Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.174.768/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/467930 / HA ZA 14-710
arrest van 27 september 2016
inzake
PRINCIPAL FINANCIAL COMPANY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
hierna te noemen: PFC,
advocaat: mr. Sinninghe Damsté te Amsterdam,
tegen
VENN PARTNERS LLP,
gevestigd te Reading (Berkshire), Verenigd Koninkrijk,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Venn,
advocaat: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 10 juni 2015 is PFC in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 11 maart 2015.
Bij memorie van grieven met producties heeft PFC negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Venn de grieven bestreden.
Vervolgens hebben partijen op 7 juni 2016 de zaak doen bepleiten, PFC door mrs. Sinninghe Damsté en Van Emmerik, beiden advocaat te Amsterdam, en Venn door mrs. Lunsingh Scheurleer en Vreede, beiden advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Feiten
1. De rechtbank heeft de tussen partijen vaststaande feiten opgesomd. Voor zover grief
één erover klaagt dat de rechtbank daarbij bepaalde feiten niet of onvoldoende heeft weergegeven, kan deze grief reeds daarom niet (op zichzelf) tot vernietiging van het vonnis leiden, omdat geen rechtsregel de rechter verplicht uitsluitend feiten op te nemen die dragend zijn voor de tussen partijen te nemen beslissing en evenmin om alle feiten op te nemen. De weergave van de feiten dient slechts als schets van de feitelijke achtergrond van het geschil. Het hof zal uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1 PFC is een onafhankelijke dienstverlener op het gebied van vastgoed gerelateerde
investeringen. Venn is specialistisch adviseur en investeringsplatform op het gebied van kredieten. Venn legt zich toe op de Europese markt van “asset based finance”, onder andere op het gebied van commercieel vastgoed, consumentenkrediet en woninghypotheekleningen.
2.2 Medio 2010 is PFC benaderd door GE Artesia Bank (hierna: Artesia) over de
mogelijke aankoop van een portefeuille bestaande uit hypothecaire leningen, ter waarde van ongeveer € 676 miljoen (hierna: de portefeuille). Hierover hebben vanaf september 2010 gesprekken plaatsgevonden tussen PFC en Artesia en op 23 oktober 2010 is door Artesia en PFC een non-disclosure agreement getekend. In januari 2011 zijn de gesprekken tussen Artesia en PFC over de aankoop van de portefeuille gestaakt.
2.3 Vanaf eind juli 2011 zijn de gesprekken tussen Artesia en PFC over de aankoop van
de portefeuille hervat en heeft PFC diverse werkzaamheden verricht in het kader van die mogelijke aankoop.
2.4 PFC was voornemens de beoogde aankoop van de portefeuille te laten plaatsvinden
door een op te richten entiteit (special purpose vehicle, hierna: SPV), die de aandelen zou kopen van de vennootschappen die rechthebbenden waren van de diverse hypothecaire leningen. De koopprijs zou worden gefinancierd door een door PFC aan te trekken senior loan en equity loan, waarbij de equity loan in rang is achtergesteld bij de senior loan. PFC had reeds een investeerder gevonden voor de senior loan (Natixis); zij was op zoek naar een investeerder voor de equity loan. In dat kader is zij in contact gekomen met Venn. Na de aankoop van de portefeuille was PFC voornemens (als arrangeur) ook de portefeuille te (doen) beheren.
2.5 Op 3 januari 2012 heeft PFC aan Artesia onder meer gemaild:
“We have been working on project Amsterdam over the Christmas period to formalise our offer and to plan execution for the detailed due diligence and acquisition process. (…) Today we did have a session on the required bridge financing and the conclusion of the session is that (senior) bridge-loan provider did not yet obtain approval to provide the required senior tranche in the proposed transaction. Therefore, and in line with what we agreed, we think it’s fair to inform you that we will need more time to formalise our full covered bid for project Amsterdam. (…)”
Met Project Amsterdam wordt door PFC de onder 2.2 genoemde investeringsmogelijkheid bedoeld.
2.6 Het contact tussen PFC en Venn is tot stand gekomen in maart 2012, door
tussenkomst van [D] van AIG, een wederzijds contact van PFC en Venn. Op 28 maart 2012 heeft [C], partner van Venn, een gesprek gehad met [D]. Naar aanleiding van dat gesprek heeft [C] op 28 maart 2012 aan collega-partner [F] gemaild:
“[They] were approached to look at a 700m Dutch RMBS acquisition. X team of ABN guys (…) who have an exclusivity to buy portfolio at 90% price, they claim to have financing from natixis and Rabo, and need 150m equity. (…)
Am trying to get to talk to them
Seems like a good piece for us to try to place and put a small invest into. (…)”
[C] heeft [D] de volgende dag gemaild:
“Also let me know about your Dutch guys – very keen to catch them before i leave tomorrow”,
waarna [D] per mail van dezelfde dag, met kopie aan [C], aan [L] van PFC heeft gevraagd contact op te nemen met [C]. In reactie op deze mail, eveneens op 29 maart 2012, heeft [C] aan [D] en [L] gemaild:
“[D] gave me an overview of what you guys are trying to do. We would be keen to explore this with you.”
[L] heeft hierop per mail van dezelfde dag aan [C] geantwoord:
“we will send you an NDA and provide you the necessary info to explore the opportunity.”
Vervolgens, per mail van 29 maart 2012, heeft [J] van PFC aan Venn een Non Disclosure Agreement (NDA) gestuurd. [J] schrijft daarbij:
“Please find attached our version of the NDA we have in place with others as well on project Amsterdam.
As soon as we have the doc signed I will send over the info-pack.”
In de door PFC toegezonden NDA staat onder meer:
“
BACKGROUND
BACKGROUND
A) PFC have approached Venn and made a proposal to consider the possible investment in certain assets sourced and structured by the PFC (the
Joint Collaboration).
Joint Collaboration).
B) Confidential Information has been and/or will be provided between PFC and Venn (the
Partiesand each a
Party) with respect to the Product & Services offered by PFC in relation to the Joint Collaboration.
Partiesand each a
Party) with respect to the Product & Services offered by PFC in relation to the Joint Collaboration.
IT IS AGREED
1.INTERPRETATION (…)1.1 In this agreement:
Confidential Informationshall mean, any information, ideas, concepts, formats, data, know-how, show-how or materials including IP Rights or referring to the Product & Services (as the case may be), whether oral, written or otherwise recorded, regarding the affairs, business, customers, plans, IT-systems, software or operations of the Disclosing Party, its subsidiaries, affiliates, group companies (“
groepsmaatschappijen”), business partners, suppliers and customers, (whether or not marked as confidential) and which is to be or has been provided directly by or on behalf of the Disclosing Party to the Recipient Party ;
(…)
groepsmaatschappijen”), business partners, suppliers and customers, (whether or not marked as confidential) and which is to be or has been provided directly by or on behalf of the Disclosing Party to the Recipient Party ;
(…)
Permitted Usersshall mean the directors, officers, employees and professional advisers of the Parties who need to access the Confidential Information to allow the Parties to achieve the Purpose and any other persons which the Parties agree in writing are Permitted Users;
Product & Servicesshall mean investment opportunities in real estate and (mortgage) loan portfolios, including 1st lien Dutch residential mortgage loan portfolio originated by a prime financial institution, which PFC will enable; (…)
Purposeshall mean to enable the Parties to perform the services in respect of the Joint Collaboration. (…)
2.UNDERTAKINGS
2.1
The Parties shall keep the Confidential Information confidential and shall not disclose the Confidential Information to anyone except as permitted by this agreement. (…)
2.2
The Parties shall ensure that all Permitted Users keep, and are under an obligation, whether statutory or otherwise, to keep, the Confidential Information confidential and do not disclose the Confidential Information to anyone except as permitted by this agreement. (…)
3.USE AND SECURITY3.1 The Parties shall, and shall use reasonable efforts to ensure that all Permitted Users, only use the Confidential Information for the Purpose. (…)
5.EXCLUSION OF WARRANTIES AND LIABILITY (…)
5.2 (…)
Each party reserves the right in its sole and absolute discretion to reject any or all proposals made in connection with the Joint Collaboration, and to terminate discussions and negotiations regarding the Joint Collaboration at any time.
5.3
Each Party further acknowledges and confirms that any Confidential Information made available to it and its Permitted Users will not constitute an offer or invitation for any form of commitment on the part of the Disclosing Party to proceed with the Joint Collaboration. The Recipient Party will not be entitled to any compensation from the Disclosing Party for any losses that may arise as a result of the termination of negotiations at any time before the completion of an agreement related to the Joint Collaboration.
6 MISCELLANEOUS
6.1 (…)
This agreement only sets out the terms and conditions under which the Confidential Information is provided between the Parties. (…)
6.3
The obligations under this Agreement are continuing and shall remain binding twenty four months after the date of signing of this Agreement.
6.4
The courts of the Netherlands have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising out of this Agreement.
6.5
This Agreement shall be governed by the laws of the Netherlands. (…)”
2.7
Op 30 maart heeft [C] (Venn) [L] (PFC) in reactie op de door PFC
toegezonden NDA gemaild:
“Many thanks. Just 1 change – I called to run through.
Whilst we gave our own capital to deploy, we also work closely with some co-investor partners.
We built in ability to talk to our investor partners with back to back nda, with approval from you. With us having agreed carve out to prevent disintermediation. Hopefully straight forward.
Love to have a call to introduce ourselves, our focus and background as well as seeing if there is something we can do together here.”
Bij de mail is een gewijzigde versie van de eerder door PFC toegezonden NDA gevoegd, waarbij door Venn voor zover thans van belang een definitie is toegevoegd en voorts aan artikel 2 twee artikelen zijn toegevoegd:
“
Potential Investorshall mean potential investors in the Products & Services.”
Potential Investorshall mean potential investors in the Products & Services.”
En:
“2.2 Venn shall be permitted to disclose Confidential Information to Potential Investors, provided that prior to such disclosure (i) Venn receives PFC’s approval to disclose to such Potential Investor and (ii) such Potential Investor has signed a written agreement with Venn under which it agrees to treat the Confidential Information on terms materially the same as those set out in this Agreement. For the avoidance of doubt, a written agreement governed by English law shall deemed to be materially the same this Agreement.
2.3
Where Venn discloses a Potential Investor to PFC, PFC agrees to work with Venn on any transaction with such Potential Investor during the period of twelve months after such disclosure.”
De voorgestelde wijzigingen zijn door PFC overgenomen en de NDA is door beide partijen ondertekend op 30 maart 2012.
2.8
Vervolgens heeft PFC Venn (op 30 maart 2012 en 2 april 2012) diverse documenten
gestuurd, waaronder op 2 april 2012 een document getiteld “Cost budget project Amsterdam”. In dit document staat onder andere opgenomen de post “Principal Company advisory fee – upfront 500.000” en de post “Principal Company advisory fee – co-invest 3.500.000”.
2.9
Venn heeft PFC naar aanleiding van de van PFC ontvangen documenten en een
nadere bespreking hiervan tussen partijen per mail aan PFC van dezelfde dag laten weten dat “on a first basis we think that the opportunity looks compelling” en PFC toestemming gevraagd informatie te mogen delen met Perry Capital, “a co-invest partner.” Venn merkt hierover op:
“Should our on-going initial diligence confirm our initial views then it would be our intention to secure the whole equity tranche.”
PFC heeft Venn (op 3 april 2012) bevestigd dat “Perry Capital as a partner in the transaction is fine for us.”
2.1
In een mail van Artesia aan PFC van 3 april 2012 staat onder meer:
“It would be helpful if you can provide me with your thoughts in terms of your timeframes for (…) project Amsterdam (…).
As discussed several weeks ago (…) it would be helpful if we can get a revised bid on the Mortgage book as soon as possible. But we should also be clear in terms of where you stand with the consortium bid for the full platform.”
2.11
Op 4 april 2012 heeft PFC Artesia een Offer Letter gestuurd met betrekking tot
project Amsterdam, waarin zij een “Indicative Offer” verwoordt en een aantal “Key assumptions”, waaronder een “Anticipated closing date June 30th, 2012”.
2.12
PFC heeft Venn in de dagen na 3 april 2012 nog diverse documenten gestuurd met
betrekking tot de portefeuille en er heeft regelmatig (telefonisch) overleg plaatsgevonden tussen partijen.
2.13
Op 18 april 2012 heeft [J] (PFC) Venn “the proposed head of terms for project
Amsterdam” gestuurd. In dit document staat onder meer:
“For the investment in the Dutch mortgage loan portfolio of G.E. Artesia Bank N.V. the following terms will be applicable to compensate [PFC]:
One-off origination and structuring fee for total Investment for an amount of EUR 4,000,000 what will be charged as follows:
o Upfront to be settled in cash EUR 500,000
o Upfront to be settled in equity participations EUR 3,500,000
Investment Advisory/Servicing fee, monthly fee 0.125% (annual)
as percentage over the Portfolio assets (…)
Carried Interest (…) 15.0%”
Venn stelt in een reactie hierop van dezelfde dag:
“Thanks for this, we will review and come back to you. In the meantime could you also provide draft letter of intent language for the non binding offer to [Artesia] for us to look at inclusive of terms etc. It would also be helpful for us to have sight of the existing outline agreement you have already made with them.”
PFC heeft hierop diezelfde dag een mail met bijlage aan Venn gestuurd:
“Please find attached the non-binding offer letter that we have issued to [Artesia] to purchase [the] residential mortgage loan portfolio. In addition you will find the proposed support letter that is outlined with the non-binding proposal (in Word so you can adjust where applicable and add Venn/Perry’s letterhead).
All information and presentations shared so far are based on the non-binding offer letter and are including the terms mentioned in the Head of Terms.”
2.14
In een mail van PFC aan Artesia van 20 april 2012 staat onder meer
“Based on our conversation earlier today I would like to summarise the current position on this project.
Comfort on financing structure
[Artesia] would like to have better visibility on PFC’s proposal to finance this [portfolio]. Therefore PFC will provide you with:
a. Support letter from our equity investor on the transaction
b. Support letter of our senior funding provider on the transaction
Price Improvement
As we have discussed in various calls, the pricing offered by PFC is close to the required price of [Artesia] and if we will be reasonable with documentation requirements during the documentation and closing phase, we should be able to work this out. We will review on our side the possibilities to improve pricing to close the gap.
Based on these efforts we will send you next week Tuesday/Wednesday a revised non-binding offer letter together with the respective support letters. (…)”
Artesia heeft op deze mail dezelfde dag gereageerd:
“As discussed, we would indeed like you to revert with a revised offer letter which takes into account the following:
- An improvement in price
- Greater clarity on your proposed completion mechanics (…).
And in order to better assess the certainty of financing associated with your bid, we would appreciate if you could provide us with your equity and debt support letters. (…)”
Op 20 april 2012 heeft Natixis, de financier voor de senior loan, een support letter
afgegeven aan PFC met betrekking tot de “Acquisition of a prime Dutch residential mortgage loan portfolio”.
2.15
PFC heeft de mail van Artesia per mail van (maandag) 23 april 2012 aan Venn
doorgestuurd. Zij schrijft in haar begeleidende mail:
“With regard to the pricing component, [Artesia] indicated that our offer was (…) close enough to their required price and therefore we should continue the process. (…)
Furthermore I have attached the support letter of Natixis on this transaction.
We are planning to send the following docs to [Artesia] on Wednesday:
1. Updated offer letter
2. Support letter Venn Partners / Perry Capital
3. Support Letter Natixis.
We can discuss in more detail tomorrow.”
2.16
Op 24 april 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Venn en PFC.
2.17
Op (woensdag) 25 april 2012 in de avond heeft [C] (Venn) PFC per mail onder
meer het volgende bericht:
“Many thanks for coming in to see us yesterday. Apologies for the delay in getting back to you today – manic day.
We have considered your fee and service proposition and would like to try to find a way to work with you because we recognise that you have introduced us to the transaction (albeit non-exclusively) and that you would bring additional expertise and bandwidth in certain areas of the structuring and execution (notably through your local presence). However, there is a limit to the fees that we can and are prepared to pay you for these services, which reflects the following:
Venn could arrange and execute the transaction on our own, together with our investor,
This is a transaction process that has been heavily brokered and one on which you do not have exclusivity with the seller. Our sponsor relationships and other market contacts have, without prompting, mentioned this deal to us since we began discussions and it is clear that, while you are well positioned, this portfolio is in play.
The capital we represent has a clear restriction over double dipping fees, and any ongoing management and carry is something we just can’t do.
In the circumstances, and we have considered this at length, we would be comfortable to work with you on the following basis.
Introducer fee: E500,000 on completion.
Arranger fee and services: Whilst we do not outsource the responsibility of structuring, underwriting, negotiating, due diligence and execution of the transaction, we see value in potentially working with you in supporting our efforts, and we recognise the clear support you can provide given your respective backgrounds and experience in Holland. But to be clear, we would want to retain control and the lead in this regard. The role would include supporting Venn in the following areas, ultimately using your resources and expertise to support us, as needed, to execute the initial acquisition and bridge financing: (…)
For these arranger services, we would propose an advisory/arranging support fee of E1.0m for supporting us in execution. (…)
As an all-in fee we are proposing approx. 1% of invested capital for the introduction, and the above support on the Transaction Process. We recognise that this is significantly below your initial fee proposal, but the service offering from P[F]C will also be significantly lower than you had offered and in the circumstances we strongly feel that this is a reasonable proposition for us to work on this together.
Ultimately, given the nature of the process [Artesia] has taken we do not feel that our desire to participate in the portfolio acquisition should (1) force us to work with you on the fee proposal that you outline and (2) preclude us from engaging on the trade should we fail to agree a basis on which we can work together. We recognise that if we cannot find an agreement on which to work together then we may be forced to approach the seller direct – but to be clear, whilst we are not legally bound to work with you, as a general proposition we are not comfortable in going around introducers which is why we have gone to considerable length to come up with a constructive and reasonable proposal that addresses all the circumstances.
I am around this evening and welcome going through this in person. (…)”
[J] (PFC) heeft ongeveer anderhalf uur later per mail gereageerd:
“Thanks for your feedback. Based on the proposed terms in your email, we have decided to progress with the other investors that we have lined-up.”
De volgende dag, 26 april 2012, heeft [L] (PFC) in aanvulling op de mail van 25 april van [J] Venn gemaild:
“In addition to the mail […] [[J], toevoeging hof] sent yesterday, I want to stipulate that we are both bound by the NDA that we have in place for project Amsterdam. We have shared information on the proposed transaction in good faith to you and your team under the rights and responsibilities of this NDA. During the process you have never mentioned that you were approached (directly or indirectly) for this transaction.
Although we trust you not to proceed this way, the fact is that approaching the seller directly will be seen as a breach of this NDA (under Dutch law) and we will act accordingly. We have informed [Artesia] as well as our legal counsel of this new fact in the process.”
Venn heeft per mail van 27 april 2012 aan PFC bericht (onder meer):
“I (…) reiterate: As outlined initially our preferred route is to agree terms with you on which we can work together. I am still confused with your initial response to our proposal. (…)”
Venn heeft voorts (eveneens op 27 april 2012) contact opgenomen met [D] van AIG, in een poging een oplossing met PFC te bereiken.
Op 27 april 2012 heeft Venn PFC verzocht contact op te nemen, waarna [L] (PFC) Venn heeft laten weten: “I do not think we have much to discuss.”
2.18
[C] (Venn) heeft per mail van 26 april 2012 [M] (de contactpersoon
van PFC bij Artesia) benaderd:
“I wanted to touch base with you on your initiatives surrounding Artesia Bank in Holland.
Venn Partners is a fixed income/bank (…). We have been working alongside Perry Capital to look at a potential collaboration with [PFC] on the potential Artesia portfolio disposal.
I would like to talk to you directly on this matter, and wondered if you were free at some stage today or tomorrow?”
[C] en [M] hebben de volgende dag, (vrijdag) 27 april 2012, met elkaar gesproken, waarna [C] [M] op 1 mei 2012 heeft gemaild:
“As discussed on Friday Venn Partners and Perry Capital have being working with [PFC] evaluating a joint collaboration as a buyer of your Artesia mortgage book. Under this process and from the information provided by [PFC] we have a letter of interest ready to go to take down the whole book.
However, we have being unable to agree terms on roles and fees for [PFC], and despite our offer and attempts to negotiate they are not returning calls or emails.
We are disappointed not to be able to find a way to move forward with [PFC], especially in light of our efforts and interest in the portfolio. We felt it important you were aware of our initiatives and we would welcome any thoughts on how you could help us unlock this impasse?”
Er hebben vervolgens gesprekken plaatsgevonden tussen Artesia en Venn en op 9 mei 2012 is een NDA tot stand gekomen tussen Artesia en Venn.
2.19
PFC heeft Artesia op of omstreeks 11 mei 2012 bericht dat zij zich terugtrok uit de
gesprekken over de aankoop van de portefeuille.
2.2
Eind mei 2012 heeft Venn Artesia een letter of interest gestuurd. Eind juni 2012
heeft Artesia Venn exclusiviteit verleend met betrekking tot de transactie. Uiteindelijk heeft Venn (in februari 2014) de portefeuille van Artesia gekocht. Venn is bij de aankoop van de portefeuille bijgestaan door advocatenkantoor Nauta Dutilh N.V., welk kantoor bij een eerdere deal, waarbij PFC van een derde een portefeuille hypothecaire leningen heeft aangekocht, PFC heeft bijgestaan.
Vordering, vonnis, grieven, bevoegdheid hof en toepasselijk recht
3.1
Bij inleidende dagvaarding van 3 april 2014 heeft PFC gevorderd – samengevat –
voor recht te verklaren dat Venn jegens PFC aansprakelijk is voor de schade die PFC heeft geleden wegens de toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatige daad van Venn, waarbij zij heeft gevorderd de schade te begroten primair op de gederfde winst ad € 2,2 miljoen althans subsidiair op de winst die Venn heeft genoten (artikel 6:104 BW), met veroordeling van Venn in de proceskosten.
3.2
PFC heeft aan de vordering ten grondslag gelegd (samengevat):
- dat Venn zich in strijd met de NDA de transactie ten aanzien van de portefeuille heeft toegeëigend;
- dat Venn in strijd met de NDA Confidential Information heeft gebruikt voor een ander doel dan de bij de verstrekking van de informatie beoogde samenwerking tussen PFC en Venn ten aanzien van de aankoop van de portefeuille, namelijk voor het zonder betrokkenheid van PFC aankopen van de portefeuille;
- dat Venn Confidential Information heeft gedeeld met derden zonder toestemming van PFC.
PFC heeft daarbij betoogd dat Venn PFC pas op 25 april 2012 heeft bericht niet bereid te zijn de transactie met PFC te doen onder de door PFC gestelde vergoedingsvoorwaarden, terwijl op die dag de door Artesia gestelde termijn voor het indienen van het niet-bindend bod verstreek.
PFC heeft voorts in verband met de begroting van de winst van Venn in de zin van artikel 6:104 BW een vordering gedaan op de voet van artikel 843a Rv tot inzage in de overeenkomst waaruit de vergoedingsstructuur en de door Venn genoten en te genieten winst met betrekking tot de aankoop van de portefeuille volgt.
3.3
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 11 maart 2015 de vorderingen van
PFC afgewezen, met veroordeling van PFC in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente. De rechtbank heeft overwogen (samengevat):
- dat niet is komen vast te staan dat Venn Confidential Information in strijd met de NDA heeft gebruikt;
- dat Venn niet in strijd met de NDA Confidential Information met derden heeft gedeeld;
- dat het Venn vrij stond een transactie aan te gaan met Artesia ter zake van de portefeuille;
- dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van Venn in verband met afgebroken onderhandelingen.
Omdat de rechtbank oordeelde dat (bij gebreke van een grondslag daarvoor) schadeplichtigheid van Venn niet aan de orde was, is zij niet toegekomen aan beoordeling van de op artikel 843a Rv gegronde vordering.
3.4
PFC heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij vordert naast hetgeen zij in eerste
aanleg heeft gevorderd (zie onder 3.1) dat het hof de schade meer subsidiair begroot op de door Venn aan PFC aangeboden fees van € 1,5 miljoen althans op de door PFC in verband met de transactie gemaakte uren, vermenigvuldigd met een uurtarief van € 550,-- althans een redelijk uurtarief. PFC vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van de (gewijzigde) eis van PFC, met veroordeling van Venn tot betaling van de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
3.5
Venn heeft de grieven weersproken.
3.6
Alvorens de grieven te beoordelen, zal het hof, vanwege de buitenlandse
vestigingsplaats van Venn, waardoor deze zaak een internationaal karakter heeft, eerst de vraag beantwoorden of het hof internationaal bevoegd is en, zo ja, welk recht van toepassing is.
3.7
De vorderingen van PFC vallen onder het materiële, het formele en het temporele
toepassingsbereik van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I-Vo). Tussen partijen is in (artikel 6.4 van) de NDA een forumkeuzebeding in de zin van artikel 23 EEX-Vo overeengekomen, waarbij partijen hebben gekozen voor de Nederlandse rechter. Het hof is dus internationaal bevoegd kennis te nemen van de vordering van PFC.
3.8
Voor zover het geschil tussen partijen contractenrechtelijk van aard is, wordt dit
geschil beheerst door Nederlands recht op grond van artikel 6.5 van de NDA. Voor zover het geschil betrekking heeft op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, is Nederlands recht van toepassing op grond van de hier van toepassing zijnde hoofdregel van artikel 4 van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II): toepasselijk is het recht van het land waar de directe schade is geleden.
3.9
De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Beoordeeld moet worden:
- in hoeverre het Venn vrij stond na het stuklopen van de gesprekken tussen Venn en PFC over een mogelijke gezamenlijke investering ten behoeve van de aankoop van de portefeuille zelfstandig een overeenkomst te sluiten met Artesia;
- of Venn bij het tot stand brengen van de transactie met Artesia gebruik heeft gemaakt van Confidential Information althans dergelijke informatie met derden heeft gedeeld;
- of Venn aan PFC een vergoeding is verschuldigd omdat PFC de transactie heeft “georigineerd”.
Stond het Venn vrij een overeenkomst te sluiten met Artesia?
3.1
Bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. Op zichzelf genomen betoogt
PFC terecht dat sprake was van een in beginsel strakke tijdlijn in de relatie tussen PFC en Artesia. PFC had eerder al, op 3 januari 2012, Artesia om een uitstel gevraagd, en Artesia vroeg PFC in haar mail van 3 april 2012 om een timeframe, waarop PFC Artesia (op 4 april 2012) een Indicative Offer heeft gestuurd met een verwachte closing date van 1 juni 2012. Op 20 april 2012 had PFC Artesia aangekondigd dat zij rond 24 of 25 april 2012 de support letters van zowel de investeerder voor de senior loan als de equity loan zou toesturen, in de kennelijke verwachting dat zij die support letters op dat moment zou hebben. De support letter van Natixis was er al op 20 april 2012. Venn heeft PFC op 18 april 2012 om de draft letter of intent voor het aanbod aan Artesia gevraagd (zie onder 2.13) en PFC heeft Venn die dag ook een concept support letter gestuurd, in te vullen door Venn. Venn heeft echter niet op 25 april 2012 een support letter afgegeven, maar laten weten niet akkoord te kunnen gaan met de door PFC voorgestelde kostenstructuur. Kort na 25 april 2012 heeft Venn contact opgenomen met Artesia, hetgeen er uiteindelijk toe heeft geleid dat Venn de portefeuille heeft gekocht. Beoordeeld moet worden of dit Venn vrijstond.
3.11
Aders dan PFC betoogt, verplicht de NDA Venn niet zich ervan te onthouden zonder
PFC tot aankoop van de portefeuille over te gaan.
3.11.1
De inhoud van de NDA moet worden vastgesteld met behulp van de Haviltex-maatstaf: het gaat niet alleen om een taalkundige uitleg van de overeenkomst, maar het komt aan op de zin die partijen over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Zoals de rechtbank bij die uitleg terecht tot uitgangspunt heeft genomen gaat het om een commerciële overeenkomst die is gesloten tussen twee professionele partijen, is de tekst van de NDA opgesteld door PFC en hebben partijen niet over de overeenkomst onderhandeld, behalve dan dat op verzoek van Venn de passage genoemd onder 2.7 is toegevoegd.
3.11.2
In de NDA is niet met zoveel woorden vastgelegd dat het Venn niet vrijstaat zonder PFC tot aankoop van de portefeuille over te gaan; PFC betoogt dat ook niet. Evenmin stelt PFC dat een dergelijke exclusiviteitsverplichting van Venn onderwerp van gesprek is geweest tussen partijen. Anders dan PFC betoogt vloeit naar het oordeel van het hof uit de NDA ook niet (logischerwijs) voort dat de bedoeling van partijen is geweest een exclusiviteitsverplichting overeen te komen; integendeel. Op zichzelf is juist dat, zoals PFC stelt, de NDA benoemt dat de portefeuille een “asset” is, “sourced and structured by PFC”, en een “investment opportunity (…) which PFC will enable”. Dat enkele gegeven brengt echter nog niet mee dat het Venn (bij gebreke van een daartoe strekkende bepaling) niet is toegestaan zelfstandig tot de aankoop van de portefeuille over te gaan. Uit de overige bepalingen van de NDA vloeit veeleer voort dat dit niet het geval is. Zo is ten aanzien van PFC – op verzoek van Venn – vastgelegd dat het PFC gedurende twaalf maanden niet vrij staat zonder Venn samen te werken met een door Venn aangebrachte partner, terwijl een vergelijkbare exclusiviteitsverplichting ten aanzien van Venn ontbreekt. Partijen hebben voorts expliciet afgesproken dat zij niet jegens elkaar gebonden zijn. Het hof verwijst naar artikel 5.2 van de NDA, waarin is bepaald dat – samengevat – partijen ieder moment de onderhandelingen over de Joint Collaboration mogen beëindigen. Onder 5.3 van de NDA is voorts verwoord dat het enkele ter beschikking stellen van Confidential Information “will not constitute an offer or invitation for any form of commitment” vanuit PFC. De NDA gaat er met andere woorden vanuit dat er geen enkele verplichting is voor partijen om met elkaar samen te werken. In de NDA zijn daarenboven voorzieningen getroffen voor een voortijdig einde van de samenwerking, namelijk dat de verplichtingen van partijen uit hoofde van de NDA nog twee jaar doorwerken (artikel 6.3) en dat Venn jegens PFC geen aanspraak kan maken op een vergoeding als de onderhandelingen voortijdig eindigen (artikel 5.3). Voor de hand had gelegen dat, voor zover partijen na een voortijdig einde van de samenwerking een exclusiviteitsverplichting van Venn hadden beoogd, zij ook daarvoor een voorziening hadden getroffen. Dat, zoals PFC stelt, “voor zich spreekt” dat een dergelijke exclusiviteitsverplichting voortvloeit uit een overeenkomst als de NDA acht het hof niet zonder meer gegeven. Het gaat om een overeenkomst die, zo bepaalt artikel 6.1 van de NDA, “only sets out the terms and conditions under which the Confidentail Information is provided between the Parties”. Op grond van de NDA werden partijen in de gelegenheid gesteld ter verkenning van een mogelijke samenwerking met betrekking tot de aankoop van de portefeuille onder verplichting tot geheimhouding stukken uit te wisselen. Niet valt in te zien waarom een dergelijke overeenkomst, zonder dat dit expliciet wordt overeengekomen, mee zou brengen dat het de wederpartij, voor zover een (verdere) samenwerking niet tot stand komt, niet vrij staat zelfstandig tot aankoop van het investeringsobject over te gaan. PFC beroept zich er op dat een exclusiviteitsverplichting ook zonder dat dit expliciet is overeengekomen gebruikelijk zou zijn in de markt waarin Venn en PFC opereren, maar zij laat na deze stelling met feitelijke gegevens te onderbouwen, laat staan dat zij specificeert dat het een gebruik is dat Venn bekend was.
3.11.3
Uit het gegeven dat partijen in de NDA zijn overeengekomen dat – samengevat – door PFC in het kader van de NDA uitgewisselde stukken aan geheimhouding zijn onderworpen vloeit evenmin voort dat het Venn niet vrij stond zelf een overeenkomst te sluiten met Artesia. Zoals volgt uit het voorgaande kan uit de NDA niet worden afgeleid dat partijen dat hebben beoogd, terwijl de transactie als zodanig bovendien niet kan worden aangemerkt als Confidential Information in de zin van de NDA. Het hof acht daarbij redengevend dat aannemelijk is dat, zoals Venn heeft betoogd, de transactie bij het sluiten van de NDA in de markt bekend was. Vast staat immers dat Artesia al langere tijd bezig was met de (realisatie van de) verkoop van de portefeuille, terwijl tussen Artesia en PFC geen sprake was van exclusiviteit van onderhandelingen met betrekking tot de transactie. Vast staat voorts dat Artesia ook met (een) ander(en) in gesprek was over de verkoop van de portefeuille. PFC had met deze omstandigheden rekening kunnen en moeten houden bij het sluiten van de NDA voor zover zij wilde dat ook de transactie als zodanig kwalificeerde als Confidential Information, door dit uitdrukkelijk in de NDA op te nemen. Dat is niet gebeurd.
3.11.4
Uit de NDA vloeit dus geen verplichting tot samenwerking met betrekking tot de aankoop van de portefeuille voort en evenmin een verbod voor Venn om zonder PFC tot aankoop van de portefeuille over te gaan. Wat PFC bepleit is derhalve een uitbreiding van de door Venn op zich genomen verplichtingen zonder contractuele basis.
3.11.5
Daarnaast kan van aansprakelijkheid van Venn geen sprake zijn wegens het ontbreken van causaal verband. De door PFC gestelde schade is ontstaan doordat zij er niet in is geslaagd de portefeuille aan te kopen; zij heeft Artesia 11 mei 2012 bericht zich terug te trekken uit de gesprekken over de aankoop van de portefeuille. PFC heeft niets gesteld waaruit volgt dat door toedoen van Venn de door PFC beoogde transactie is mislukt. Juist moge zijn dat PFC de portefeuille mogelijk had kunnen aankopen voor zover Venn en PFC overeenstemming hadden kunnen bereiken over de kostenstructuur, maar dat betekent (omgekeerd) nog niet dat aan Venn te wijten is dat het PFC niet is gelukt de portefeuille aan te kopen. Dat zou bijvoorbeeld anders kunnen zijn als PFC door toedoen van Venn gesprekken met andere geïnteresseerde investeerders zou hebben beëindigd, of als Venn het er anderszins toe had geleid dat andere potentiële investeerders zich terugtrokken. In dat geval zou PFC immers met het wegvallen van Venn als investeerder voor de aankoop van de portefeuille door toedoen van Venn in de situatie zijn gemanoeuvreerd dat de transactie met Artesia niet door kon gaan. PFC heeft echter niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij door de opstelling van Venn in een andere positie is komen te verkeren dan het geval zou zijn geweest als zij niet met Venn in gesprek was getreden over een mogelijk investering ten behoeve van de aankoop van de portefeuille. Venn heeft integendeel onbetwist gesteld dat zij op geen enkel moment heeft geprobeerd (na het eindigen van de samenwerking tussen PFC en Venn) PFC te hinderen in een samenwerking met andere investeerders buiten Venn om, of in een streven van PFC om met Artesia een transactie te verrichten. Dit geldt ook voor zover PFC met de subsidiair gevorderde kosten (waarover ook nog hierna, onder 3.19 e.v.) het oog heeft op schadevergoeding. Het gaat hierbij om kosten die, zo volgt uit de stellingen van PFC, door PFC zijn gemaakt bij de voorbereiding van een mogelijke aankoop van de portefeuille. De betreffende kosten zouden dus ook zijn gemaakt als PFC niet met Venn in gesprek was gekomen over een mogelijke investering ten behoeve van de aankoop van de portefeuille en ook in dat geval niet zijn terugverdiend toen de transactie met Artesia niet doorging. Ook hier ontbreekt derhalve causaal verband tussen de schade (in de vorm van de vergeefs gemaakte kosten) en het Venn gemaakte verwijt.
3.12
PFC legt aan haar vordering voorts ten grondslag dat Venn welbewust en te kwader
trouw in gesprek is gegaan met PFC, met uiteindelijk en vooropgezet doel om met van PFC verkregen informatie en na introductie door PFC maar zonder betrokkenheid van PFC een deal te sluiten met Artesia. PFC heeft in dat verband naar voren gebracht dat sprake is van een vooropgezet plan van Venn om op de dag van de door PFC aan Venn meegedeelde deadline in de relatie met Artesia de deal te laten klappen, waarna Venn de transactie met uitsluiting van PFC althans buiten PFC om kon doen, met gebruikmaking van (i) de door PFC aangedragen investeringsmogelijkheid, (ii) de goede naam van PFC en (iii) de door PFC aan Venn verstrekte informatie. Met dit betoog ziet PFC er evenwel aan voorbij dat voor Venn op voorhand en ook op en kort na 25 april 2012 hoogst onzeker was of zij zonder PFC een deal zou kunnen sluiten met Artesia. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen waren partijen niet (in contractuele zin) verplicht tot samenwerking met betrekking tot de aankoop van de portefeuille. Integendeel; de NDA bepaalt juist expliciet dat het partijen vrij staat ieder moment de samenwerking te beëindigen. (Juist) PFC heeft deze vrijheid ook ten opzichte van Venn benadrukt. Venn heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onbetwist naar voren gebracht dat PFC tijdens de gesprekken met Venn vertelde dat zij ook in gesprek was met andere investeerders en deze gesprekken zich in een vergevorderd stadium bevonden. Deze stelling wordt ondersteund door de e-mail die PFC direct op 25 april 2012 aan Venn heeft gestuurd, waarin zij Venn bericht dat zij er, gezien de reactie van Venn op het kostenvoorstel van PFC, voor kiest door te gaan met een andere investeerder die, zo schrijft zij, “we have lined up”. Venn verkeerde dus door toedoen van PFC in de veronderstelling dat als PFC de transactie niet met Venn zou doen, PFC verder zou gaan met een andere investeerder. Gelet hierop en nu PFC geen feiten heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden, kan niet worden aangenomen dat Venn het vooropgezette plan had de transactie uiteindelijk zonder PFC te doen.
Gebruik Confidential Information
3.13
PFC betoogt dat Venn gebruik heeft gemaakt van de volgende Confidential
Information, althans deze Confidential Information met derden heeft gedeeld:
- de relatie van PFC met Artesia, waaronder de namen van de contactpersoon van PFC bij Artesia en de namen van de personen die aan de kant van Artesia bij de transactie waren betrokken;
- de voorgenomen strategie van PFC met betrekking tot de aankoop van de portefeuille, waaronder het feit dat Artesia de portefeuille moest verkopen en het feit dat het momentum voor het doen van de transactie naderde;
- de structuur van de transactie en de wijze waarop deze zou worden gefinancierd.
Volgens PFC is hierbij niet van belang dat Venn verkregen informatie heeft gewist, nu het grotendeels om mondeling verstrekte informatie gaat die zich niet laat vernietigen en de verstrekte schriftelijke informatie zich in ieder geval nog steeds bevond in de hoofden van de betrokken personen aan de zijde van Venn.
3.14
De vraag wat Confidential Information in de zin van de NDA is, is een kwestie van
uitleg van de desbetreffende bepalingen in de NDA. Deze uitleg dient te geschieden op basis van de Haviltex-maatstaf (zie onder 3.11.1).
3.15
De transactie als zodanig is hiervoor (onder 3.11.3) aan de orde gekomen; dit betreft
geen Confidential Information. Het verwijt dat Venn contact heeft gezocht met Artesia treft dus geen doel. Het verwijt ten aanzien van de naam van de contactpersoon van PFC bij Artesia heeft daarnaast geen zelfstandige betekenis.
3.16
Wat de voorgenomen strategie betreft heeft Venn naar voren gebracht dat, voor
zover hier al sprake zou zijn van Confidential Information, zij deze niet heeft gebruikt. Zij wijst er daarbij op dat de uiteindelijke koopprijs substantieel verschilde van de prijs die PFC wilde aanbieden en dat de transactie eerst in december 2013 is afgerond. PFC heeft genoemde gegevens als zodanig niet betwist. Beide omstandigheden wijzen er op dat, voor zover al sprake was van een ‘momentum’, dit moment is verstreken op het moment dat Venn de transactie met Artesia deed. Er is derhalve niet komen vast te staan dat Venn op dit punt gebruik heeft gemaakt van Confidential Information.
3.17
Wat ten slotte de structuur betreft heeft PFC er, onder verwijzing naar een eerdere
transactie waarbij PFC werd bijgestaan door Nauta Dutilh, op gewezen dat Venn, die voor de onderhavige transactie eveneens Nauta Dutilh heeft ingeschakeld, in de onderhavige transactie dezelfde financieringsstructuur heeft gebruikt als in genoemde eerste transactie. Het gaat er daarbij in het bijzonder om, aldus PFC, dat de equity loan niet wordt gehouden door de financiële instelling die de leningen heeft verstrekt maar door een private equity partij, waarbij de SPC een Luxemburgse entiteit is. Volgens PFC betreft het haar signature structure en heeft zij in besprekingen met Venn uitgelegd hoe zij deze in de eerdere transactie had toegepast. Venn heeft onder meer betoogd dat de structuur die uiteindelijk is gebruikt zich gaandeweg de transactie heeft ontwikkeld, en veel meer in detail is en verder ontwikkeld dan de schets van PFC. Het is een structuur die, aldus Venn, tailor made is voor Venn en de enige overeenkomst is dat in beide gevallen gebruik is gemaakt van hetzelfde advocatenkantoor en een Luxemburgse SPC. Dat heeft PFC niet betwist. Het enkele feit dat gebruik is gemaakt van hetzelfde advocatenkantoor en een Luxemburgse entiteit kwalificeert naar het oordeel van het hof niet als gebruik van Confidential Information.
3.18
PFC heeft nog verwezen naar de e-mail van Venn aan Artesia van 1 mei 2012, waar
zij schrijft “from the information provided by [PFC] we have a letter of interest ready to go to take down the whole book”. Daaruit volgt echter nog niet dat Venn daadwerkelijk Confidential Information heeft gebruikt of gedeeld met derden.
Subsidiaire vordering PFC: vergoeding wegens aanbrengen transactie
3.19
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is de conclusie dat de rechtbank de
vordering van PFC terecht heeft afgewezen. Daarmee blijft over de vraag in hoeverre de in hoger beroep toegevoegde subsidiaire vordering toewijsbaar is. Aan de meer subsidiaire eis heeft PFC ten grondslag gelegd dat buiten kijf staat dat PFC de transactie heeft “georigineerd” of aan Venn heeft geïntroduceerd, waarbij al het werk al door PFC was gedaan toen Venn in beeld kwam. PFC verwijst daarbij naar de mail van 25 april 2012, waarin Venn een voorstel heeft gedaan voor een alternatieve kostenstructuur, alsmede naar een urenstaat met de door PFC ten behoeve van de transactie gemaakte uren.
3.2
Ook dit deel van de vordering moet worden afgewezen. Partijen zijn niet met elkaar
overeengekomen dat Venn gehouden is een vergoeding te betalen voor het feit dat PFC bij Venn de transactie heeft geïnitieerd. Dat stelt PFC ook niet. Het – overigens geclausuleerde – aanbod dat Venn in de mail van 25 april 2012 heeft gedaan is door PFC verworpen. De enkele stelling van PFC dat ze veel uren heeft gemaakt om de transactie voor te bereiden is onvoldoende grondslag voor een vergoedingsplicht van Venn. Voor zover PFC hier het oog heeft op schadevergoeding in verband met het door PFC aan Venn gemaakte verwijt dat Venn zonder PFC de portefeuille heeft aangekocht wordt verwezen naar hetgeen hiervoor (onder 3.11 en 3.12) is overwogen.
3.21
In hoger beroep is niet (langer) aan de orde of het Venn vrij stond de
onderhandelingen met PFC af te breken; met grief zeven betoogt PFC dat de rechtbank heeft miskend dat de stellingen van PFC dat Venn onrechtmatig heeft gehandeld niet (slechts) zijn gebaseerd op het leerstuk van afgebroken onderhandelingen. Deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden, nu hiervoor is geoordeeld dat Venn (ook anderszins) niet onrechtmatig jegens PFC heeft gehandeld.
3.22
De conclusie is dat de vorderingen een deugdelijke grondslag missen en de grieven
falen, althans niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank kunnen leiden. Het vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd en de subsidiaire vordering moet worden afgewezen. Het bewijsaanbod van PFC dient te worden gepasseerd, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven. Het hof komt niet toe aan beoordeling van de vordering gegrond op 843a Rv. PFC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum vermeld.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team handel, van 11 maart 2015;
- wijst de in hoger beroep bij wege van wijziging van eis ingestelde (vermeerderde) vordering af;
- veroordeelt PFC in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Venn tot op heden begroot op € 5.160 aan verschotten en € 9.160 aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Rijperman, M.C.M. van Dijk en F. Damsteegt-Molier en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.