Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.155.546/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : C/11/98615/HA ZA 12-2147
arrest van 30 augustus 2016
inzake
[bedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: [E],
advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1. [naam],
wonende te [woonplaats],
2. [bedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [bedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: gezamenlijk [K] c.s. (mannelijk enkelvoud) en
afzonderlijk [K], [L] en [H],
advocaat: mr. M. Fiers.
Het geding
1. Bij appeldagvaarding van 21 augustus 2014 heeft [E] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 mei 2014. Daarna heeft zij een akte ex artikel 127a lid 2 en 3 Rv ingediend. [K] c.s. heeft hier bij brieven van 7 november 2014 en 9 december 2014 op gereageerd en bezwaar gemaakt tegen de rolbeslissing van de rolraadsheer om de hardheidsclausule ex artikel 127a lid 3 Rv toe te passen. Het bezwaar is door de rolraadsheer afgewezen. Bij memorie van grieven met producties heeft [E] zeven grieven opgeworpen. Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel met producties heeft [K] c.s. de grieven bestreden en onder aanvoering van twee grieven voorwaardelijk incidenteel geappelleerd. Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft [E] de incidentele grieven weersproken. Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd. Op 15 maart 2016 heeft het hof arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
[E] is een vennootschap die handelt als (beurs)makelaar in assurantiën. Tevens was zij gevolmachtigde voor verzekeringsmaatschappij Delta Lloyd N.V. en De Europeesche N.V. De heer [naam], hierna: [N], is statutair directeur en [C], de broer van [K], is algemeen directeur van [E]. [K] is registermakelaar in assurantiën.
2.2.
In de NVGA Kwaliteitsnormering van Delta Lloyd staat onder meer dat de financiële dienstverlener het bedrijf van gevolmachtigde agent uitoefent namens tenminste twee verschillende volmachtgevers en dat de feitelijk leider van het volmachtbedrijf eindverantwoordelijk is voor het volmachtbeleid.
2.3.
In het kader van de onderhandelingen over de aanstelling van [K] als feitelijk leider bij [E] heeft [C] op 14 oktober 2011 aan [K] geschreven, voor zover van belang:
“[E] kan je thans bieden:
(…)
Je wordt feitelijk leider van de volmacht en jij alleen beslist wat er in komt. Niemand anders. Daar wordt je ook op afgerekend. Dit betekent dat je direct wordt ingeschreven als procuratiehouder en dus tekenings –bevoegd bent.
[E] vraagt:
(…)
Gezien jouw positie wordt er in principe geen toezicht uitgeoefend. Dat zou niet goed zijn.”
2.4.
Op 18 oktober 2011 is in opdracht van Delta Lloyd bij [E] een audit uitgevoerd. In het auditrapport staat, voor zover van belang:
“Aan de hand van de vele aanbevelingen (47) stel ik vast dat gevolmachtigde niet voldoet aan de eisen die de wetgever en Delta Lloyd aan haar uitbesteding stelt.
De administratieve organisatie en interne controle (AO/IC) zijn niet op orde. De conclusie van de auditor is dat […] BV niet “in control” is.
(…)
In verband met continuïteit volmachtbedrijf is het advies het aantal personen met een GA – diploma (hof: Gevolmachtigd Agent) uit te breiden.”
2.5.
Van 19 oktober 2011 tot en met 3 februari 2012 was [K] gevolmachtigde voor [E]. Hij had de functie van feitelijk leider. [K] maakte in zijn contractsverhouding met [E] gebruik van zijn vennootschap [L].
2.6.
Bij e-mailbericht van 30 januari 2012 heeft [K] aan [E] geschreven, voor zover van belang:
“Voor wat betreft onze samenwerking wil ik het volgende opmerken. Zoals aangegeven wil ik niet bij [E] blijven. Dat is voor jou, maar ook voor mij, niet goed. [E] gaat daarom aktief op zoek naar een opvolger voor mij. Uiteraard houd ik voorlopig mijn papieren beschikbaar en zal ik mij van mijn taken kwijten. Zodra er een opvolger is of iemand van kantoor beschikt over volmacht papieren, zal ik mijn opvolger inwerken/invoeren in de dingen die ik heb gedaan, zodat een normale overdracht van zaken plaatsvindt. Ik ga er wel vanuit dat dit geen maanden hoeft te duren.”
2.7.
Op 2 februari 2012 heeft [K] een factuur aan [E] gestuurd met betrekking tot zijn werkzaamheden. Op deze factuur staat onder meer de volgende tekst:
“Zoals verder aangegeven wil ik mijn werkzaamheden bij [E] niet voortzetten en wil deze op zo kort mogelijke termijn beëindigen. Als uiterste datum stel ik 15 mei 2012 voor om [E] vaarwel te zeggen. (…) Uiteraard zal ik mij tot die tijd van mijn taken op een correcte wijze kwijten.”
2.8.
Bij e-mail van vrijdag 3 februari 2012 heeft [K] aan [E] geschreven, voor zover van belang:
“Ik zeg per direct mijn samenwerking met [E] op. Ik zal maandag de volmachten en de AFM informeren dat [E] niet langer meer over mijn GA en evt. overige papieren kan beschikken.
Ik ben achter een volstrekt achterbakse zaak gekomen die mij tot deze stap heeft doen besluiten. Ik vermoed dat de gehele directie van [E] hierachter zit. Dat […] achter mijn rug om de prolongatie tekent is de druppel geweest. Zo kan en wil niet werken. Tenslotte, ik ben verantwoordelijk voor de volmacht en ook dus de polissen die er (incorrect) uitgaan.”
2.9.
Naar aanleiding van de gebeurtenissen met betrekking tot de volmacht heeft Delta Lloyd de samenwerkingsovereenkomst met [E] beëindigd. [E] heeft de volmachten opgezegd per 1 januari 2013.
2.10.
Bij e-mailbericht van 9 februari 2012 heeft [E] [K] aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van de opzegging.
3.1.
[E] heeft, kort samengevat, in eerste aanleg gevorderd:
I. een verklaring voor recht dat [K] c.s. jegens [E] toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld;
II. hoofdelijke veroordeling tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
III. hoofdelijke veroordeling tot betaling van de kosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente, en de nakosten.
3.2.
Bij tussenvonnis van 6 februari 2013 heeft de rechtbank Rotterdam overwogen dat tussen partijen vast staat dat de overeenkomst kon worden opgezegd maar dat zij van mening verschillen over de vraag of [K] c.s. de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met onmiddellijke ingang mocht opzeggen. Vastgesteld moet worden, aldus de rechtbank, of de ondertekening van de prolongaties door [N] namens [E] – in het licht van de strubbelingen – rechtvaardigt dat [K] c.s. de overeenkomst per direct heeft opgezegd. De rechtbank heeft [E] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [N] als statutair bestuurder naast [K] tekenbevoegd is. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat indien [E] niet slaagt in haar bewijsopdracht de vordering zal worden afgewezen omdat het handelen in strijd met wet- en regelgeving ertoe leidt dat [K] c.s. de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid per direct mocht opzeggen. Slaagt [E] wel in haar bewijsopdracht dan zal de gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen omdat de gestelde vertrouwensbreuk, reputatieschade en aansprakelijkheidsrisico’s onvoldoende reden vormen om de overeenkomst per direct op te zeggen. Het verweer van [K] c.s. dat de vordering tot schadevergoeding niet opeisbaar is vanwege facturen die [E] niet heeft betaald heeft de rechtbank verworpen. Bij eindvonnis van 21 mei 2012 heeft de rechtbank overwogen dat, nu [K] eindverantwoordelijke was voor het volmachtbedrijf en hij in geval van onduidelijkheden de persoon is die beslist, de handelwijze van [N] in strijd is met het beleid van [E]. [N] was, zo vervolgt de rechtbank, niet intern bevoegd om de door [K] c.s. geweigerde polissen te ondertekenen. De rechtbank heeft de vorderingen van [E] vervolgens afgewezen.
Voorwaardelijk incidenteel appel
3.3.
Het hof ziet aanleiding het voorwaardelijk incidenteel appel als eerste te behandelen en constateert dat de voorwaarde die [K] c.s. daaraan heeft verbonden in vervulling is gegaan. Immers, de strekking van de grieven is dat, ook indien wordt vastgesteld dat [E] (lees: [N]) bevoegd was de polissen te ondertekenen, [K] c.s. niet tekort is geschoten en dus ook niet aansprakelijk is voor de door [E] gestelde schade. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis (kennelijk is bedoeld: het tussenvonnis) dat indien [E] het bewijs levert van haar stelling dat [N] de betreffende polissen mocht ondertekenen de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. Grief 2 komt op tegen het oordeel van de rechtbank in genoemd vonnis dat [K] c.s. in beginsel aansprakelijk is voor de schade die [E] ten gevolge van de tekortkoming heeft geleden. [K] c.s. stelt dat sprake is van eigen schuld omdat [E] bewust een risico nam en uitsluitend op de papieren van [K] voer. Ze heeft, ondanks dat zij daarop is gewezen, nagelaten adequate maatregelen te nemen.
3.4.
[E] heeft zich in de kern weergegeven als volgt tegen de grieven verweerd. [K] geeft een onjuiste interpretatie van artikel 7:408 lid 2 BW Pro. Er is geen sprake van een dringende reden bestaande uit een belangenconflict tussen volmachtbedrijf en tussenpersoon. Een feitelijk leider is er juist om een dergelijk conflict te voorkomen. Het gaat [K] uitsluitend om zijn eigen belang (de gestelde reputatieschade) en niet om als feitelijk leider toe te zien op het voorkomen van belangenconflicten tussen volmachthouder en tussenpersoon. [K] c.s. heeft niet alleen op 3 februari 2012 plotseling opgezegd, maar ook op 6 februari naar de volmachtbeheerder van Delta Lloyd (de heer […]) gebeld en daarbij een volkomen onjuist en gitzwart beeld van [E] geschetst. Indien [K] c.s. dit had nagelaten, dan had [E] nog een half jaar kunnen opereren zonder feitelijk leider en de tijd kunnen nemen een nieuwe feitelijk leider aan te stellen. [K] c.s. heeft gehandeld in strijd met opgewekt vertrouwen, aldus nog steeds [E].
3.5.
De incidentele grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof volgende voorop. Opzegging is zowel voor opdrachtnemer als opdrachtgever mogelijk wegens gewichtige redenen (artikel 7:408 lid 2 BW Pro). In lijn met de terminologie van (het inmiddels vervallen) artikel 7:685 lid 2 slot Pro BW kunnen als gewichtige redenen worden beschouwd veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn, dat de overeenkomst van opdracht billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Daarvan is onder meer sprake als de opdrachtnemer op goede grond het vertrouwen in de opdrachtgever heeft verloren.
3.6.
Kern van het geschil is of [K] c.s. een gewichtige reden had de overeenkomst van opdracht op 3 februari 2012 per direct op te zeggen. Het hof is van oordeel dat dit het geval was. Hiervoor is het volgende redengevend. [K] was als feitelijk leider verantwoordelijk voor de (juistheid van de) polissen (en het volmachtbedrijf). [E] heeft daar bij de aanstelling van [K] als feitelijk leider zelf ook uitdrukkelijk op gewezen (vgl. rechtsoverweging 2.3). Vast staat dat er tussen [C] en [N] enerzijds en [K] c.s. anderzijds al vrij snel na de aanstelling van [K] strubbelingen waren en dat er een vertrouwensbreuk was ontstaan omdat [K] c.s. [E] confronteerde met onregelmatigheden, waaronder foutieve polissen en het sluiten van polissen waarvoor geen toestemming was. Dit was voor [K] c.s. aanleiding om eind januari 2012 het einde van de samenwerking en de opzegging van de overeenkomst aan te kondigen. Dat [N] vervolgens prolongatiepolissen, waarvan [K] c.s. uitdrukkelijk had gezegd dat hij deze niet ging tekenen vanwege de fouten die erin zaten en dat deze niet “de deur uit mochten”, alsnog en buiten hem om ondertekent, billijkt naar het oordeel van het hof dat [K] c.s., toen hij dit op 3 februari 2012 ontdekte, de overeenkomst van opdracht met onmiddellijke ingang opzegde. Of in de polissen al dan niet echt fouten zaten, hetgeen door [E] wordt ontkend, maakt hierbij geen verschil. [E], die wist dat [K] eindverantwoordelijk was voor het volmachtbedrijf, heeft immers bewust polissen getekend die [K] c.s., als verantwoordelijke voor de juistheid van deze polissen, niet wilde tekenen. Het kon van [K] c.s. – mede gelet op de al eerdere vertrouwensbreuk – niet worden gevergd nog langer als feitelijk leider aan te blijven. Het hof is van oordeel dat [K] c.s. op dit punt met recht een principiële houding heeft ingenomen, temeer nu hij opereert in een branche waarin zuiverheid van handelen en vertrouwen belangrijk zijn. Dat [E] door de rauwelijkse opzegging in de problemen kwam en daardoor schade heeft geleden is een risico die zij zelf in het leven heeft geroepen door slechts één feitelijk leider aan te stellen. In de auditrapportage is zij daar ook op gewezen en is haar geadviseerd het aantal personen met een GA-diploma uit te breiden in verband met de continuïteit van het volmachtbedrijf. Dit risico dient derhalve voor haar eigen rekening te komen en kan niet worden afgewenteld op [K] c.s. [E] heeft nog betoogd dat het [K] c.s. enkel te doen is om zijn eigen belang en niet om als feitelijk leider een belangenconflict te voorkomen. Dit betoog faalt reeds omdat niet valt in te zien waarom [K] c.s. zijn eigen belang (het voorkomen van reputatieschade) niet zou mogen beschermen. Het hof volgt [E] evenmin in haar stelling dat de directe opzegging van de overeenkomst zijn oorzaak moet hebben in het feitelijk leiderschap omdat het gaat om de vraag of [K] c.s. gewichtige redenen had om de overeenkomst onmiddellijk te beëindigen en niet of er sprake was van een conflicterend belang tussen tussenpersoon en gevolmachtigde. Nu de opzegging door [K] c.s. is toegestaan ontbreekt een grond voor schadevergoeding, zodat de vorderingen van [E] niet toewijsbaar zijn. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
3.7.
Gelet op het vorenoverwogene komt het hof niet toe aan behandeling en beoordeling van de principale grieven. Dat geldt ook voor het betoog van [E] dat de overeenkomst van opdracht is gesloten met [K] in persoon en niet met [L]. [E] zal als de in de ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel beroep, zoals hierna in het dictum is vastgesteld. Bij deze uitkomst past ook een kostenveroordeling van [E] in het principaal appel.
Beslissing
Het hof
bekrachtigt het vonnis van 21 mei 2014 van de rechtbank Rotterdam;
veroordeelt [E] in de kosten van het appel, aan de zijde van [K] c.s. in het principaal appel bepaald op een bedrag van € 308,00 aan griffierechten en een bedrag van
€ 894,00 aan kosten advocaat en in het incidenteel appel op een bedrag van € 447,00 aan kosten advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.A.F. Tan-de Sonnaville en T.G. Lautenbach en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.