultaten in de eerste vijf maanden van dit jaar en de verwachting dat de omzet over heel 2015 fors achterblijft bij de begroting voor dit jaar leiden tot de noodzaak van een reorganisatie. Panteia beschikt niet over de financiële middelen om de kosten die voortvloeien uit transitievergoedingen, conform de nieuwe Wet Werk en Zekerheid, te kunnen dragen.

Tegen deze achtergrond bestaat een noodzakelijk belang om voor 1 juli 2015 een sociaal plan overeen te komen met de vakorganisaties FNV en MVP, omdat Panteia zich anders sowieso genoodzaakt ziet om reeds voor 1 juli 2015 het ontslag aan te vragen voor een substantieel aantal medewerkers. (…)”

1.6

Het Sociaal Plan bepaalt dat aan de boventallige werknemer bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vergoeding wordt aangeboden die bestaat uit een suppletie op de door de werknemer te ontvangen werkloosheidsuitkering dan wel op een elders door de werknemer te verdienen lager salaris. De suppletie bedraagt maximaal € 500,- per bruto maand op full time basis (part time naar rato) voor elk dienstjaar met een maximum van 15 maanden.

Daarnaast voorziet het Sociaal Plan in vergoeding van kosten van scholing en/of outplacement tot een totaalbedrag van € 4.000,-.

1.7

Artikel 5.3 van het Sociaal Plan luidt, voor zover van belang:

“
Begeleidingstraject

Uitgangspunt in het Sociaal Plan is dat iedere boventallige medewerker een goede oplossing vindt. Dat vraagt een serieuze inspanning van zowel werkgever als werknemer. De exacte invulling van het begeleidingstraject kenmerkt zich door maatwerk en richt zich op realistische en haalbare baankansen/oplossingen. De begeleiding vangt aan met ingang van de datum van boventalligheid van de werknemer en is met name gericht op de externe arbeidsmarkt. Zolang de boventallige werknemer in dienst is, spant de werkgever zich in om de boventallige werknemer te herplaatsen.”

Artikel 6 van het Sociaal Plan luidt:

“
Herplaatsing

Als gevolg van het inkrimpen van de organisatie zullen interne herplaatsingsmogelijkheden zeer beperkt zijn. De focus bij het zoeken naar ander werk zal daarom vanaf aanvang van het begeleidingstraject op met name de externe arbeidsmarkt gericht zijn.

6.1

Intern

De werkgever zal, zoals reeds gebruikelijk, interne vacatures publiceren via het intranet. Werknemers, die boventallig zijn verklaard, zullen bij gebleken geschiktheid bij voorrang voor deze vacatures in aanmerking komen.

6.2

Extern – outplacement

In overleg met de werkgever kan worden besloten dat de werknemer zich laat begeleiden door een outplacement bureau. De keuze voor een outplacement bureau is aan de werknemer. De kosten van het outplacementbureau komen ten laste van de werkgever en bedragen maximaal € 3.000,-- exclusief BTW.

Medewerker kan er ook voor kiezen dit budget bruto, ter vrije aanwending, te laten uitkeren. In dat geval zal de werkgever hiervoor zorg dragen na afdracht van loonheffing en sociale premies.

6.3

Vergoeding noodzakelijke (scholings)kosten

De werkgever zal eventueel noodzakelijke kosten ter verkrijging van een externe functie vergoeden, voor zover deze niet vergoed worden door de nieuwe werkgever. Dit geldt voor reiskosten 2e klasse openbaar vervoer bij sollicitatie en bij kosten voor een (ter beoordeling van werkgever) noodzakelijke kortdurende scholing. De totale vergoeding voor de noodzakelijke kosten bedraagt per boventallige werknemer maximaal € 1.000,- exclusief BTW.”

1.8

Op 17 juli 2015 heeft Panteia aan haar ondernemingsraad (verder: OR) verzocht advies uit te brengen over het voorgenomen reorganisatiebesluit tot aanpassing van de organisatiestructuur en reductie van de personele formatie met ca. 21 fte. In de adviesaanvraag staat onder meer dat als gevolg van de reorganisatie de arbeidsplaatsen van ca. 28 medewerkers zullen vervallen.

1.9

In zijn advies van 30 juli 2015 vermeldt de OR onder meer:

“


de economische noodzaak van deze reorganisatie is evident en goed onderbouwd. De huidige en verwachte financiële situatie en de marktomstandigheden maken het helaas noodzakelijk en onvermijdelijk dat de organisatie moet worden ingekrompen.


(…)

De OR adviseert dan ook positief op de aanvraag.”

1.1

Op of omstreeks 18 september 2015 (door UWV ontvangen op 24 september 2015) heeft Panteia bij het UWV aanvragen voor ontslagvergunningen voor 11 werknemers, onder wie [verzoekster], ingediend. In de onderbouwing van de aanvraag (Deel C, p. 13) is vermeld dat per saldo 38 arbeidsplaatsen vervallen.

1.11

Bij brief van 21 september 2015 heeft FNV Diensten aan Panteia in de persoon van haar algemeen directeur [naam] onder meer geschreven:

“
Uitgangspunt voor ons is de cao-bepaling dat er in 10% van de situaties op basis van een bovengemiddelde beoordeling kan worden afgeweken van het afspiegelingsbeginsel, alsmede de afspraak in het sociaal plan dat dit beginsel per themagroep wordt toegepast.

In de praktijk zien we echter, dat er gekozen is bij de groep onderzoekers om vooral een verschuiving toe te passen van seniorfuncties naar juniorfuncties. De kosten zijn daarbij leidend geweest. Wij hebben onze twijfels geuit over deze gang van zaken. Het afspiegelingsbeginsel schrijft voor dat de dwarsdoorsnede van het bedrijf voor en na de reorganisatie hetzelfde is, maar hier vindt feitelijk een andere opbouw plaats, juniors en mediors zijn gespaard in de reorganisatie en veel seniors staan op de ontslaglijst, waarbij zelfs vacatures zijn en worden opgesteld voor juniors. Het komt voor dat juniors net zijn begonnen waar seniors boventallig zijn verklaard. In de adviesaanvraag is over deze verandering niets terug te vinden.

Verder zien we dat in de topstructuur er gekozen is voor het her-alloceren van de verschillende taken in nieuwe functies. Soms zijn deze bewegingen het omgekeerde van bewegingen van recente datum. Hiermee creëert Panteia een situatie waarbij iedereen moet solliciteren op functies en het afspiegelen wordt vermeden. De vraag is echter of hiermee niet de uitzondering in het ontslagrecht tot regel wordt gemaakt en waardoor volledig buiten de geest van het ontslagrecht wordt gehandeld. Verder kunnen wij ons niet aan de indruk onttrekken dat bij de vacaturestelling het profiel is geschreven op een bestaande medewerker wiens functie is opgeheven.”

1.12

Bij beslissing van 10 november 2015 heeft het UWV de gevraagde vergunningen alle geweigerd. In de beslissing is onder meer opgenomen:

“
De onderhavige ontslagaanvraag ziet op een elftal werknemers. De werknemers op de overige vervallen arbeidsplaatsen zijn herplaatst, zijn in bezit van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op korte termijn van rechtswege eindigt, of zijn beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden overeengekomen.

(…)

Aan de hand van de door u overgelegde cijfers over de afgelopen jaren en het huidige jaar is voldoende aannemelijk dat er sprake is van een situatie waarin het nemen van maatregelen niet onlogisch is. Immers, uit de door u overgelegde cijfers blijkt een significante terugval in omzet sinds 2010. Het bedrijfsresultaat is daarnaast al meerdere jaren negatief, ondanks meerdere maatregelen (waaronder ook personele maatregelen) om het tij te keren. Dat u zich wederom genoodzaakt ziet maatregelen te nemen om de financiële positie van de onderneming te verbeteren komt ons niet onlogisch voor. Gelet op de omvang van de post personeelskosten komt het ons evenmin onlogisch of onredelijk voor dat ook op personeelskosten dient te worden bezuinigd.

(…)

Uit door werknemers ingebrachte informatie blijkt dat u onlangs een tweetal orders heeft binnengehaald die tot een substantiële verhoging van de omzet leiden. Alhoewel wij met u eens zijn dat deze omzetverhoging niet zelfstandig leidt tot een positief bedrijfsresultaat, zijn wij van oordeel dat deze orders (en de daarbij behorende omzet en werkaanbod) wel degelijk invloed moeten hebben op de achtergrond van de voorgenomen personele maatregelen. Uw reactie op dit onderdeel van de verweerschriften overtuigt niet. Naar ons oordeel is onvoldoende rekening gehouden met recente maar mee te wegen ontwikkelingen waardoor het pakket van voorgenomen maatregelen had kunnen of moeten worden beïnvloed. Daarbij komt dat wij van oordeel zijn dat wij de noodzaak tot het nemen van maatregelen inzien, maar niet overtuigd zijn van de omvang van de thans voorgestelde maatregelen. Naar ons oordeel is de verhouding tussen de te realiseren besparing met de voorgenomen maatregelen en de noodzakelijke besparing onvoldoende proportioneel. Nu het ons niet past een keuze te maken welke arbeidsplaatsen wel en welke arbeidsplaatsen niet kunnen komen te vervallen, rest ons niet anders dan u de toestemming integraal te onthouden.

Naast bovenstaande overwegingen zijn wij onvoldoende overtuigd van de redelijkheid van het laten vervallen van een groot aantal senior-onderzoeksfuncties. Weliswaar komt u ook op dit vlak een grote mate van beleidsvrijheid toe, maar ook op dit punt dient u rekenschap af te leggen. Uw verklaring voor het laten vervallen van uitsluitend senior-onderzoeksfuncties terwijl de medior en junior-onderzoeksfuncties buiten schot blijven overtuigt onvoldoende. Uw visie en uitleg dat de werkzaamheden van de senioren kunnen worden verdeeld tussen de resterende onderzoekers van een lager niveau en de teammanagers, wekken de indruk dat de verschillen tussen de genoemde functies dermate gering zijn dat, één en ander in samenhang bezien met het gegeven dat blijkbaar de werkzaamheden van de senioren niet feitelijk komen te vervallen, hiermee onvoldoende correcte invulling aan het afspiegelingsbeginsel lijkt te worden gegeven. Het komt ons dan ook in strijd met de redelijkheid voor om medewerking te verlenen aan de door u voorgestelde maatregelen.”

1.13

Ten tijde van de mondelinge behandeling had [verzoekster] nog geen betaald werk gevonden.

Procesverloop

2.1

Panteia heeft bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Den Haag op 24 december 2015, verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te ontbinden. De kantonrechter heeft dit verzoek bij haar in dit hoger beroep bestreden beschikking van 15 februari 2016 toegewezen en de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 april 2016. De kantonrechter heeft daarbij bepaald dat aan [verzoekster] geen transitievergoeding toekomt, maar de vergoeding conform het Sociaal Plan.

2.2

[verzoekster] heeft bij beroepschrift, ingekomen bij het hof op 12 mei 2016, hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 15 februari 2016 en verzocht die beschikking te vernietigen in die zin dat aan [verzoekster] ten laste van Panteia ex artikel 7:882 BW (hof: bedoeld is 7:682, dan wel 7:683 BW) een billijke vergoeding wordt toegekend van € 31.000 bruto (zegge: éénendertigduizend euro).

2.3

Panteia heeft een verweerschrift ingediend. Op het verweer van Panteia zal hierna, voor zover nodig, worden ingegaan.

2.4

Op 7 oktober 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.

Beoordeling in hoger beroep

3.1

[verzoekster] heeft twee grieven tegen de beschikking van de kantonrechter aangevoerd.

3.2

Grief 1 luidt dat de bedrijfseconomische noodzaak voor de beëindiging van het dienstverband onvoldoende is onderbouwd. De bewijslast terzake rust op Panteia, aldus [verzoekster]. Dat een netto resultaat van € 800.000,- een door de aandeelhouders gestelde voorwaarde was om extra kapitaal aan Panteia te verstrekken, blijkt niet uit stukken, zo betoogt [verzoekster]. [verzoekster] wijst er voorts op dat de prognose voor 2016 positief is, te weten een netto resultaat van € 400.000,- .

3.3

Deze grief slaagt niet. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Panteia de bedrijfseconomische noodzaak van een personele inkrimping voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het hof verwijst naar de vaststaande feiten dat Panteia sinds 2010 kampt met een teruglopende omzet en over de jaren 2011, 2013 en 2014 verlies heeft geleden. Panteia heeft tevens voldoende aannemelijk gemaakt dat haar externe financier, de Rabobank, in verband met die slechte resultaten eisen heeft gesteld met betrekking tot de continuering van het krediet, onder meer inhoudende een extra kapitaalsinjectie door de aandeelhouders, en voorts de kredietfaciliteit begin 2016 heeft teruggebracht van € 2,5 miljoen naar € 1,5 miljoen. Verder verwijst het hof naar het positieve advies van de OR en de instemming van de vakbonden met de onderhavige reorganisatie. Ook het UWV heeft in zijn afwijzende beslissing van 10 november 2015 overwogen dat het niet onlogisch voorkwam dat Panteia zich genoodzaakt zag maatregelen te nemen, onder meer in de sfeer van personeelsinkrimping, om de financiële positie van de onderneming te verbeteren. Voor het overige verwijst het hof naar rechtsoverweging 5.5 van het bestreden vonnis, welke overweging het hof tot de zijne maakt.

3.4

Voor zover [verzoekster] ervan uitgaat dat Panteia meer gedetailleerd moet aantonen dat de voor 2016 gebudgetteerde winst van (netto) € 800.000,- noodzakelijk is en dat een (netto) winst van € 400.000,- niet volstaat, faalt de grief omdat [verzoekster] hier te vergaande eisen stelt aan het aannemelijk maken van de bedrijfseconomische noodzaak en de aan de werkgever toekomende beleidsvrijheid miskent.

3.5

Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing niet mogelijk is.

3.6

Art. 7:669 lid 1, eerste volzin bepaalt:

“De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.”

3.7

Artikel 9 van de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102290, tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (verder: de Ontslagregeling) bepaalt:

“
Herplaatsing

1 Bij de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is voor een werknemer die voor ontslag in aanmerking komt, worden arbeidsplaatsen betrokken:

a. waarvoor een vacature bestaat, of waarvoor binnen de redelijke termijn, bedoeld in artikel 10, een vacature zal ontstaan;

b. waarop werknemers of personen, die geen werkzaamheden van tijdelijke aard verrichten gedurende ten hoogste 26 weken, werkzaam zijn:

1°. op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, die binnen de redelijke termijn, bedoeld in artikel 10, eindigt;

2°. op basis van een uitzendovereenkomst;

3°. op basis van een arbeidsovereenkomst waarin de omvang van de arbeid niet is vastgelegd;

4°. die ter beschikking zijn gesteld, anders dan door een payrollwerkgever;

5°. die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd hebben bereikt; of

6°. anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst, tenzij deze werkzaamheden worden verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, deze werkzaamheden worden verricht door of namens natuurlijke of rechtspersonen die zijn ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, en het voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk is dat deze werkzaamheden anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht.

2 Indien de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, worden bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen betrokken.

3 Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer.”

3.8

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat Panteia voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er geen interne herplaatsingsmogelijkheden voorhanden zijn. [verzoekster] bekleedt een administratieve functie. De onderneming van Panteia is een kennisorganisatie, die drijft op de omzet uit de adviezen van zogeheten
fee earners. Panteia heeft betoogd dat als gevolg van het gedwongen vertrek van een aantal
fee earnerswegens de teruggelopen omzet ook een aantal arbeidsplaatsen van niet-
fee earnerszoals [verzoekster] diende te vervallen, om de ratio tussen
fee earnersen niet-
fee earnersgezond te houden. Panteia heeft voorts gesteld dat de vacatures die binnen Panteia (hebben) bestaan, alle betrekking hebben op functies waarvoor een academische opleiding is vereist en niet passend zijn voor [verzoekster]. [verzoekster] heeft een en ander niet betwist. Het verwijt van [verzoekster] is dat Panteia een passieve houding heeft aangenomen, niets heeft ondernomen en geen gesprek met [verzoekster] heeft gevoerd om te bekijken of er, eventueel met omscholing of opleiding, herplaatsingsmogelijkheden (te creëren) waren. Ook qua begeleiding naar het extern zoeken van werk heeft Panteia niets ondernomen, aldus [verzoekster]. [verzoekster] wijst in dit verband op art. 5.3 van het Sociaal Plan (zie hiervoor onder 1.7). Het hof constateert dat hoewel artikel 5.3 van het Sociaal Plan spreekt van een “begeleidingstraject” en van een “serieuze inspanning van zowel werkgever als werknemer”, daarin tevens wordt gesteld dat de exacte invulling van het begeleidingstraject “maatwerk” is en gericht is op “realistische en haalbare baankansen/oplossingen”, terwijl voorts in art. 6 van het Sociaal Plan tot uitgangspunt wordt genomen dat, als gevolg van het inkrimpen van de organisatie, interne herplaatsingsmogelijkheden zeer beperkt zullen zijn en dat de focus bij het zoeken naar ander werk daarom vanaf de aanvang van het begeleidingstraject op met name de externe arbeidsmarkt gericht zal zijn. Onder het kopje “Intern” beperkt art. 7 van het Sociaal Plan zich er vervolgens toe te bepalen dat interne vacatures op het internet zullen worden geplaatst en dat boventallige medewerkers bij gebleken geschiktheid bij voorrang voor deze vacatures in aanmerking komen. Panteia heeft, mede gelet op het gebrek aan gemotiveerde betwisting door [verzoekster], voldoende aannemelijk gemaakt dat er binnen Panteia geen vacatures hebben opengestaan of openstaan die voor [verzoekster] passend zijn. Voor zover [verzoekster] betoogt dat Panteia samen met [verzoekster] had moeten onderzoeken of er, eventueel na om- of bijscholing, een functie voor [verzoekster] gecreëerd had kunnen worden, overweegt het hof dat, zoals ook Panteia bij monde van haar directeur ter zitting bij het hof heeft aangevoerd, gelet op de vanuit bedrijfseconomisch oogpunt noodzakelijke inkrimping, de insteek om voor een boventallige werknemer een nieuwe functie te creëren niet voor de hand ligt. Wat betreft de uit het Sociaal Plan voortvloeiende inspanningsverplichting van Panteia om [verzoekster] te begeleiden bij het extern vinden van een nieuwe arbeidsplaats is het hof van oordeel dat Panteia met de geboden mogelijkheid van outplacement voldoende aan die verplichting heeft voldaan. Ook het Sociaal Plan lijkt daarvan in art. 6.2 onder het kopje “Extern – outplacement” uit te gaan. Dat Panteia het initiatief had kunnen nemen om met [verzoekster] in gesprek te gaan over (on)mogelijkheden van interne herplaatsing en het extern zoeken naar werk, neemt niet weg dat voldoende aannemelijk is dat interne herplaatsing als bedoeld in artikel 7:669 lid 1, eerste volzin BW niet mogelijk is en dat daarom niet kan worden geoordeeld dat Panteia zich in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft ingespannen om [verzoekster] intern te herplaatsen. Van handelen in strijd met goed werkgeverschap in de zin van artikel 7: 611 BW is gelet op het voorgaande evenmin sprake.

3.9

Uit het voorgaande volgt dat grief 2 geen doel treft.

3.1

Nu beide grieven ongegrond zijn, zal de bestreden beschikking worden bekrachtigd. [verzoekster] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de tussen partijen gewezen beschikking van de rechtbank Den Haag van 15 februari 2016;

- veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Panteia bepaald op € 718,- voor griffierecht en € 2.316,- voor salaris van de advocaat;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M. Wattendorff, P. Van der Kolk-Nunes en C.J. Loonstra, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.