ECLI:NL:GHDHA:2016:2713

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.144.234/01

Zaaknummer rechtbank: 2232269\CV EXPL 13-2172

Arrest d.d. 5 juli 2016

in de zaak van

Vierstroom Wonen met Zorg B.V.,

gevestigd te Gouda,

principaal appellante,

incidenteel verweerster,

hierna te noemen: Vierstroom,

advocaat: mr. S. Palm te Amersfoort,

tegen

1.
[appellant 1],

2.
[appellant 2],

beiden wonende te [woonplaats],

principaal geïntimeerden,

incidenteel appellanten,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. J.A. Tuinman te Amsterdam.

Het verdere geding

Bij tussenarrest van 13 mei 2014 is een comparitie gelast die vervolgens niet is gehouden. Daarna heeft Vierstroom bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis (met producties) grieven tegen het vonnis aangevoerd en haar vordering zoals deze in eerste aanleg luidde, gewijzigd. [appellanten] hebben bij memorie van antwoord (eveneens met producties) de grieven en de gewijzigde vordering bestreden en van hun kant onder aanvoering van grieven tegen het bestreden vonnis incidenteel geappelleerd. Vierstroom heeft de incidentele grieven bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel beroep (met producties). Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.

De beoordeling van het hoger beroep

In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan.

a. (de rechtsvoorgangster van) Vierstroom, heeft, zoals vastgelegd in een onderhandse akte d.d. 1 maart 2004, met ingang van 1 augustus 2003 voor de duur van tien jaar aan [appellanten], beiden huisarts, verhuurd de bij de huurovereenkomst tot praktijkruimte bestemde bedrijfsruimte, gelegen op de begane grond (kamernummers NOR-4, NOR-5, NOR-6, B-003, B006 en V-012) van het pand aan de [adres] te [woonplaats], met gezamenlijk gebruik van de verkeersruimten, de wc en de pantry, groot 75 m² tegen een aanvangshuurprijs van € 344,77 per maand, te vermeerderen met een bedrag van € 128,19 per maand voor voorschot bijkomende leveringen en diensten, van welk bedrag Vierstroom bij het sluiten van de huurovereenkomst een specificatie heeft gegeven. Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW (ROZ juli 2003), hierna: de algemene bepalingen. Het betreft hier een verlenging van een sinds 1984 bestaande huurovereenkomst.

b. In artikel 4.6 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald:

4.6

De vergoeding die huurder verschuldigd is voor door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten wordt bepaald overeenkomstig 16 algemene bepalingen. Op deze vergoeding wordt een systeem van voorschotbetalingen met latere verrekening toegepast, zoals daar is aangegeven.

c. In artikel 4.8 van de overeenkomst is onder meer bepaald:

4.8

Per betaalperiode van 1 kalendermaand(en) bedraagt bij aanvang van de

huurovereenkomst:

(...)

het voorschot op de vergoeding voor door of vanwege verhuurder verzorgde bijkomende leveringen en diensten met de daarover verschuldigde omzetbelasting € 128,19.

d. Artikel 5 van de huurovereenkomst bepaalt:

5. Als door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten komen

partijen overeen:

Verhuurder zal zorg dragen voor de navolgende leveringen en diensten:

schoonmaak algemene ruimten (oppervlak pantry, WC, verkeersruimten) inclusief glasbewassing (buiten), gas, water en elektriciteit. Deze kosten zullen als voorschot per maand worden afgerekend in de servicekosten in evenredigheid van het aantal m2 volgens de volgende verdeling:Schoonmaak algemene ruimten, volgens omslag voor algemene ruimte 20%, zijnde 29,6 m² (inclusief 10,0 m² balie).Overig 75,0 m² gehuurde ruimte.

e. In artikel 16 van de algemene bepalingen is onder meer het volgende bepaald:

16.3

indien partijen zijn overeengekomen dat door of vanwege verhuurder bijkomende

leveringen en diensten worden verzorgd, stelt verhuurder de daarvoor door huurder

verschuldigde vergoeding vast op basis van de kosten die met de leveringen en diensten en

de daaraan verbonden administratie werkzaamheden zijn gemoeid. Voor zover het gehuurde

deel uitmaakt van een gebouw of complex en de leveringen en diensten mede betrekking

hebben op andere daartoe behorende gedeelten, stelt verhuurder het redelijkerwijs voor

rekening van huurder komende aandeel in de kosten van die leveringen en diensten vast.

Verhuurder hoeft daarbij geen rekening te houden met de omstandigheid dat huurder van

een of meer van deze leveringen en diensten geen gebruik maakt. Als een of meer gedeelten

van het gebouw of complex niet in gebruik zijn, draagt verhuurder er bij de bepaling van

huurders aandeel zorg voor dat dit niet hoger wordt dan wanneer het gebouw of complex

volledig in gebruik zou zijn.

16.4

Verhuurder verstrekt huurder over elk jaar een rubrieksgewijs overzicht van de kosten van de leveringen en diensten, met vermelding van de wijze van berekening daarvan en van,

voor zover van toepassing, het aandeel van huurder in die kosten.

16.6

Wat blijkens het overzicht over de betreffende periode, rekening houdend met voorschotbetalingen, door huurder te weinig is betaald (...), wordt binnen een maand na verstrekking van het overzicht bijbetaald (...).

16.8

Verhuurder heeft het recht het door huurder verschuldigde voorschot op de vergoeding

voor leveringen den diensten tussentijds aan te passen aan de door hem verwachte kosten

(...).

f. Vierstroom heeft [appellanten] vóór 2012 nimmer de in artikel 16.4 van de algemene bepalingen bedoelde overzichten verstrekt.

g. Het in artikel 16.4 bedoelde overzicht totaliseert voor het jaar 2011 op een bedrag van

€ 16.585,32. [appellanten] hebben op de kosten van de bijkomende leveringen en diensten in 2011 een bedrag aan € 1.697,85 aan voorschotten betaald (onweersproken vaststelling kantonrechter).

h. Vierstroom heeft aan [appellanten] bij brief van 15 maart 2012 bericht de huur en het voorschot op de bijkomende leveringen en diensten (“beheer- en servicekosten”) per 1 april 2012 te verhogen. De huur zou worden verhoogd (van € 391,58) tot € 400,75 en het voorschot (van € 141,92 ) tot € 1.564,76. Bij brief van 24 april 2012 vermeldt Vierstroom een voorschotbedrag van € 1.382,= per maand.

i. [appellanten] hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Zij hebben op de huurfacturen van Vierstroom met betrekking tot de periode vanaf maart 2012 tot en met mei 2013 een bedrag van € 21.113,38 onbetaald gelaten c.q. daarop een bedrag van € 10.971,45 in mindering betaald.

j. Vierstroom heeft de huurovereenkomst tussen partijen opgezegd tegen 1 augustus

2013. [appellanten] hebben het gehuurde op 1 april 2014 ontruimd.

2. Vierstroom vorderde in eerste aanleg:

( i) betaling van servicekosten over 2011 ad € 14.887,47 en betaling van nog over de periode maart 2012 tot en met mei 2013 verschuldigde huur en servicekosten ad € 21.113,38, tezamen een bedrag van € 36.000,85 (met wettelijke handelsrente);

(ii) [appellanten] te bevelen met ingang van juni 2013 de servicekosten te betalen die Vierstroom voor het lopende jaar heeft vastgesteld, achteraf te vermeerderen of te verminderen met hetgeen op grond van de eindafrekening over enig jaar nog tussen partijen te verrekenen valt, een en ander zolang de huur voortduurt, althans zolang [appellanten] het gehuurde blijft gebruiken;

(iii) vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.

3. [appellanten] hebben zich beroepen op dwaling en op deze grond de vernietiging ingeroepen van de huurovereenkomst voor zover de overeenkomst hen verplicht om aan servicekosten meer te betalen dan zij bij het sluiten van de overeenkomst in redelijkheid mochten verwachten. Daartoe hebben zij gesteld dat zij op basis van informatie van Vierstroom hadden mogen verwachten dat de servicekosten bij benadering niet meer zouden bedragen dan hetgeen zij door middel van de voorschotten zouden betalen. Als zij destijds hadden geweten dat de servicekosten niet € 18 per m² maar € 198,50 per m² bedroegen hadden zij de huurovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden gesloten.

4. De kantonrechter heeft dit bij wijze van verweer gedane beroep op dwaling gegrond bevonden en vervolgens overwogen dat [appellanten] zich kennelijk beroepen op het bepaalde in artikel 6:230 lid 2 BW, inhoudende dat de rechter op verlangen van een der partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst wijzigt ter opheffing van het nadeel dat door de dwaling wordt geleden. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat het nadeel dat [appellanten] als gevolg van de dwaling lijden, is te stellen op het verschil tussen het bedrag dat zij bij een juiste voorstelling van zaken objectief gezien zouden hebben geaccepteerd als vergoeding voor de bijkomende leveringen en diensten en het bedrag dat zij in verband daarmee bij de instandhouding van de huurovereenkomst verschuldigd zijn. Het is aannemelijk, zo vervolgt de kantonrechter, dat [appellanten] bij een juiste voorstelling van zaken hadden geaccepteerd dat zij voor de door hen af te nemen bijkomende leveringen en diensten een redelijke vergoeding hadden te betalen. Tegen deze overwegingen is niet gegriefd en strekken daarom het hof tot uitgangspunt. Incidentele grief 1 van [appellanten] richt zich tegen een deel van rechtsoverweging 2.6 waarin wordt gemotiveerd waarom het beroep van [appellanten] op dwaling slaagt. De aangevallen deeloverweging dat [appellanten] de stelling van Vierstroom dat zij een juist inzicht heeft gegeven in de daadwerkelijk door haar in de periode 2011/2013 gemaakte kosten niet (voldoende) heeft betwist, draagt niet tevens een andere, wel voor [appellanten] nadelige beslissing in het vonnis. Hetzelfde geldt voor incidentele grief 2 die is gericht tegen een andere deeloverweging van genoemde rechtsoverweging, inhoudende dat als vaststaand wordt aangenomen dat het in 2003 overeengekomen voorschot de werkelijke kosten bij lange na niet dekte. Beide incidentele grieven worden gepasseerd.

5. De kantonrechter heeft vervolgens de vraag onderzocht welke vergoeding per m² [appellanten] zouden hebben geaccepteerd. Uitgegaan is van een brief d.d. 7 april 2013 van Urban Properties met bijlage, waarin concept afrekeningen servicekosten (ook met betrekking tot een andere huurder, Van der Gaag) zijn opgenomen. Blijkens de begeleidende brief zijn deze afrekeningen gebaseerd op ervaring en eigen waarneming alsmede afgeleid uit een vergelijking met referentie objecten, welke heeft opgeleverd dat de gemiddelde servicekosten voor een vergelijkbaar object tussen € 34 en € 44 per m² per jaar bedragen. De concept afrekening met betrekking tot [appellanten] resulteert volgens de kantonrechter in een vergoeding van € 43,01 per m² per jaar, hetgeen nagenoeg overeenkomt met het zojuist genoemde bedrag van € 44 m² per jaar. Volgens de kantonrechter is het daarom aannemelijk dat [appellanten] een vergoeding van € 44 m² per jaar zouden hebben geaccepteerd. Tussen partijen heeft daarom te gelden dat [appellanten] aan Vierstroom voor de bijkomende leveringen met ingang van 2011 een vergoeding verschuldigd zijn van (75 m² x € 44 =) € 3.300 per jaar, jaarlijks voor het eerst met ingang van 2012 te indexeren conform artikel 9 van voornoemde algemene bepalingen. Het voorschot stelt de kantonrechter aldus vast op een bedrag van € 275 per maand. Doorrekenend komt de kantonrechter tot het eindoordeel dat [appellanten] aan servicekosten en huur nog een bedrag van € 2.611,26 aan Vierstroom verschuldigd zijn. Het gaat hierbij om een bedrag van € 1602,15 aan restant servicekosten over 2011 (€ 3.300,- minus de reeds betaalde voorschotten van € 1.697,85) en een bedrag van € 1009,11 aan restant huur/servicekosten 2012. (Hof: laatstgenoemde bijbetaling betreft bij narekenen alleen de servicekosten, nu de kantonrechter immers ook hierbij is uitgegaan van een ‘redelijke’ m²-prijs van € 44,-- per jaar aan servicekosten, uitgaande van 75 m² gehuurde, = € 275,-- per maand, in plaats van het betaalde voorschotbedrag van € 141,92 per maand) . De tevens gevorderde rente en de buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen.

6. De principale grieven 1 tot en met 3 en de incidentele grief 3 zijn gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter het nadeel als gevolg van de dwaling heeft berekend. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Vierstroom komt op grond van een eigen berekening tot een nog te betalen bedrag aan huur en servicekosten van € 38.330,22. Zij vordert thans dit bedrag, na wijziging van eis in hoger beroep.
[appellanten] daarentegen stellen, voor zover het hof aannemelijk acht dat de werkelijke kosten het voorschot zijn gaan ontlopen,
primairdat het verschil met de voorschotbedragen voor rekening van Vierstroom moet blijven. Daarnaast stellen zij
subsidiairdat het huurdersaandeel in de kosten van leveringen en diensten dat redelijkerwijs bij hen in rekening kan worden gebracht, beperkt dient te worden tot 115% van het maandelijks voorschotbedrag van € 141,92 (prijspeil 2011), jaarlijks te indexeren, althans beperkt moet worden tot een door het hof te bepalen percentage van het maandelijks voorschotbedrag, en dat het hof ten onrechte anders heeft beslist.

Beoordeling van de grieven 1 tot en met 3 in het principale appel en grief 3 in het incidentele appel

7. Uit het voorgaande vloeit voort dat de omvang van het appel zich beperkt tot de bepaling van het nadeel dat [appellanten] in de jaren 2011-2013 (tot einde huurovereenkomst) door de dwaling hebben geleden.
Voor zover [appellanten] bedoeld hebben te stellen dat niet is komen vast te staan dat Vierstroom aanmerkelijk meer (service)kosten heeft gemaakt dan de kosten die door het oorspronkelijke voorschot werden gedekt (en er dus helemaal geen grond is voor verhoging van de servicekosten), hebben zij deze stelling in het licht van de vaststaande feiten niet deugdelijk onderbouwd. Evenmin is er grond voor aanvaarding van de primaire stelling van [appellanten] dat het verschil tussen werkelijke kosten en de betaalde voorschotten volledig voor rekening van Vierstroom moet blijven.

8. Het hof stelt voorop dat de rechter bij de toepassing van het bepaalde in artikel 6:230 lid 2 BW een discretionaire bevoegdheid heeft en de rechter bij de vraag op welke wijze en in welke mate het nadeel wordt opgeheven een ruime beoordelingsruimte heeft. Het hof betrekt onder meer de volgende aspecten in zijn beoordeling.
- Artikel 16.3 van de algemene bepalingen houdt onder meer in dat, voor zover het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of complex en de leveringen en diensten mede betrekking hebben op andere daartoe behorende gedeelten, verhuurder het redelijkerwijs voor rekening van huurder komende aandeel in de kosten van die leveringen en diensten vaststelt. Verhuurder hoeft daarbij geen rekening te houden met de omstandigheid dat huurder van een of meer van deze leveringen en diensten geen gebruik maakt.
- Anderzijds is er geen grond om uit te gaan van een hoger aantal vierkante meters dan de 75 m² die de kantonrechter heeft vastgesteld, gelet op § 47 in de memorie van antwoord tevens incidenteel beroep van [appellanten], die vervolgens niet, althans niet deugdelijk, is weersproken door Vierstroom.
- Als een of meer gedeelten van het gebouw of complex niet in gebruik zijn, draagt verhuurder er bij de bepaling van huurders aandeel zorg voor dat dit niet hoger wordt dan wanneer het gebouw of complex volledig in gebruik zou zijn.
- Het hof gaat, zoals gezegd, uit van de oppervlakte van het gehuurde zoals deze blijkt uit de huurovereenkomst: 75 m². Aan deze oppervlakte is in de huurovereenkomst ook de aanvangshuurprijs en het voorschot op de bijkomende leveringen en diensten gerelateerd (zie hierboven onder 1 sub d).
- Verder verschillen partijen van mening over het totale vloeroppervlak van het pand (407 m² volgens Vierstroom en 584 m² volgens [appellanten]). Naar het oordeel van het hof hebben op dit punt [appellanten] het gelijk aan hun zijde. Zij wijzen terecht op een bijlage bij de huurovereenkomst, een “Specificatie kosten leveringen en diensten (artikel 5 van de huurovereenkomst)” (productie 2 bij cva). Daarin staat als totale oppervlakte van het pand 584 m² vermeld. Niet kan worden aangenomen dat bij de afrekening (werkelijke kosten min betaald voorschot) een ander totaal vloeroppervlak uitgangspunt moet zijn dan bij berekening van het voorschot het geval is geweest.

- Urban Properties is in haar berekening ook uitgegaan van een totaal oppervlakte van
584 m² en voor de leveringen en diensten -anders dan schoonmaak algemeen- van 75 m² (door [appellanten] gehuurde ruimte). Dit sluit aan bij de hiervoor door het hof weergegeven uitganspunten en de wijze van berekening van het voorschot in artikel 5 van de huurovereenkomst. In zoverre kan aan de berekening betekenis worden toegekend voor de schatting door het hof van een redelijke vergoeding voor de servicekosten en daarvan afgeleid het nadeel als gevolg van de dwaling.

9. Vierstroom heeft nog de volgende opmerkingen geplaatst bij de brief van Urban Properties die voor deze schatting van belang zijn.

a. Vierstroom levert substantieel meer diensten dan een normaal onderhoudspakket dat Urban Properties voor ogen had.

b. Het gaat hier om een ouder gebouw. Urban Properties geeft niet aan met welk bouwjaar rekening is gehouden bij het energieverbruik.

c. Ook is daarin niet aangegeven met welke schoonmaakfrequentie rekening is gehouden. In de servicekosten is, anders dan de normale frequentie van driemaal per week, rekening gehouden met een schoonmaakfrequentie van vijf maal in de week.

d. Evenmin is aangegeven met welke frequentie tuinonderhoud werd uitgevoerd en welk oppervlakte daarvoor is meegenomen. Vierstroom voerde dit onderhoud om de maand uit en er was sprake van een bovengemiddelde tuin van 2.187 m².

10. Het hof overweegt voorts in het kader van een door het hof te maken schatting van het nadeel het volgende.

Ad a. Volgens artikel 5 van de huurovereenkomst is de verplichting tot betaling van leveringen en diensten beperkt tot schoonmaak algemene ruimten (oppervlak pantry, WC, verkeersruimten) inclusief glasbewassing (buiten), gas, water en elektriciteit. Voor zover de door Vierstroom bedoelde diensten, opgesomd in de memorie van grieven onder 2.17, derde gedachtestreepje, daar niet onder vallen, dienen deze diensten bij een schatting van wat een redelijke vergoeding is voor op grond van de huurovereenkomst te leveren diensten buiten beschouwing te blijven. Dit geldt dus ook voor de door Vierstroom in het bijzonder nog genoemde gebruikersheffing (OZB deel) die volgens haar een huurder normaliter zelf betaalt, maar in dit geval in de servicekosten zitten. Overigens staat het voorgaande los van de afgesproken schoonmaakkosten van de gehuurde eigen ruimten, maar hierop is Vierstroom verder niet deugdelijk ingegaan.

Ad b. Op zichzelf is juist dat een ouder gebouw in het algemeen tot een hoger energieverbruik kan leiden dan een nieuwer gebouw, met name door het ontbreken van isolerende elementen. Om te beoordelen in hoeverre dit bij het gehuurde ook inderdaad het geval is, diende Vierstroom meer concrete informatie te verschaffen. Deze ontbreekt echter. Bij de schatting kan dit aspect daarom reeds hierom geen rol spelen.

Ad c. Het is aannemelijk dat het gehuurde, dat voor een groot deel praktijkruimte voor huisartsen betreft, vaker wordt schoongemaakt dan normaal en het hof wil bij de schatting wel van een schoonmaak van vijf keer per week uitgaan.

Ad d. De tuin komt niet voor in de opsomming van diensten in artikel 5 van de huurovereenkomst (zie onder ad a). [appellanten] erkennen echter dat zij wel iets voor het tuinonderhoud verschuldigd zijn. Bij de schatting zal het hof met dit laatste rekening houden. De kosten voor tuinonderhoud, zoals deze zijn te lezen in overgelegde overzichten van kosten onder “onderhoud terreinen” (producties 2 e.v.) zullen dan niet meer dan indicatief zijn.

[appellanten] hebben zelf in eerste aanleg gesteld (conclusie van antwoord § 28) dat zij bereid zijn om op basis van gemiddelde kosten in vergelijkbare gevallen (conform het rapport van Urban Properties) af te rekenen, ook al leidt dat tot een bijbetaling van bijna 100%. [appellanten] hebben in hoger beroep niet deugdelijk uitgelegd waarom nu volstaan zou moeten worden met de door hen gestelde bijbetaling van slechts 15% (zie rechtsoverweging 6 van dit arrest).

11. Alles overziende sluit het hof zich aan bij de overwegingen van de kantonrechter, waarbij enerzijds meeweegt dat de feitelijke kosten substantieel hoger waren, terwijl contractueel was voorzien in indexering en een eindafrekening aan de hand van de daadwerkelijke kosten, maar waarbij anderzijds moet worden beoordeeld welke kosten [appellanten], objectief gezien, redelijkerwijs zouden hebben geaccepteerd. Wat dit laatste betreft vormt het gestelde van [appellanten] in eerste aanleg (zie hiervoor rechtsoverweging 10, slot) mede een aanwijzing.

12. Dit betekent dat de principale grieven onder 1 tot en met 3 van Vierstroom en grief 3 van [appellanten] falen.

Beoordeling van de principale grieven 4 en 513. Principale grief 4 betreft de afwijzing van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. In de toelichting verwijst Vierstroom naar de grieven 1 tot en met 3. Nu deze falen, deelt grief 4 dit lot. Principale grief 5 betreft de proceskosten. Uit de afwijzing voor het grootste deel van de vorderingen van Vierstroom volgt dat zij als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van de eerste aanleg en het principale beroep heeft te dragen. Daarop strandt de grief. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het incidenteel appel moeten dragen. Het bewijsaanbod van zowel Vierstroom als [appellanten] wordt als in het licht van het voorgaande niet ter zake dienend gepasseerd.

14. De slotsom is dat het vonnis bekrachtigd zal worden en beslist zal worden als na te melden.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt Vierstroom in de kosten van het geding in het principale hoger beroep, aan de zijde van [appellanten] tot op heden begroot op € 704,-- aan verschotten en € 1.158,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het incidentele beroep, tot op heden aan de zijde van Vierstroom begroot op € 447 (1/2 punt tarief II) aan salaris advocaat, te vermeerderen met de nakosten van € 131,=, vermeerderd met € 68,= indien betekening noodzakelijk blijkt te zijn;

verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.A.F. Tan-de Sonnaville en

T.G. Lautenbach en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.