ECLI:NL:GHDHA:2016:3538

Uitspraak

Rolnummer: 22-004962-14

Parketnummer: 10-994527-14

Datum uitspraak: 25 november 2016

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

economische kamer

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Rotterdam van

12 november 2014 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Litouwen) op [geboortejaar] 1969,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 20 november 2015 en 11 november 2016.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 2 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van

6 maanden met aftrek van voorarrest, met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot betaling aan de Staat van de kosten van vernietiging van de inbeslaggenomen gewasbestrijdingsmiddelen, berekend op een bedrag van € 44.000,00. Voorts is beslist op de vordering van de benadeelde partij (betreffende feit 2) en het beslag, zoals omschreven in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep

De verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 2 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is namens de verdachte onbeperkt ingesteld en mitsdien mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is, voor zover in hoger beroep nog van belang,ten laste gelegd:

dat de rechtspersoon [medeverdachte] BV op of omstreeks 13 maart 2013, althans in of omstreeks de periode van

13 tot en met 18 maart 2013 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk

een aanzienlijke hoeveelheid gewasbeschermingsmiddelen,

te weten

400, althans een aantal jerrycans à 5 liter tebuconazole en/of

200, althans een aantal jerrycans à 5 liter imidacloprid en pencycuron en/of

600, althans een aantal jerrycans à 5 liter azoxystrobin en/of

1.200, althans een aantal jerrycans à 5 liter thiophanate-methyl en/of

1.000, althans een aantal flacons à 1 liter clopyralid en/of

400, althans een aantal jerrycans à 5 liter lambda-cyhalotrin,

op de markt heeft gebracht terwijl deze niet in Nederland als betrokken lidstaat overeenkomstig de Verordening (EG) Nr. 1107/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen en tot intrekking van de Richtlijnen 79/117/EEG en 91/414/EEG van de Raad waren of was toegelaten,

waarbij de begrippen 'gewasbeschermingsmiddelen' en 'op de markt brengen' zijn gebruikt in de betekenis die zij hebben in verordening (EG) 1107/2009;

dat de rechtspersoon [medeverdachte] BV op of omstreeks 8 maart 2013, althans in of omstreeks de periode van 8 tot en met 15 maart 2013 te Rotterdam en/of te Nieuwerkerk aan den IJssel tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk

een aanzienlijke hoeveelheid gewasbeschermingsmiddelen, te weten

15.000 liter propiconazole en/of

4.000 liter fluroxypyr en/of

1.000 kilogram thiamethoxam en/of

2.000 liter propiconazole en cyproconazole en/of

4.000 liter clorypalid (bijlagen 41 en 62),

in ieder geval 1.400 althans een aantal jerrycans à 5 liter propiconazole,

hebbende zij aldus gehandeld in strijd met artikelen 28, eerste lid van verordening (EG) 1107/2009, welk economisch delict opzettelijk is begaan, tot welk strafbaar feit verdachte opdracht heeft gegeven dan wel aan welke verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven, waarbij de begrippen 'gewasbeschermingsmiddelen' en 'op de markt brengen' zijn gebruikt in de betekenis die zij hebben in verordening (EG) 1107/2009.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Verweren van de raadsman

Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte een aantal verweren gevoerd, op gronden zoals vermeld in de pleitaantekeningen van de raadsman. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Vallen de ten laste gelegde feiten onder de werkingssfeer van de verordening (EG) Nr. 1107/2009 (hierna: de Verordening)?

Ingevolge artikel 2 van de Verordening is de Verordening van toepassing op middelen, “in de vorm waarin zij aan de gebruiker worden geleverd”. De raadsman heeft allereerst aangevoerd dat geen sprake is van levering aan een “gebruiker”. Anders dan de raadsman heeft betoogd blijkt uit het dossier, meer in het bijzonder uit de verpakkingen, de beschrijvingen van de middelen en de bijsluiters/gebruiksaanwijzingen dat sprake is van middelen die, in de vorm waarin zij in Rotterdam door de NVWA-inspectie werden aangetroffen, geschikt waren om aan de gebruiker geleverd te worden. Dat de daadwerkelijke (eind)gebruiker nog niet bekend is doet daaraan niet af. Uit de analyserapportage van het RIKILT blijkt voorts dat de monsters die van de aangetroffen middelen zijn genomen één of meer “werkzame stoffen” van toegepaste gewasbeschermingsmiddelen bevatten. Het betoog van de raadsman dat het niet zou gaan om middelen als bedoeld in artikel 2 van de Verordening faalt derhalve eveneens. De ten laste gelegde feiten vallen derhalve – in weerwil van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd – wel degelijk onder de werkingssfeer van de Verordening.

Vallen de ten laste gelegde feiten onder een uitzondering als bedoeld in artikel 28, tweede lid, aanhef en sub a, c, d of e van de Verordening?

Met betrekking tot de onder a bedoelde uitzondering, waarbij het gaat om middelen die
uitsluitendéén of meer basisstoffen bevatten, overweegt het hof als volgt. Uit het bepaalde in artikel 23, eerste lid, aanhef en sub d van de Verordening (naar welk artikellid ook wordt verwezen in artikel 18 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Wgb), blijkt dat als basisstof slechts kan worden aangemerkt de werkzame stof die
nietals gewasbeschermingsmiddel op de markt wordt gebracht. Aangezien verdachte de middelen in Nederland voorhanden had met het oog op de verkoop ervan als gewasbeschermingsmiddelen aan het Litouwse bedrijf [bedrijf] (en daarmee dus op de markt bracht binnen de Europese Unie) is van basisstoffen in voornoemde zin, en daarmee van de onder a bedoelde uitzondering, geen sprake.

Naar het oordeel van het hof is voorts onvoldoende (feitelijk) onderbouwd, noch genoegzaam gemotiveerd waarom de uitzonderingen als bedoeld in sub c, d en e in dit geval van toepassing zouden zijn. Meer in het bijzonder geldt dat niet gebleken is dat de middelen in de lidstaat waarvoor zij zouden zijn bestemd zijn toegelaten als bedoeld onder c, evenmin dat de middelen zijn bestemd voor gebruik in een derde land als bedoeld onder d en ook niet dat aan de verdachte voor het op de markt brengen van de middelen een vergunning voor parallelhandel volgens artikel 52 van de Verordening is verleend, zoals onder e is vereist. Dat [bedrijf] zou beschikken over een parallelvergunning voor azoxystrobin, zoals de raadsman heeft aangevoerd, is daarbij niet relevant. [bedrijf] is immers niet de partij die de middelen op de markt heeft gebracht als in artikel 3, aanhef en onder 9 van de Verordening is bedoeld en aan een eventueel aan [bedrijf] verleende parallelvergunning komt bovendien geen derdenwerking toe.

Handelde medeverdachte [medeverdachte] en de verdachte opzettelijk?

In het economisch strafrecht geldt – anders dan in het commune strafrecht – kleurloos opzet. Dat wil zeggen dat niet is vereist dat een verdachte opzet heeft op het overtreden van de toepasselijke regelgeving, maar dat voldoende is dat een verdachte opzet heeft op het ten laste gelegde feitelijke gedrag. In het onderhavige geval is niet gebleken dat de verdachte, dan wel de medeverdachte, geen opzet heeft gehad op het invoeren van een aanzienlijke hoeveelheid gewasbeschermingsmiddelen. Uit het dossier blijkt dat de (mede)verdachte vennootschap, waarvan verdachte directeur eigenaar is, handelde in (Chinese) gewasbeschermingsmiddelen. Van de verdachte en de medeverdachte mag derhalve worden verwacht dat zij de bestaande wet- en regelgeving op het gebied van gewasbescherming kennen. De (mede)verdachte had daarnaast ook kunnen informeren bij bijvoorbeeld de Servicedesk van het CTGB of de door haar gekochte middelen in Nederland waren toegelaten. Door na te laten nader onderzoek te verrichten heeft de verdachte het risico genomen dat het hier zou gaan om gewasbeschermingsmiddelen die alleen op de (EU) markt mochten worden gebracht wanneer ze overeenkomstig de Verordening waren toegelaten. Voor zover een beroep is gedaan op documenten en informatie die zijn verstrekt door de expediteur [B.V.]. betreft dit naar het oordeel van het hof niet een zodanig onderzoek dat dit de verdachte of de medeverdachte disculpeert. Deze expediteur houdt zich immers slechts bezig met belastingen, douanerechten en accijnzen en gaat niet over de toelating van gewasbeschermingsmiddelen. Van het ontbreken van het vereiste opzet is geen sprake.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

dat de rechtspersoon [medeverdachte] BV
op of omstreeks

13 maart 2013, althansin
of omstreeksde periode van

13 tot en met 18 maart 2013 te Rotterdam
tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen,opzettelijk

een aanzienlijke hoeveelheid gewasbeschermingsmiddelen,

te weten

400
, althans een aantaljerrycans à 5 liter tebuconazole en
/of

200
, althans een aantaljerrycans à 5 liter imidacloprid en pencycuron en
/of

600
, althans een aantaljerrycans à 5 liter azoxystrobin en
/of

1.2
, althans een aantaljerrycans à 5 liter thiophanate-methyl en
/of

1
, althans een aantalflacons à 1 liter clopyralid en
/of

400
, althans een aantaljerrycans à 5 liter lambda-cyhalotrin,

waarbij de begrippen 'gewasbeschermingsmiddelen' en 'op de markt brengen' zijn gebruikt in de betekenis die zij hebben in verordening (EG) 1107/2009;

dat de rechtspersoon [medeverdachte] BV
op of omstreeks

8 maart 2013, althansin
of omstreeksde periode van

8 tot en met 15 maart 2013 te Rotterdam en/of te Nieuwerkerk aan den IJssel
tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen,opzettelijk

een aanzienlijke hoeveelheid gewasbeschermingsmiddelen, te weten

15.000 liter propiconazole en
/of

4.000 liter fluroxypyr en
/of

1.000 kilogram thiamethoxam en
/of

2.000 liter propiconazole en cyproconazole en
/of

4.000 liter clorypalid
(bijlagen 41 en 62),

in ieder geval 1.400 althans een aantal jerrycans à 5 liter propiconazole,

waarbij de begrippen 'gewasbeschermingsmiddelen' en 'op de markt brengen' zijn gebruikt in de betekenis die zij hebben in verordening (EG) 1107/2009.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 en 3 bewezen verklaarde levert op:

overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 20 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden, opzettelijk begaan, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met aftrek van voorarrest, alsmede dat de verdachte onder oplegging van de maatregel als bedoeld in artikel 8 onder c van de Wet op de economische delicten (hoofdelijk met de medeverdachte) zal worden veroordeeld tot betaling van de kosten van vernietiging van de middelen neerkomende op een bedrag van € 25.513,38.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk op de markt brengen van aanzienlijke hoeveelheden niet toegelaten gewasbeschermingsmiddelen, door een rechtspersoon (medeverdachte) waaraan verdachte feitelijk leiding gaf. Het ongecontroleerd en ondeskundig op de markt brengen van deze gewasbeschermingsmiddelen kunnen een ongunstige werking hebben op mens, dier en milieu. Daarom is op nationaal en Europees niveau strenge regelgeving ontwikkeld. Alleen die gewasbeschermingsmiddelen die uitgebreid onderzocht zijn zullen, na ter toetsing te zijn voorgelegd aan het CTGB, worden toegelaten en geregistreerd. De onderhavige middelen zijn niet toegelaten in Nederland. Evenmin is een verzoek gedaan tot toelating van deze middelen. Door deze middelen toch op de Nederlandse markt te brengen, heeft de verdachte het doel dat met de nationale en Europese regelgeving op het gebied van de gezondheid van mensen en dieren en van het milieu wordt gediend doorkruist.

Uit het dossier komt het beeld naar voren dat het de vertegenwoordiger van de medeverdachte is geweest die het initiatief heeft genomen voor de handel in genoemde middelen. Het lijkt er op dat enkel uit financieel gewin is gehandeld. Door aldus te handelen heeft de verdachte inbreuk gemaakt op regels die zijn gesteld ter bescherming van het milieu en de volksgezondheid.

Bij het bepalen van de straf neemt het hof voorts in aanmerking dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Voor oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf – zoals gevorderd door de advocaat-generaal – is naar het oordeel van het hof dan ook mede hierom geen aanleiding.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke geldboete van na te melden hoogte een passende en geboden reactie vormt.

Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.

Beslag

De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, met betrekking tot welke het onder 1 en 3 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan, dienen – overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang.

Toepasselijkheid artikel 8c WED

Naar het oordeel van het hof bestaat er in het onderhavige geval, gelet op voornoemde beslissing tot onttrekking aan het verkeer, geen ruimte voor toepassing van de door de advocaat-generaal gevorderde maatregel als bedoeld in artikel 8 onder c van de Wet op de economische delicten, nu dit een reparatoire maatregel betreft, waarvan toepassing haaks staat op het doel van de reeds toegepaste onttrekking aan het verkeer van de onderhavige gewasbestrijdingsmiddelen, waarvan het bezit immers in strijd met de wet en het algemeen belang is. De kosten voor het vernietigen van de gewasbestrijdingsmiddelen zijn gelet op die beslissing derhalve niet op grond van dit artikel te verhalen op de verdachte.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 36b, 36c, 51 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1a, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten, artikel 20 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden en artikel 28 van de Verordening (EG) Nr. 1107/2009, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte
niet-ontvankelijkin het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het
onder 2ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen
bewezendat de verdachte het
onder 1 en 3ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van

€ 50.000,00 (vijftigduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
285 (tweehonderdvijfentachtig) dagen hechtenis.

Bepaalt dat een gedeelte van de geldboete, groot

€ 25.000,00, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
160 (honderdzestig) dagen hechtenis, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde geldboete in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van € 50,00 per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

de op de lijst van in beslaggenomen voorwerpen onder 1 en 2 vermelde gewasbestrijdingsmiddelen.

Dit arrest is gewezen door mr. E. van Die,

mr. A.E.A.M. van Waesberghe en mr. E.C. van Veen, in bijzijn van de griffier mr. J.C.A. Verhoef.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 25 november 2016.

Mr. A.E.A.M. van Waesberghe en mr. E.C. van Veen zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.