ECLI:NL:GHDHA:2016:2998

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel, team familie

Zaaknummer : 200.190.258/01

Rol-/zaaknummer rechtbank : C/10/495799/ KG ZA 16-203

arrest d.d. 30 augustus 2016

inzake

[de vrouw] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. H.H. Veurtjes te Rotterdam,

tegen

[de man] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. J.W. Aartsen te Utrecht.

Het geding

De vrouw is bij exploot van 22 april 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, Team familie 1, van 5 april 2016 gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde, hierna: het bestreden vonnis.

Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.

Ter rolzitting van 3 mei 2016 heeft de vrouw haar memorie van grieven ingediend. Deze bevat drie grieven en daarbij zijn zeven producties overgelegd.

Ter rolzitting van 31 mei 2016 heeft de man een memorie van antwoord ingediend.

De vrouw heeft pleidooi gevraagd. Dit pleidooi is bepaald op de zitting van 5 augustus 2016.

Ter zitting van 5 augustus 2016 waren aanwezig:

- de vrouw en haar advocaat.

De man noch diens advocaat zijn, hoewel daartoe wel behoorlijk opgeroepen, verschenen. Nadat telefonisch contact is opgenomen met de advocaat van de man, heeft deze aangegeven dat een aanhouding van het pleidooi niet nodig is.

Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Ter rolzitting van 16 augustus 2016 heeft appellante haar procesdossier gefourneerd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van de man toegewezen en de vrouw veroordeeld om Diabeter toestemming te geven om diabeteseducatie aan de man te geven en daartoe aan alle aanwijzingen van Diabeter met betrekking tot het volgen van deze educatie gevolg te geven, dit alles onder betaling van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat de vrouw niet aan de uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,- De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.

2. De vrouw vordert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de man zal afwijzen, met verklaring dat deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, kosten rechtens.

3. De man vordert dat het hof de vrouw niet-ontvankelijk verklaart in haar hoger beroep althans de vordering van de vrouw zal afwijzen met bevestiging, al dan niet op verbeterde gronden, van het bestreden vonnis, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding in hoger beroep.

4. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest, uit welk huwelijk op [geboortedatum] is geboren de minderjarige [naam] . De vrouw heeft alleen het gezag over de minderjarige, die zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw heeft. Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 23 mei 2014 is een voorlopige zorgregeling tussen de man en de minderjarige bepaald, inhoudende dat de man de minderjarige bij het Rotterdams Omgangshuis (hierna: RO) kan ontmoeten, waarbij de invulling en frequentie van deze zorgregeling door de medewerkers van het RO wordt bepaald, na overleg met de ouders. Aan de vrouw is een dwangsom opgelegd voor iedere keer dat zij in gebreke blijft haar medewerking te verlenen aan het omgangstraject en niet verschijnt op een oproep van het RO dan wel op een met het RO gemaakte afspraak. Het hof Den Haag heeft deze beschikking, na een appel van de vrouw, bekrachtigd bij beschikking van 14 januari 2015. Laatstelijk is bij beschikking van 3 december 2015 van de rechtbank Rotterdam wederom een voorlopige zorgregeling bij het RO bepaald tussen de man en de minderjarige, waarbij ook weer een dwangsom is opgelegd aan de vrouw. Voorts is door de rechtbank aangegeven dat de man deze periode van begeleide omgang dient te benutten om zich te laten scholen in het omgaan met de inmiddels bij de minderjarige gediagnosticeerde diabetes type 1. De rechtbank is er, conform het advies van de raad voor de kinderbescherming, vanuit gegaan dat de vrouw hiervoor, voor zover nodig, toestemming zal verlenen. Bij gebreke van deze toestemming heeft de man uiteindelijk de onderhavige procedure bij de rechtbank gestart teneinde deze toestemming te verkrijgen.

5. De vrouw stelt dat zij niet geweigerd heeft haar toestemming te geven aan Diabeter, omdat Diabeter haar nooit heeft verzocht om toestemming te geven. De vrouw heeft geen idee wat de diabeteseducatie inhoudt en van haar mag niet verwacht worden dat zij toestemming geeft voor iets waarvan zij geen kennis draagt. Ter zitting heeft de advocaat van de vrouw naar voren gebracht dat de vrouw primair haar toestemming weigert omdat de lichamelijke integriteit van de minderjarige zou worden aangetast wanneer tijdens de educatie door de man (bij wijze van oefening) bij de minderjarige geprikt moet worden om glucosewaarden te controleren en wanneer er insuline moet worden toegediend. De vrouw acht dit in strijd met artikel 11 van de Grondwet. De bescherming van de lichamelijke integriteit van de minderjarige behoort zwaarder te wegen dan het belang dat de man heeft bij het kunnen volgen van de diabeteseducatie.

6. Diabeter stelt zich, aldus de vrouw, gezien de brief van 6 januari 2016, op het standpunt dat de educatie alleen met toestemming van de vrouw gegeven kan worden omdat zich kennelijk tijdens de educatie een situatie kan voordoen waarbij er een verrichting moet plaatsvinden die van ingrijpende aard is en waarvoor toestemming is vereist van de vrouw als bedoeld in artikel 7:450 juncto 7:466 lid 2 BW. Dit impliceert dat het dwingen van de vrouw onrechtmatig is en als in strijd met de wet dient te worden beschouwd. Daarnaast leven bij de vrouw praktische bezwaren om de minderjarige bij de diabeteseducatie te betrekken. Zij heeft er geen bezwaren tegen dat de man een theoretische uitleg krijgt. De minderjarige is in haar visie echter nog te jong om zich omtrent zijn ziekte goed te uiten. Hij kent de man niet en de man is niet bevoegd medische handelingen te verrichten. Dit klemt temeer omdat de minderjarige een moeilijke eter is zodat de vrouw er extra alert op moet zijn, dat de minderjarige voldoende en tijdig eet. De man kent dit eetpatroon niet. Bovendien bevindt de diabetes zich nog steeds in een fase waarin de glucosewaarden volstrekt nog niet gestabiliseerd zijn. Dit kan er toe leiden dat de minderjarige bijvoorbeeld in een coma-achtige toestand kan komen te verkeren indien hij niet adequaat wordt behandeld. De vrouw erkent wel dat het omgaan met diabetes leerbaar is, maar niet voor een persoon die de minderjarige slechts een dag per week bij zich heeft. Aangezien de minderjarige zelf zich nog niet goed kan uiten over hoe hij zich voelt, kan niet van de man verwacht worden dat hij die ene dag voldoende opmerkzaam is en tot de juiste actie(s) besluit. Daarnaast heeft de vrouw geen enkel vertrouwen in de man, mede omdat partijen niet met elkaar (kunnen) communiceren. Partijen hebben nooit een goede verstandhouding gehad en dit zal in de nabije toekomst niet anders worden. De vrouw is dan ook van mening dat het belang van de minderjarige zich verzet tegen een door de man te volgen diabeteseducatie. Het is in het belang van de minderjarige dat hij permanent onder controle wordt gehouden zodat tijdig en kundig kan worden ingegrepen door een persoon die hij kent en waarmee hij vertrouwd is. Het is volgens de vrouw niet in zijn belang dat dit wordt overgelaten aan de man.

7. De man is van mening dat de vrouw zich na drie jaar procederen nog steeds niet wil neerleggen bij het feit dat de man een goede band wenst op te bouwen met de minderjarige en dat hij daartoe dankzij de instanties – waaronder het RO - reeds een goed eind mee gevorderd is. De vrouw wendt nu de diabetes van de minderjarige aan om de overgang van begeleide omgang naar zelfstandige omgang in de kiem te smoren. De man onderschat het feit dat de minderjarige diabetes heeft allerminst. Integendeel zelfs, hij wil zelf vóór hij de minderjarige meeneemt in het kader van de onbegeleide omgang de diabeteseducatie via Diabeter gevolgd hebben. Diabeter heeft de man erop gewezen dat toestemming van de vrouw nodig is. De vrouw heeft vervolgens het verzoek van de man daartoe afgewezen, ondanks de niet mis te verstane bewoordingen van de rechter daarover. Het gaat er om dat de man niet alleen theoretische uitleg krijgt maar ook dat de minderjarige bij de diabeteseducatie wordt betrokken. Dat dit bij de minderjarige relatief complex is, omdat hij een moeilijke eter is, bewijst het belang van goede medewerking van de vrouw aan de diabeteseducatie. Dit is immers in het belang van de minderjarige. Nu, zoals meermalen door de rechtbank is geconcludeerd, contact tussen de man en de minderjarige in het belang van de minderjarige is, is derhalve de diabeteseducatie van de man in het belang van de minderjarige. Mocht de vrouw, ook na de onderhavige uitspraak van het hof, nog steeds haar medewerking weigeren, dan overweegt de man in het belang van de minderjarige de rechtbank te verzoeken hem (mede) met het ouderlijk gezag over de minderjarige te belasten.

8. Het hof oordeelt als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat uit de overgelegde stukken waaronder een deskundige rapportage van de raad voor de kinderbescherming blijkt dat omgang tussen de man en de minderjarige in het belang van de minderjarige is. Het contact tussen de man en de minderjarige en het zorgen door de man voor de veiligheid en de verzorging van de minderjarige is gedurende de voorlopige omgangsregeling goed verlopen. De raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) acht het voor de verdere ontwikkeling van de minderjarige van belang dat het contact tussen de man en de minderjarige wordt voortgezet. De raad ziet ondanks de bezwaren van de vrouw in de diagnose diabetes geen contra-indicatie voor omgang, maar de man dient zich wel te laten scholen in het omgaan met de diabetes van de minderjarige. Het hof begrijpt dat de moeder zich zorgen maakt nu de minderjarige is gediagnosticeerd met diabetes type 1.Met de raad is het hof echter van oordeel dat deze diagnose de omgang van de man met de minderjarige niet in de weg behoeft te staan. Zoals de vrouw zelf erkent, is het omgaan met diabetes leerbaar. De vrouw heeft dit immers zelf ook geleerd. Het hof is, anders dan de vrouw, niet van oordeel dat de diabeteseducatie van de man in strijd is met het in artikel 11 van de Grondwet vastgelegde grondwettelijke recht van de minderjarige op lichamelijke integriteit. De moeder heeft alleen het ouderlijk gezag over de minderjarige. Het ouderlijk gezag is een aan een ouder toekomend recht dat is gegeven in het belang van het kind. Artikel 11 van de Grondwet moet dan ook in dat kader gelezen worden. Leidend is derhalve het belang van het kind. Bij de beantwoording van de vraag of de lichamelijke integriteit van een kind geschonden wordt is derhalve ook leidend het belang van dat kind. In het onderhavige geval staat vast dat het belang van de minderjarige met zich mee brengt dat hij regelmatig wordt geprikt om zijn bloedwaarden te bepalen en dat hij vervolgens, indien nodig, bij injectie insuline krijgt toegediend. Ook in het belang van de minderjarige is de voortzetting van de omgang tussen hem en de man. Het hof acht de diabeteseducatie waarbij de man de vaardigheden worden aangeleerd om op juiste wijze zorg te dragen voor het lichamelijk welzijn en de veiligheid van de minderjarige in het belang van de minderjarige, ook indien deze educatie met zich meebrengt dat de man de minderjarige zal moeten prikken om zijn bloedwaarden te bepalen en eventueel zal moeten injecteren om hem insuline toe te dienen. Van strijd met de lichamelijke integriteit van de minderjarige is in dit geval naar het oordeel van hof geen sprake.

9. Het hof leest in de door de vrouw aangehaalde brief van Diabeter Nationaal Diabetescentrum te Rotterdam (=Diabeter) van 6 januari 2016 dat Diabeter de toestemming van de vrouw wenst omdat zij degene is die uitsluitend het ouderlijk gezag over de minderjarige uitoefent. Het hof begrijpt uit deze brief, anders dan de vrouw, niet dat Diabeter de toestemming van de vrouw verzoekt vanwege de mogelijke ingrijpende aard van de diabeteseducatie en het toestemmingsvereiste in de zin van artikel 7:450 juncto 7:466 lid 2 BW.

10. Het hof gaat voorts voorbij aan de door de vrouw genoemde praktische bezwaren. Ter zitting van het hof is door de vrouw verklaard dat de minderjarige medisch wordt begeleid door Diabeter, een zelfstandig landelijk instituut voor de behandeling en begeleiding van diabetespatiënten. Nu de minderjarige reeds in behandeling is bij Diabeter, was het voor de vrouw eenvoudig na te gaan wat de diabeteseducatie precies inhoudt. Bovendien is de minderjarige goed bekend bij Diabeter.

11. Dat partijen, zoals de vrouw stelt, niet met elkaar communiceren is naar het oordeel van het hof geen reden om thans de toestemming voor de diabeteseducatie aan de man te onthouden. Immers, de man is gerechtigd tot voorlopige begeleide omgang met de minderjarige. Het volgen van de diabeteseducatie is een stap in de richting van onbegeleide omgang tussen de man en de minderjarige, nu vast staat dat omgang tussen de man en de minderjarige in het belang van de (ontwikkeling van de) minderjarige is. Mocht blijken dat de man de diabeteseducatie niet met goed gevolg voltooit, dan zal dat vanzelfsprekend consequenties hebben voor de omgang. Eerst indien de man de diabeteseducatie met goed gevolg voltooit, kan de volgende stap naar onbegeleide omgang worden gezet. In het kader van dat traject zal aan de communicatie tussen de ouders gewerkt dienen te worden. Immers, over het belang van de juiste voeding en een regelmatig voedingspatroon voor de minderjarige zal de man het een en ander worden geleerd tijdens de diabeteseducatie. Vervolgens is het aan partijen gezamenlijk om, gezien het door de vrouw gestelde moeizame eetpatroon van de minderjarige, een manier te vinden om onderling rondom de omgangsmomenten de benodigde informatie uit te wisselen teneinde de glucosewaarden van de minderjarige zo stabiel mogelijk te houden. De verantwoording hiervoor ligt bij beide ouders.

12. Het hof ziet aanleiding om, zoals door de man verzocht, de vrouw te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep. Hoewel het hof er vanuit gaat dat de zorgen van de vrouw om de gezondheid van de minderjarige oprecht zijn, heeft zij door haar weigering de man de diabeteseducatie te laten volgen en in appel te gaan, de voorlopige omgang belemmerd terwijl op geen enkele wijze is aangetoond en evenmin aannemelijk is geworden dat de omgang en educatie niet in het belang van de minderjarige zouden zijn. Uit het overgelegde dossier blijkt dat de moeder reeds vanaf het begin fel gekant is tegen omgang tussen de man en de minderjarige, om welke reden door de rechtbank telkens aan de voorlopige omgangsregeling een dwangsom is gekoppeld. Vast staat immers dat door de rechter en de raad telkens wordt geconcludeerd dat omgang met de man in het belang van de ontwikkeling van de minderjarige is. Met haar houding vertraagt de vrouw zonder aantoonbare noodzaak de rechtsgang waardoor ook de kosten van de rechtskundige bijstand voor de man verder op lopen. Het hof ziet in het vorenstaande dan ook reden om de vrouw in de kosten van dit hoger beroep te veroordelen als na te melden.

13. Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt de vrouw in de kosten van deze procedure tot aan dit arrest begroot op € 1.208,- en als volgt gespecificeerd:

€ 314,- griffierecht;
€ 894,- salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.H.N. Stollenwerck, A.E. Sutorius-van Hees en
G. Kleykamp-van der Ben en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.