ECLI:NL:GHDHA:2016:3755 - Gerechtshof Den Haag - Niet-ontvankelijkheid hoger beroep wegens ontbreken macht...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.145.216/02

Zaak- rolnummer rechtbank : C09/421822/ HA ZA 12-763

arrest van 1 november 2016

inzake

[Zus een] ,

wonende te [woonplaats] , Spanje,

appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,

hierna te noemen: appellante,

advocaat: mr. O. Huisman te Den Haag,

tegen

[Broer een] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde sub1, tevens voorwaardelijk incidenteel appellant,

[Zus twee] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde sub 2, tevens voorwaardelijk incidenteel appellante,

hierna te noemen: geïntimeerden,

advocaat: mr. M.H.C. Morshuis te Den Haag.

Het geding

Bij exploot van 3 april 2014 is appellante in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 15 januari 2014 van de rechtbank Den Haag tussen de partijen gewezen.

Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.

Appellante heeft in haar appeldagvaarding de grieven geformuleerd.

Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden de grieven weersproken. Tevens hebben geïntimeerden een exceptief verweer gevoerd alsmede een voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.

Appellante heeft een memorie van antwoord genomen in het voorwaardelijk incidenteel appel.

Voorafgaande aan het pleidooi heeft appellante een antwoordakte genomen tevens inbreng producties.

Voorafgaande aan het pleidooi hebben geïntimeerden een akte genomen tot wijziging van eis. Tevens hebben geïntimeerde voorafgaande aan het pleidooi bij brief stukken in het geding gebracht. Het hof beschouwt deze brief als een akte.

Op 20 mei 2016 heeft het pleidooi plaatsgevonden.

Appellante is bij het pleidooi door het hof verzocht om bij akte te overleggen het originele vonnis van de Spaanse rechter van 27 maart 2013 met beëdigde vertaling alsmede het inleidende verzoekschrift en aanvullend verzoekschrift met beëdigde vertaling.

Appellante heeft op 31 mei 2016 een brief naar het hof gestuurd met betrekking tot de vertaling van de Spaanse stukken. Bij brief van 1 juni 2016 hebben geïntimeerden op deze brief gereageerd.

Ter rolzitting van 21 juni 2016 heeft appellante een aantal stukken bij akte in het geding gebracht:

het verzoekschrift d.d.28 mei 2012;
de akte uitlaten d.d. 28 juni 2012 van het provinciaal parket van Malaga;
het verslag van de forensisch arts d.d. 27 maart 2012;
de eerste pagina van het aanvullend verzoekschrift d.d. 22 november 2012;
de uitspraak d.d. 27 maart 2013 van de rechtbank van Torremolinos.

Ter rolzitting van 5 juli 2016 hebben geïntimeerden een antwoordakte genomen.

Beoordeling van het hoger beroep

Algemeen

1. Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht, gaat het hof uit van de feiten zoals deze in het bestreden vonnis zijn vastgesteld.

2. Door appellante is gevorderd: “dat het hof moge behage om bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, te vernietigen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 januari 2014 gewezen tussen appellante als eiseres en geïntimeerden als gedaagden en opnieuw rechtdoende: de vorderingen van eiseres, thans appellante toe te wijzen, kosten rechtens.”.

Vordering appellante goede procesorde

3. Een goede procesorde brengt met zich mede dat de processtukken zowel voor de wederpartij als de rechter duidelijk dienen te zijn. In punt 41 en 42 van de memorie van antwoord beklagen geïntimeerden zich er over dat niet duidelijk is wat appellante met haar tweede grief bedoelt.

4. De inleidende dagvaarding in eerste aanleg van 45 bladzijden is een opsomming van feiten en incidenten. De vordering in de hoofdzaak in eerste aanleg omvatte 12 punten, nadien heeft appellante de grondslag van haar vordering aangevuld als volgt: geïntimeerde sub 1 dient conform art 7:403 BW Pro informatie te verschaffen en verantwoording af te leggen over de wijze waarop geïntimeerde sub 1 zich van zijn opdracht heeft gekweten, hij is gehouden tot afgifte van stukken en is te kort geschoten in de nakoming danwel heeft zich ongerechtvaardigd verrijkt. Bij conclusie van repliek heeft appellante haar vordering vermeerderd, zij vordert van geïntimeerde sub 1 betaling van een bedrag van € 1.746.424,-. De appeldagvaarding omvat 23 bladzijden. In de dagvaarding zijn de grieven geformuleerd maar is niet in het petitum aangegeven wat exact wordt gevorderd.

5. De grieven van appellante richtten zich niet op alle onderdelen van het vonnis en hetgeen in eerste aanleg is gevorderd. Het hof leest de grieven en het door appellante gevorderde in de sleutel dat:

a. a) geïntimeerde sub 1 op basis van de door appellante aan geïntimeerde sub 1 verstrekte volmacht rekening en verantwoording dient af te leggen;

b) geïntimeerde sub 1 te kort is geschoten in de wijze waarop hij het vermogen van appellante heeft beheerd en geïntimeerden uit dien hoofde aan appellante een bedrag dienen te betalen van € 1.746.424,-.

Voorwaardelijk incidenteel appel en wijziging eis

6. Uit het voorwaardelijke incidenteel appel volgt dat geïntimeerden onder aanvulling van de gronden bekrachtiging vragen van het bestreden vonnis. Het hof komt pas aan het voorwaardelijke appel toe indien appellante ontvankelijk is in haar hoger beroep.

7. Het hof overweegt als volgt. Geïntimeerden zijn in beginsel vrij tot aan het einde van de procedure hun eis te vermeerderen of te veranderen. Binnen de grenzen van een goede procesorde kan een verandering of vermeerdering van eis ook nog plaatsvinden bij pleidooi in hoger beroep. In het onderhavige geval acht het hof de vermeerdering van eis niet in strijd met een goede procesorde. Appellante heeft ruimschoots voor het pleidooi de akte wijziging eis van geïntimeerden verkregen. Appellante heeft al voor het pleidooi bij akte schriftelijk op deze vermeerdering van eis gereageerd. Bovendien wordt de vermeerdering van eis veroorzaakt door een handelen van appellante zelf, appellante is immers overgegaan tot het leggen van beslag op de activa van geïntimeerde sub1.

Exceptief verweer

8. Door geïntimeerden is in punten 4 tot en met 11 van hun memorie van antwoord gesteld dat appellante in Spanje volledig handelingsonbekwaam is verklaard. Geïntimeerden stellen voorts dat of op basis van het Haagse Verdrag inzake de internationale bescherming van volwassenen of op basis van IPR regels het Spaanse vonnis met betrekking tot de volledige handelingsonbekwaamheid van appellante dient te worden erkend.

9. Door appellante is een brief in het geding gebracht van 2 mei 2016 van de advocaat Francisco Perez. Uit deze brief volgt: “In het geval van [Zus een] hebben we een vonnis waarmee de volledige onbekwaamheid van [Zus een] is uitgesproken om voor zichzelf en haar zaken te zorgen, wat de benoeming inhoudt van een curator (in dit geval [naam] ), die haar dient te vertegenwoordigen en die haar zaken op verantwoorde wijze dient te beheren. In onze zaak dient [naam] [Zus een] te vertegenwoordigen in alle handelingen van het gewone leven (ook in de gerechten). Jouw uitleg van de artikelen 267 en 271 van het BW is correct en derhalve is rechterlijke toestemming noodzakelijk om een eis in te stellen (ik begrijp dat zulks niet geldt in gevallen van hoger beroep). Derhalve dienen eisen altijd te worden gedaan door [Zus een] onder vertegenwoordiging van [naam] .”.

10. Het hof overweegt als volgt. Het hof dient eveneens ambtshalve te controleren of appellante procesbevoegd is. Naar het oordeel van het hof zijn daarbij de navolgende feiten van belang:

 erflaatster mw. [naam] is overleden [in] 2000;

de nalatenschap van erflaatster is verdeeld op 24 mei 2005;
de inleidende dagvaarding inzake verdeling etc. is op 18 juni 2012 bij de rechtbank Den Haag aanhangig gemaakt;
inleidend stuk met vordering tot
in het vonnis van de rechtbank van Torremolinos 27 maart 2013 is beslist:

het verzoek tot onbevoegdverklaring, ingediend door (...) wordt toegewezen, en dientengevolge:

1) wordt [Zus een] onbevoegd verklaard om haar eigen belangen behoorlijk te behartigen en haar goederen te beheren, met inbegrip van de uitoefening van het actief kiesrecht, als gevolg waarvan zij onder tutela wordt gesteld, en [naam] wordt benoemd tot haar
tutor.

het eindvonnis van de rechtbank Den Haag is van 15 januari 2014;
op 3 april 2014 is appellante - zonder toestemming van de tutor - in hoger beroep gegaan van het hiervoor genoemde vonnis.

11. De vraag moet worden beantwoord of appellante - gelet op het vonnis van de rechtbank van Torremolinos - bevoegd was om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 15 januari 2014 zonder tussenkomst van haar
tutor. De vraag valt uiteen in de navolgende sub-vragen:

a) is het vonnis van de rechtbank Torremolinos onaantastbaar?

b) kan het vonnis van de rechtbank te Torremolinos in Nederland worden erkend?

c) bij positief antwoord op vraag b.: wat zijn de gevolgen van de
tutelavoor de procesbevoegdheid van appellante?

d) als appellante procesonbevoegd zou zijn, is dat dan te verhelpen door haar tutor alsnog in de gelegen te stellen de procedure over te nemen?

Is het vonnis onaantastbaar?

12. Niet bestreden noch aangevoerd is dat het bestreden vonnis van de rechtbank van Torremolinos niet in kracht van gewijsde is gegaan. Het hof gaat ervan uit dat het vonnis van 27 maart 2013 van de rechtbank Torremolinos in kracht van gewijsde is gegaan.

Kan het vonnis in Nederland worden erkend?

13. De erkenning van buitenlandse rechterlijke uitspraken is niet in de (Nederlandse) wet geregeld, artikel 431 Rv Pro ziet op
tenuitvoerleggingen niet op
erkenning. Bij de erkenning van buitenlandse rechterlijke beslissingen moet onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds
constitutieve beslissingenen anderzijds
overige(d.w.z. declaratoire, veroordelende en afwijzende)
beslissingen; een
tutela-vonnis is een constitutief vonnis en betreft de staat van een natuurlijk persoon.

14. Wat de erkenning van buitenlandse constitutieve beslissingen betreft heeft de Hoge Raad 24 november 1916, W. 10098 (1917), 1; NJ 1917, p. 5 e.v. beslist:

“dat de grief betreft het in Nederland als rechtsgeldig erkennen van eenig in het buitenland uitgesproken vonnis van echtscheiding tusschen Nederlanders;

dat deze grief in hare algemeenheid niet kan opgaan;

dat immers ten aanzien van het als rechtsgeldig erkennen van rechtsfeiten en rechtsverhoudingen, in het buitenland tot stand gekomen, de Nederlandsche rechter, voor wat zijne landswet aangaat, alleen gebonden is door hetgeen deze als dwingend recht gebiedt of verbiedt, en een verbod, als in het middel bedoeld, in zijne algemeenheid in onze wet niet wordt aangetroffen;

(…)

dat hetzelfde (dat wil zeggen het niet toepasselijk zijn van na te noemen wettelijke bepaling; toevoeging hof) geldt van het ten slotte aangehaalde art. 431 B.R., daar de erkenning der rechtsgeldigheid in Nederland van een buitenlandsch vonnis of andere authentieke akte in het leven geroepen rechtstoestand van en rechtsverhouding tusschen zekere partijen, niet is uitvoeren van een vreemd vonnis in strijd met art. 431, hetwelk alleen verbiedt een vreemd vonnis met de door de Nederlandsche wet gegeven executiemiddelen ten uitvoer te leggen.”.

15. Ten aanzien van de erkenning van staatvonnissen is de conflictenrechtelijke toets (dat het nationale recht van de betreffende persoon van toepassing is) verlaten. Onder invloed van het Kinderbeschermingsverdrag 1961, Brussel IIbis en anticiperende toepassing van het Haags Verdrag inzake de bescherming van meerderjarigen (Franse en Engelse tekst in Trb. 2000, 10) worden beslissingen waarin de wet van de gewone verblijfplaats wordt toegepast, erkend; zie als voorbeeld van anticiperende toepassing van het verdrag rb. Haarlem (sector kanton) 25 juli 2007, LJN BB0030 (curandus van Turkse nationaliteit) en de hierna te noemen beslissingen; voor analoge toepassing van dat verdrag pleit voorts Kamerstukken I, 2013-2014, 33 054, C, p. 2, waarin de staatsecretaris van Justitie opmerkt:

“Het Haags Verdrag van 13 januari 2000 verbetert mijns inziens op verschillende punten de internationale bescherming van volwassenen die onvoldoende in staat zijn hun belangen te behartigen. Het Verdrag schept duidelijkheid over het toepasselijk recht op beschermingsmaatregelen en vertegenwoordigingsbevoegdheden. Daarnaast maakt het Verdrag het gemakkelijker om buitenlandse beschermingsmaatregelen in ons land ten uitvoer te leggen en omgekeerd. Het Verdrag is op 1 januari 2009 in werking getreden. Duitsland, Estland, Finland, Frankrijk, Tsjechië, het Verenigd Koninkrijk (voor Schotland) en Zwitserland zijn partij bij het Verdrag. Het Koninkrijk der Nederlanden is nog geen partij bij het Verdrag om de volgende redenen. Ratificatie en uitvoering van het Verdrag vraagt inzet van tijd en middelen, niet alleen voor het opstellen van de wetsvoorstellen, maar ook voor de verplichte instelling van een Centrale Autoriteit. Een dergelijke autoriteit brengt jaarlijks kosten met zich. In de huidige financiële tijd moeten keuzes worden gemaakt. Ten aanzien van de bescherming van meerderjarigen is mij gebleken dat de rechtspraktijk inmiddels zijn weg heeft gevonden. Het Verdrag wordt al toegepast zonder dat het Koninkrijk partij is (zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 23 december 2009, LJN BL4251, Hof Den Bosch 2 april 2009, LJN BH9989 en Rechtbank Haarlem 25 juli 2007, LJN BB0030). Nu de praktijk zich ook redt zonder dat Nederland partij is, zie ik geen noodzaak om het Verdrag op korte termijn te ratificeren. Wanneer in de toekomst de financiële mogelijkheden weer ruimer zijn, zal ik mij opnieuw beraden over ratificatie van het Haags Verdrag.”.

16. De staatsecretaris stelt dus dat het Verdrag eigenlijk toegepast zou moeten worden. Dat betekent dat er inmiddels eigenlijk geen goede grond meer is om het Verdrag niet (analoog) toe te passen.

Is appellante procesbevoegd?

17. Rest de beantwoording van de vraag of appellante procesbevoegd is in de appel-procedure tegen het vonnis van de rechtbank van 15 januari 2014.

18. Appellante heeft in haar akte van 21 juni 2016 met betrekking tot de procesbevoegdheid onder meer gesteld:

uit de uitspraak van de rechtbank te Torremolimos van d.d. 27 maart 2013 blijkt dat [naam] tot tutor volgens Spaans recht van [Zus een] is benoemd en dat [Zus een] handelingsonbevoegd is verklaard;
de term incapacidad kan volgens de beëdigd vertaler vertaald worden met zowel handelingsonbevoegdheid als handelingsonbekwaamheid;
de Spaanse wet kent de volgende drie beschermingsmaatregelen voor volwassen: a) Curetela, b) Tutela, c) Guarda;
daar er geen sprake is van curatele, is er geen sprake van handelingsonbekwaamheid als bedoeld in art 1:381 lid 2 BW Pro;
zo heeft de onder tutela gestelde toestemming nodig van de tutor voor het instellen van hoger beroep, terwijl een onder bewind gestelde daar niet per definitie toestemming van de bewindvoerder voor nodig heeft. [naam] heeft in zijn hoedanigheid van tutor aan [Zus een] toestemming gegeven voor het instellen van hoger beroep;
geconcludeerd moet worden dat [naam] in zijn hoedanigheid van tutor geen gerechtelijke toestemming nodig heeft voor het instellen van hoger beroep;
indien vast komt te staan dat [naam] in zijn hoedanigheid van tutor gerechtelijke toestemming nodig zou hebben voor het instellen van appel dan moet hij in de gelegenheid worden gesteld dit gebrek alsnog ambtshalve te herstellen.

19. Door geïntimeerde is bij akte van 5 juli 2016 onder meer het navolgende naar voren gebracht:

uit de uitspraak van de rechtbank te Torremolinos d.d. 27 maart 2013 blijkt dat [Zus een] volledig handelingsonbekwaam is verklaard met de benoeming van [naam] tot tutor;
er is sprake van handelingsonbekwaamheid van [Zus een] met benoeming van een curator te vergelijken met de curatele op grond van de Nederlandse wet;
uit het verslag van 27 september 2012 van de forensisch arts blijkt dat [Zus een] volledig handelingsonbekwaam is. Op de laatste pagina van zijn rapport is gesteld: “Ze is niet in staat om beslissingen te nemen, ook niet als het gaat over eenvoudige zaken, die van invloed zijn op haar persoonlijke, medische, economische of juridische belangen. Ze is niet in staat om haar persoonlijk noch haar zakelijke belangen behoorlijk te behartigen.”.;
uit pagina 2 van het vonnis d.d. 27 maart 2013 van de rechtbank van Torremolinos blijkt dat in dit aanvullend verzoekschrift d.d. 20 november 2012 door [naam] , de zoon van [Zus een] , vervolgens is gesteld dat de verklaringen van de forensisch arts in overweging nemend, verzocht wordt om het wijzen van een vonnis waarmee de volledige ongeschiktheid wordt uitgesproken van [Zus een] om haar persoon en goederen te besturen bestuderen, en waarmee zij wordt onderworpen aan de tutela;
vervolgens heeft de Spaanse rechtbank in het dictum van het vonnis bepaald dat het verzoek conform het verzoekschrift voor een volledige onbekwaamheidsverklaring geheel wordt toegewezen en als gevolg hiervan [Zus een] handelingsonbekwaam is verklaard en onder curatele zal worden gesteld met benoeming van haar zoon [naam] tot tutor;
dit alleen al betekent dat, ook voor het instellen van hoger beroep, toestemming nodig is van de rechter;
naar Spaanse recht mag de tutor geen procedure voeren zonder toestemming van de rechter. Op grond van Spaans recht kan de rechtelijke goedkeuring niet plaatsvinden voordat het Openbaar Ministerie en de curandus zijn gehoord. Indien de Nederlandse rechter bevoegd zou zijn om de toestemming te verlenen dan lijkt toepassing van Spaans recht op het verlenen van goedkeuring het meest aan te sluiten bij de benadering in het Europese faillissementsrecht en erfrecht.

20. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat appellante op basis van het vonnis van de rechtbank te Torremolinos van 27 maart 2013 volledig handelingsonbekwaam is verklaard, hetgeen vergelijkbaar is met de Nederlandse onder curatele stelling. Op blz. 2 van het vonnis is overwogen: “In het bijkomend verzoekschrift van 22 november 2012, rekening houdend met het advies van de forensisch arts, heeft de eiser verzocht de gedaagde volledig handelingsonbevoegd
(incapacidad total)te verklaren, waardoor zij onder tutela van haar zoon [naam] wordt gesteld.”. Voorst is op blz. 4 van het vonnis overwogen: “Vanuit het standpunt van de forensisch arts gezien, is ze niet in staat om beslissingen te nemen, ook niet als het gaat over eenvoudige zaken, die van invloed zijn op haar persoonlijke, medische, economische of juridische belangen. Ze is niet in staat om haar persoonlijke noch haar zakelijke belangen behoorlijk te behartigen en ze heeft toezicht nodig bij al haar activiteiten in het dagelijks leven.”. In het dictum van het vonnis staat: “Wordt mevrouw [Zus een] onbevoegd verklaard om haar eigen belangen behoorlijk te behartigen en haar goederen te beheren, met inbegrip van de uitoefening van het actief kiesrecht, als gevolg waarvan zij onder tutela wordt gesteld, en de heer [naam] wordt benoemd tot haar tutor, hetgeen betrokkene moet aanvaarden alsmede al datgene dat in de uitvoeringsfase zal plaatsvinden.”.

21. Vaststaat dat appellante ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding handelingsonbekwaam was. Van belang is dat artikel 271 Código civil (hierna Cc) bepaalt:

“Artikel 271 Cc Pro

De
tutoris de vertegenwoordiger van de minderjarige of handelingsonbekwame, behalve voor die handelingen die hij alleen kan verwezenlijken, ofwel op grond van een uitdrukkelijke wetsbepaling, dan wel op grond van het vonnis waarin de handelingsonbekwaamheid is vastgesteld.”.

Dat betekent dat appellante ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding geen rechtens relevante handelingen (meer) kon verrichten; het is de
tutordie met ingang van het onaantastbaar zijn van het
tutela-vonnis als haar vertegenwoordiger optreedt. Naar het oordeel van het hof geldt ook naar Spaans recht dat voor een appelprocedure de toestemming van de rechter noodzakelijk is.

22. Indien een
tutoreen procedure voert heeft hij daarvoor rechterlijke machtiging nodig, zoals artikel 271, aanhef en onder 6, Cc verlangt:

“Artikel 271 cc Pro

De
tutorbehoeft rechterlijke machtiging:

1. (...)

6. om een eis in te dienen in naam van personen onder
tutela, behalve in spoedzaken of zaken van geringe omvang.

7. (...).”.

Gelet op het feit dat de beschermingsmaatregel is gegeven door de Spaanse rechter als de rechter van de gewone verblijfplaats van appellante, ligt het voor de hand dat de machtiging voor het voeren van een geding aan deze gevraagd wordt, aangezien het ook de Spaanse rechter (als rechter van de gewone verblijfplaats) is, die een dergelijk verzoek het beste kan beoordelen. Nu het eigenlijke geding in Nederland wordt gevoerd en gaat over de (Nederlandse) verdeling van de nalatenschap van der partijen (Nederlandse) moeder, zou ook aanvaardbaar kunnen zijn om in dit geval het verzoek om toestemming te richten tot de Nederlandse rechter; vgl. artikel 7 Haags Pro Volwassenenbeschermingsverdrag.

Moet de tutor alsnog in de gelegenheid worden gesteld de procedure over te nemen?

22. Of appellante in de gelegenheid gesteld moet worden dat niet zij, maar haar
tutor(namens haar) de procedure (in appel) mag voortzetten, is geen ipr-probleem, maar een vraag van materieel Nederlands procesrecht. Bij het instellen van rechtsmiddelen dient voor zover mogelijk met tussentijdse wijziging van de staat van procespartijen rekening te worden gehouden. Doet men dit niet dan loopt men het risico (eventueel ambtshalve) niet-ontvankelijk te worden verklaard, tenzij men niet wist en redelijkerwijze ook niet kon weten van de staatverandering. Voor het instellen van het appel was de staat van de persoon (appellante) gewijzigd, dit wist de advocate van appellante aangezien zij appellante ook al bijstond in de procedure in eerste aanleg.

23. In het onderhavige geval is het hof van oordeel dat de advocate van appellante wist dan wel behoorde te weten wat de gevolgen zijn van de door de Spaanse rechter uitgesproken beschermingsmaatregel. Voorts beheerst deze advocate de Spaanse taal en kon zij op een eenvoudige wijze kennis nemen van de beslissing van de Spaanse rechter. Ook indien de advocate niet de Spaanse taal machtig zou zijn geweest dan brengt de zorgvuldigheid die een advocaat bij zijn werkzaamheden in acht moet nemen met zich mede dat hij/zij het vonnis laat vertalen en zich door een deskundige laat informeren omtrent de gevolgen van het Spaanse vonnis. De tutor heeft zelf verzocht om appellante volledig handelingsonbevoegd te verklaren, de tutor werd toen bijgestaan door een Spaanse raadsman. Van de tutor mag worden verlangd dat hij de Spaanse wet kent met betrekking tot zijn taken en bevoegdheden. Van een redelijk handelend tutor mag worden verlangd dat hij binnen de grenzen van de wet zijn bevoegdheden uitoefent. Gezien vorenstaande feiten is het hof van oordeel dat er geen gronden aanwezig zijn om de tutor alsnog in de gelegenheid te stellen om het verzuim te herstellen door alsnog toestemming te vragen aan de rechter tot het mogen voeren van de onderhavige procedure. Het hof is derhalve van oordeel dat appellante niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep.

Overweging ten overvloede, onnavolgbare vordering van appellante

24. Appellante stelt een vordering op geïntimeerde sub 1 te hebben van € 1.747.104,-.

25. Geïntimeerden stellen al in hun conclusie van dupliek dat de vordering van appellante onnavolgbaar is. Het hof deelt de visie van geïntimeerden.

26. De stelling van geïntimeerden omtrent de omvang van het vermogen van appellante na het overlijden van erflater is goed te volgen. Blijkens de akte van verdeling van 24 mei 2002 had appellante een vermogen van € 634.937,-. Dit vermogen bestond uit haar erfdeel.

27. Op blz. 19 en 20 van haar dagvaarding in hoger beroep geeft appellante een toelichting op haar vordering van € 1.747.104,20. Naar het oordeel van het hof is deze vordering onverklaarbaar. Ook tijdens het pleidooi wist de advocate van appellante geen deugdelijke onderbouwing te geven voor de vordering. Het hof heeft de advocate voorgehouden dat er sprake was van diverse dubbeltellingen. Ter zake van de uitkering van de levensverzekering acht het hof de stelling van geïntimeerde sub 1 aannemelijk dat hij deze bedragen aan appellante heeft doorbetaald. Indien dit niet het geval zou zijn is het onverklaarbaar dat appellante niet eerder actie heeft ondernomen. Waar heeft zij dan in de desbetreffende periode van geleefd?

Voorwaardelijk incidenteel appel

28. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen komt het hof niet toe aan het voorwaardelijk incidenteel appel.

Proceskosten

29. Gezien het feit dat appellante niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar appel dient zij in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

verklaart appellante niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;

veroordeelt appellante in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak begroot op € 17.631,- en als volgt gespecificeerd:

€ 1.601,- griffierecht;
€ 16.030,- salaris advocaat;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, A.H.N. Stollenwerck en P.M. van der Zanden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.