Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.162.542/01
Zaaknummer / rolnummer rechtbank : C/09/453882 / HA ZA 13-1233
Arrest van 19 januari 2016
inzake
[naam],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [S],
advocaat: mr. H.H.R. Bruggeman te Lisse,
tegen
1. [bedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [naam],
wonende te [woonplaats],
3. [naam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna afzonderlijk te noemen: [P], [A] en [AS],
en gezamenlijk te noemen: [A] c.s. (in mannelijk meervoud),
advocaat: mr. A.J.J. Sweens te Den Helder.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 24 februari 2015 waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden en daarvan is proces-verbaal opgemaakt. [A] c.s. hebben de vier in de appeldagvaarding aangevoerde grieven bestreden bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel (met producties) en tevens drie grieven aangevoerd tegen het vonnis van 8 oktober 2014 van de rechtbank Den Haag (hierna: het bestreden vonnis). Daarop heeft [S] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel gereageerd. Ten slotte is arrest gevraagd.
Beoordeling in hoger beroep
1.1
Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zodat deze feiten ook voor het hof als uitgangspunt gelden. Met inachtneming daarvan alsmede van hetgeen voorts als niet voldoende gemotiveerd bestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.
1.2
Op 1 november 2001 is een licentieovereenkomst gesloten tussen [bedrijf] (hierna: [M]) als licentiegever en [A] en [AS] als licentienemers. Deze overeenkomst heeft betrekking op het gebruik van illustraties van Dick Bruna op oriëntatiepalen op het strand (hierna: de Nijntje strandpalen). In deze overeenkomst (hierna: de licentieovereenkomst) staat onder meer:
“2 Grant of the license
2.1 (
a) The Licensor hereby grants to the Licensee the exclusive license to reproduce the Illustrations in connection with the manufacture, promotion, distribution and sale of the Contractual Products in accordance with the terms of this agreement.
(…)
9 Termination, continuing rights (…)
9.1 (
a) (…) this agreement shall start and its initial period shall end on the dates set out in Schedule E.
(b) This agreement may be extended by he Licensee for an additional twelve (12) month period (...).
(c) This agreement may also be extended by further agreement between the parties (...).
(…)
Schedule E
Period of the agreement – 5 years
Start date (…) – 1 January 2002
End of initial period (..) 31 december 2006”
1.3
[A] en [AS] hebben bij overeenkomst van 31 juli 2004 een sublicentie verleend aan [bedrijf] (hierna [N]). Deze overeenkomst (hierna: de sublicentieovereenkomst) houdt onder meer in:
“Artikel 1 - Overeenkomst
[A] c.s. verleent, met exclusieve toestemming van [M] te Amsterdam, per ondertekeningsdatum van deze overeenkomst, een recht van sublicentie op het gebruik van illustraties van Dick Bruna voor het gebruik op strand-oriëntatiepalen en overig strandmeubilair in Nederland en België. (…)
Artikel 2 - Duur van de overeenkomst
Deze overeenkomst is aangegaan voor tien jaar. (…)
De overeenkomst eindigt in ieder geval uiterlijk op het moment waarop de, separaat ondertekende en bijgevoegde, licentieovereenkomst tussen [A] c.s. en [M] (eventueel na verlenging/-en) eindigt. (…)
Artikel 3 - Sublicentievergoeding
Als sublicentievergoeding ontvangt [A] c.s. jaarlijks een bedrag van € 440,- inclusief BTW per paal per jaar, maandelijks te betalen in gelijke termijnen. Als maximaal aantal voor deze regeling wordt overeengekomen een totaal van 215 palen. (…)
Artikel 5 - Overname Bruna figuren
De Dick Bruna figuren en opslagrekken zijn op moment van passeren van deze overeenkomst in eigendom van [P] Teneinde te komen tot een scheiding tussen materiële en immateriële project onderdelen zal [N] de materiële projectonderdelen verkrijgen.
Overname zal buiten dit contract om plaatsvinden. Indien er geen afzonderlijke overeenkomst tot stand komt, zal een maandelijkse vergoeding van € 1.407,- exclusief BTW gelden. Deze maandelijkse vergoeding zal in mindering gebracht worden op het totaal overeen gekomen bedrag voor de Bruna figuren van
€ 85.000,- exclusief BTW.
Artikel 6 - Betaling
[N] zal zorgdragen voor betaling van de maandelijkse termijnen voortvloeiende uit artikel 3. (…)
Bij het niet nakomen van de maandelijkse betalingsverplichting zal [N] per vervaldatum een rente vergoeden van 5% op jaarbasis, tenzij onderling anders overeengekomen. (…)”
1.4
Nadat de vader van [S], [naam] (hierna: de vader van [S]) in 2004 een herseninfarct had gehad, heeft [S] de werkzaamheden van zijn vader bij [N] en bij Beheermaatschappij [bedrijf] (de toenmalig bestuurder en enig aandeelhouder van [N], hierna: [E]) waargenomen.
1.5
Op 30 april 2008 hebben partijen een “garantstelling” ondertekend. Hierin staat onder meer:
“Garantstelling
Debiteur: [N] (…)
Crediteur: de heer [A] en/of mevrouw [AS] (…) en [P] (…)
Overeenkomst: transactie:ter meerdere zekerheid voor de betaling van de vergoedingen conform de sublicentie overeenkomst d.d. 31 juli 2004 (inclusief de huur van de pictogrammen)
Garant: de heer [S]
(...)
In aanmerking genomen:
(…)
- dat vooruitlopend op de verkoop / verhuur de heer [S] aangegeven heeft zich persoonlijk garant te willen stellen voor de nog openstaande bedragen en voortlopende verplichtingen uit de sublicentieovereenkomst;
Komen als volgt overeen:
De garant stelt zich hierbij garant jegens de crediteur voor alle verplichtingen die uit de in hoofde genoemde sublicentie-overeenkomst en huur-overeenkomst jegens de crediteur voortvloeien. De garant stelt zich derhalve garant voor de tot heden openstaande bedragen ad. € 59.949,94 en € 20.228,40 (te vermeerderen met een marktconforme rente over de openstaande periode) en voor alle verplichtingen die in de toekomst nog uit genoemde overeenkomst voortvloeien.
De garant verbindt zich mede op grond van deze garantie tot wederopzegging door de crediteur als eigen schuld (..) aan de crediteur maandelijks te zullen voldoen genoemd bedrag van minimaal € 5.000,-- (…).”
1.6
[M] heeft aan [A] en [S] bericht:
- bij brief van 25 september 2008:
“[…] [[S], toevoeging hof] heeft aangegeven te stoppen met de exploitatie van de strandpalen. Een opvolger is er niet en wil [M] ook niet meer. De laatste jaren is gebleken dat het erg moeilijk is om de strandpalen verantwoord te exploiteren. (…)
Op dit moment zijn er 150 strandpalen en 150 Dick Bruna figuren. De palen zijn eigendom van [N] en de Dick Bruna figuren zijn eigendom van [P]. De auteursrechten op de Dick Bruna figuren liggen bij [M]. (…)
Ook [M] is voorstander van de verkoop van de strandpalen aan Gemeente waardoor het bestaan van de strandpalen gewaarborgd kan blijven. (…) Na de verkoop van deze 150 strandpalen is het niet meer mogelijk om nieuwe strandpalen te produceren (anders dan door [M]) en een vergoeding te ontvangen voor het strandpalenconcept.
Een andere optie is er helaas niet. Het contract voor de strandpalen wordt niet opnieuw verlengd. (…)”
- en bij brief van 11 februari 2010:
“(…) In onze brief van 25 september 2008 heeft [M] [N] de mogelijkheid gegeven om de strandpalen te verkopen aan gemeente of met gemeente een huurovereenkomst af te sluiten. (…)
Graag ontvangen wij een overzicht van de gemeenten die de palen hebben gekocht en met welke gemeente een huurovereenkomst is gesloten en de duur hiervan.
Vanaf heden mogen de palen met Dick Bruna illustratiesnietmeer worden verkocht of worden verhuurd omdat er geen contract meer loopt tussen [P] cq. [N] en [M]. (…)”
1.7
Nadat de activiteiten van [N] ten aanzien van de Nijntje strandpalen waren ondergebracht bij [E], heeft [E] in juni 2010 circa 60 Nijntje strandpalen voor € 113.050,- (inclusief BTW) verkocht aan [bedrijf] (hierna: [O]). De verkoop is voorafgegaan door een schriftelijk aanbod van [E], ondertekend door [S] namens zijn vader. [E] heeft de koopprijs ontvangen.
1.8
Op 18 oktober 2010 heeft [S] zich opnieuw jegens [A] c.s. garant gesteld, nu voor hetgeen de debiteuren [E] en [N] Haarlem B.V. en/of [N] […] B.V. aan [A] c.s. verschuldigd zijn. In de garantstelling staat onder meer:
“Garantstelling
Debiteur:Beheermaatschappij [E] (…) en/of [N] […] bv (…) en/of [N] […] bv (…)
Crediteur: de heer [A] en/of mevrouw [AS] (…) en [P] (…)
(…)
Overeenkomst: transactie:ter meerdere zekerheid voor de betaling van de vergoedingen conform de sublicentie overeenkomst d.d. 31 juli 2004 (inclusief de huur van de pictogrammen), vervolgens daarna onderling tussen debiteur en crediteur in een uitgewerkt voorstel (…) is overeengekomen, en in een mail van debiteur/garant op 13 juli 2009 (…) een accoord is gegeven, alsmede in een mail van debiteur/garant dd 6 juli 2010 (…) nogmaals is bevestigd, en inzake de verkoop van 60 stuks strandpalen voor Den Haag aan [O] […] bv (ook in de mail van 6 juli 2010 opgenomen en bevestigd). (…)
Garant: de heer J.P.T. [S]
(...)
In aanmerking genomen:
- dat de crediteur uit hoofde van genoemde sublicentie-overeenkomst, en vervolgens overeengekomen op 13 juli 2009, per heden 18 oktober 2010 een bedrag te vorderen heeft van € 67.500,00 uit hoofde van de huur van de pictogrammen, per heden een bedrag te vorderen heeft van € 58.222,50 en uit hoofde van de verkoop van 60 strandpalen per heden een bedrag te vorderen heeft van € 56.525,00. Alle voornoemde bedragen zijn inclusief BTW en worden verhoogd met debetrenten vanaf 13 juli 2009;
(…)
Komen als volgt overeen:
De garant stelt zich hierbij persoonlijk garant jegens de crediteur voor alle verplichtingen die uit de in de considerans genoemde overeenkomsten jegens de crediteur voortvloeien en/of zullen voortvloeien. De garant stelt zich derhalve garant voor de tot heden 18 oktober 2010 openstaande bedragen ad. € 67.500,00, € 58.222,50 en € 56.525,00 en voor alle verplichtingen die in de toekomst nog uit genoemde overeenkomsten voortvloeien.
Over genoemde bedragen is vanaf 13 juli 2009 een rente verschuldigd van 10%
(…)
De crediteur kan de garantstelling naar keuze van de crediteur terstond bij de garant uitwinnen indien naar beoordeling van crediteur vast komt te staan dat de debiteur de schulden niet af kan lossen. (…)”
1.9
De rechtbank Den Haag heeft op 19 september 2012 vonnis gewezen in:
- de hoofdzaak tussen [A] c.s. als eisers en [N] als gedaagde en
- de vrijwaringszaak tussen [N] als eiseres en […] [E] B.V., [naam] en [S] als gedaagden.
In de hoofdzaak is [N] veroordeeld om aan [A] c.s. te betalen:
( i)
ter zake van verplichtingen uit de sublicentieovereenkomst:
ter zake van verplichtingen uit de sublicentieovereenkomst:
€ 98.559,-, vermeerderd met een contractuele rente van 5% per jaar vanaf 6 mei 2009 tot de dag van algehele voldoening.
(ii)
ter zake van de onbetaald gebleven koopsom inzake de Dick Bruna figuren en opslagrekken:
ter zake van de onbetaald gebleven koopsom inzake de Dick Bruna figuren en opslagrekken:
€ 59.004,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2009 tot de dag van volledige voldoening;
(iii)
ter zake van proceskosten:
ter zake van proceskosten:
€ 6.457,31, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het vonnis tot de dag van volledige voldoening.
In de vrijwaringszaak is [E] veroordeeld om aan [N] datgene te betalen waartoe laatstgenoemde in de hoofdprocedure is veroordeeld.
In het vonnis is vermeld dat [A] c.s. bij brief van 10 juni 2009 [N] tot betaling hebben gesommeerd.
1.1
[A] c.s. hebben vergeefs getracht het vonnis van 19 september 2012 te executeren; [N] biedt geen verhaal. Vervolgens hebben [A] c.s. [S] als garant aangesproken. [S] heeft niet betaald.
2.1
[A] c.s. vorderen - samengevat weergegeven - veroordeling van [S] tot betaling van:
A- € 98.559,-, te vermeerderen met contractuele rente voorts te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de bij vonnis van 19 september 2012 toegewezen proceskosten van € 6.457,31, aan [A] en [AS];
B- € 59.004,-, te vermeerderen met de bij vonnis van 19 september 2012 toegewezen wettelijke rente en met contractuele rente, aan [P];
C- € 56.525,-, te vermeerderen met contractuele rente, aan [A] c.s.;
D- de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente.
2.2
[A] c.s. leggen hieraan het volgende ten grondslag. [S] heeft zich in 2008 en 2010 garant gesteld voor vorderingen van [A] c.s. op [N] en op [E]. De garantstelling van 18 oktober 2010 is een update van de garantstelling van 30 april 2008 en geeft de actuele rechtsverhouding tussen partijen weer. [A] c.s. vorderen nakoming van de garantstelling.
Vorderingen A en B hebben betrekking op de garantstelling van [S] voor verplichtingen van [N] uit hoofde van de sublicentieovereenkomst en de in die overeenkomst genoemde overeenkomst tussen [P] en [N] over de overname van de Bruna figuren en opslagrekken. [N] is ter zake bij vonnis van 19 september 2012 veroordeeld tot betaling van € 98.559,- aan [A] en [AS] en tot betaling van € 59.004,- aan [P], te vermeerderen met rente. [N] biedt echter geen verhaal.
Vordering C heeft betrekking op de garantstelling van [S] voor verplichtingen van [E]. [A] c.s. en [E] zijn overeengekomen dat de helft van de opbrengst uit de verkoop van de 60 Nijntje strandpalen aan [A] c.s. zou toekomen maar [E] is weigerachtig gebleven dit bedrag (€ 56.525,-) aan [A] c.s. te voldoen.
2.3
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis kort gezegd geoordeeld dat sprake is van borgtocht en dat [S] als particuliere borg kan worden aangesproken voor de in de borgtocht (van 18 oktober 2010) expliciet genoemde bedragen. De rechtbank heeft vordering A toegewezen tot het bedrag van € 67.500,-, vordering B tot € 58.222,50 en vordering C geheel toegewezen, met dien verstande dat de (contractuele en wettelijke) rente is afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.
3.1
De grieven in het
principaal appelkomen kort gezegd op het volgende neer. Volgens
grief Iheeft de rechtbank ten onrechte het verweer van [S] verworpen dat de door [A] en [AS] met [M] gesloten licentieovereenkomst mogelijk al (een tijd) afgelopen was en dat daarmee ook de sublicentieovereenkomst is geëindigd.
Grief IIricht zich tegen r.o. 4.5 van het bestreden vonnis waarin is overwogen dat geen sprake is van verjaring van de vorderingen waarop de borgtocht betrekking heeft. Met
grief IIIkomt [S] op tegen de overweging van de rechtbank dat [S] niet heeft gesteld dat hij niet bevoegd is geweest tot het maken van de afspraak namens [E] dat 50% van de verkoopopbrengst van de Nijntje strandpalen zou toekomen aan [A] c.s. (r.o. 4.6 van het bestreden vonnis). Met
grief IVwordt naar voren gebracht dat een rechtsgeldige borgtocht ontbreekt bij gebreke aan een in geld uitgedrukt maximumbedrag.
principaal appelkomen kort gezegd op het volgende neer. Volgens
grief Iheeft de rechtbank ten onrechte het verweer van [S] verworpen dat de door [A] en [AS] met [M] gesloten licentieovereenkomst mogelijk al (een tijd) afgelopen was en dat daarmee ook de sublicentieovereenkomst is geëindigd.
Grief IIricht zich tegen r.o. 4.5 van het bestreden vonnis waarin is overwogen dat geen sprake is van verjaring van de vorderingen waarop de borgtocht betrekking heeft. Met
grief IIIkomt [S] op tegen de overweging van de rechtbank dat [S] niet heeft gesteld dat hij niet bevoegd is geweest tot het maken van de afspraak namens [E] dat 50% van de verkoopopbrengst van de Nijntje strandpalen zou toekomen aan [A] c.s. (r.o. 4.6 van het bestreden vonnis). Met
grief IVwordt naar voren gebracht dat een rechtsgeldige borgtocht ontbreekt bij gebreke aan een in geld uitgedrukt maximumbedrag.
3.2
De grieven in het
incidenteel appelrichten zich tegen:
incidenteel appelrichten zich tegen:
- het oordeel dat de garantstellingen van [S] d.d. 30 april 2008 en 18 oktober 2010 moeten worden gekwalificeerd als borgtocht (
grief A);
grief A);
- het oordeel dat de rentevordering (10% vanaf 13 juli 2009) niet toewijsbaar is (
grief B), en
grief B), en
- de compensatie van proceskosten (
grief C).
grief C).
3.3
Het hof zal allereerst ingaan op grief A in het incidenteel appel omdat daarmee de vraag is opgeworpen of sprake is van borgtocht en het antwoord op die vraag mede van belang is bij de beoordeling van de andere grieven. Vervolgens wordt ingegaan op grief IV in het principaal appel en grief B in het incidenteel appel die betrekking hebben op de omvang van de garantstellingen. Daarna zullen de overige grieven worden beoordeeld.
Borgtocht?
3.4
Volgens [A] c.s. hebben partijen met de garantstellingen geen borgtocht bedoeld maar een (algemene) hoofdelijke aansprakelijkstelling zodat [S] zich niet inhoudelijk kan verweren tegen (de hoogte van) de in de garantstellingen vastgestelde vorderingen.
3.5
Aan de hand van het Haviltex criterium moet worden vastgesteld wat partijen met de garantstellingen hebben bedoeld. Daarbij komt met name betekenis toe aan de garantstelling van 18 oktober 2010 omdat, zoals [A] c.s. ter comparitie in eerste aanleg zelf hebben verklaard, deze garantstelling een aanpassing (“
update”) betreft van de garantstelling van 30 april 2008. Anders dan [A] c.s. betogen, is gelet op hetgeen hierna wordt overwogen niet beslissend dat partijen het woord “borg” of “borgtocht” niet in de tekst van de garantstellingen hebben opgenomen.
update”) betreft van de garantstelling van 30 april 2008. Anders dan [A] c.s. betogen, is gelet op hetgeen hierna wordt overwogen niet beslissend dat partijen het woord “borg” of “borgtocht” niet in de tekst van de garantstellingen hebben opgenomen.
3.6
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat sprake is van (particuliere) borgtocht, op grond van het navolgende.
Nadat [A] c.s. als schuldeiser en [N] respectievelijk [E] als schuldenaar verbintenissen waren aangegaan, heeft [S] zich verbonden tot nakoming van die verbintenissen. In de teksten van beide garantstellingen staat expliciet dat de transactie geschiedt “
ter meerdere zekerheid voor de betaling”van de debiteur. Hieruit volgt dat, in de verhouding tussen [N] respectievelijk [E] enerzijds en [S] anderzijds, de schuld [N] respectievelijk [E] aangaat en niet [S]. [S] heeft slechts zekerheid gegeven voor hetgeen hoofdschuldenaren/debiteuren [N] en [E] verschuldigd zijn en is daarmee niet zelfstandig draagplichtig, hetgeen kenmerkend is voor borgtocht.
ter meerdere zekerheid voor de betaling”van de debiteur. Hieruit volgt dat, in de verhouding tussen [N] respectievelijk [E] enerzijds en [S] anderzijds, de schuld [N] respectievelijk [E] aangaat en niet [S]. [S] heeft slechts zekerheid gegeven voor hetgeen hoofdschuldenaren/debiteuren [N] en [E] verschuldigd zijn en is daarmee niet zelfstandig draagplichtig, hetgeen kenmerkend is voor borgtocht.
Daar komt bij dat in de garantstelling van 18 oktober 2010 uitdrukkelijk is bepaald dat [A] c.s. de garantstelling kan uitwinnen indien “
komt vast te staan dat de debiteur de schulden niet kan aflossen.”(zie onder 1.8). In deze bepaling ligt besloten dat partijen subsidiariteit hebben beoogd, hetgeen eveneens kenmerkend is voor borgtocht (vgl. artikel 7:855 BW). [A] c.s. hebben [S] ook pas aangesproken nadat [N] Advertsing en [E] met de betaling in gebreke bleven.
komt vast te staan dat de debiteur de schulden niet kan aflossen.”(zie onder 1.8). In deze bepaling ligt besloten dat partijen subsidiariteit hebben beoogd, hetgeen eveneens kenmerkend is voor borgtocht (vgl. artikel 7:855 BW). [A] c.s. hebben [S] ook pas aangesproken nadat [N] Advertsing en [E] met de betaling in gebreke bleven.
3.7
Aan de passage in de garantstelling van 30 april 2008 waarnaar [A] c.s. hebben verwezen (“
De garant verbindt zich mede op grond van deze garantie tot wederopzegging door de crediteur als eigen schuld (..) aan de crediteur maandelijks te zullen voldoen genoemd bedrag van minimaal € 5.000,-- (…)”)wordt voorbij gegaan, nu [A] c.s. zelf stellen dat moet worden uitgegaan van de garantstelling van 18 oktober 2010 en de betreffende passage daar niet meer in voorkomt.
De garant verbindt zich mede op grond van deze garantie tot wederopzegging door de crediteur als eigen schuld (..) aan de crediteur maandelijks te zullen voldoen genoemd bedrag van minimaal € 5.000,-- (…)”)wordt voorbij gegaan, nu [A] c.s. zelf stellen dat moet worden uitgegaan van de garantstelling van 18 oktober 2010 en de betreffende passage daar niet meer in voorkomt.
3.8
Grief A in het incidenteel appel faalt gelet op het voorgaande.
Geldigheid/omvang borgtocht
3.9
Artikel 7:858 BW bepaalt dat indien het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, de borgtocht slechts geldig is
voor zovereen in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de borgtocht ingevolge artikel 7:858 BW rechtsgeldig is tot het uit de garantstelling van 18 oktober 2010 blijkende maximumbedrag van € 182.247,50 (€ 67.500,- + € 58.222,50 + € 56.525,-). Anders dan [S] betoogt, brengt het feit dat in de tekst van de garantstelling van 18 oktober 2010 ook is verwezen naar verplichtingen van onbepaalde waarde, en naar contractuele rente, niet mee dat de gehele borgtocht ongeldig is.
voor zovereen in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de borgtocht ingevolge artikel 7:858 BW rechtsgeldig is tot het uit de garantstelling van 18 oktober 2010 blijkende maximumbedrag van € 182.247,50 (€ 67.500,- + € 58.222,50 + € 56.525,-). Anders dan [S] betoogt, brengt het feit dat in de tekst van de garantstelling van 18 oktober 2010 ook is verwezen naar verplichtingen van onbepaalde waarde, en naar contractuele rente, niet mee dat de gehele borgtocht ongeldig is.
3.1
Wel is de borgtocht ongeldig voor zover daarin is bepaald dat rente is verschuldigd, nu het contractuele rente betreft en hiervoor geen in geld uitgedrukt maximum bedrag is overeengekomen (artikel 7:858 lid 2 jo. 856 BW).
Dat [S], blijkens correspondentie met [A] c.s., zelf is uitgegaan van de verschuldigdheid van rente zoals [A] c.s. stellen, doet hieraan niet af. Artikel 7:858 BW is van dwingend recht en hiervan kan noch in de borgstelling zelf, noch in correspondentie in het kader van die borgstelling ten nadele van [S] als particuliere borg worden afgeweken.
Aan het betoog in het kader van grief B in het incidenteel appel dat [S] als garant op 3 juli 2013 tot nakoming is gesommeerd zodat [A] c.s. vanaf 9 juli 2013 aanspraak kunnen maken op vergoeding van rente, wordt voorbij gegaan. Voor zover [A] c.s. hiermee doelen op contractuele rente geldt immers dat, zoals overwogen, geen maximum is overeengekomen. Voor zover [A] c.s. doelen op wettelijke rente gaan zij eraan voorbij dat geen wettelijke rente vanaf 9 juli 2013 is gevorderd over de bedragen waarop [A] c.s. jegens [S] als borg aanspraak kunnen maken.
3.11
De conclusie uit het voorgaande is dat zowel grief IV in het principaal appel als grief B in het incidenteel appel faalt.
Einde licentieovereenkomst
3.12
In het kader van grief I in het principaal appel, die betrekking heeft op de vraag wanneer de licentieovereenkomst is geëindigd, wordt het volgende vooropgesteld. Uit de brief van 25 september 2008 van [M] (zie onder 1.6) volgt dat de licentieovereenkomst na de oorspronkelijke einddatum van 31 december 2006 is verlengd. Ook volgt daaruit dat [M] op de hoogte was van (i) de sublicentie aan [N] Advertsing en (ii) het voornemen van [N] om met de exploitatie van de Nijntje strandpalen te stoppen. [M] heeft in genoemde brief aangekondigd dat zij geen opvolger wenst en voorstander is van verkoop. Vervolgens heeft [M] bij brief van 11 februari 2010 geschreven: “
Vanaf hedenmogen de palen met Dick Bruna illustratiesniet meerworden verkocht of worden verhuurd omdat er geen contract meer loopt tussen [P] cq. [N] en [M]”(onderstrepingen toegevoegd)
.Anders dan [S] stelt, blijkt uit deze brief niet dat de licentieovereenkomst reeds vóór 11 februari 2010 is geëindigd. Uit de geciteerde zinsnede volgt veeleer dat [M] de verkoop en verhuur van de Nijntje strandpalen op grond van de licentieovereenkomst en de sublicentieovereenkomst tot 11 februari 2010 heeft toegestaan.
Vanaf hedenmogen de palen met Dick Bruna illustratiesniet meerworden verkocht of worden verhuurd omdat er geen contract meer loopt tussen [P] cq. [N] en [M]”(onderstrepingen toegevoegd)
.Anders dan [S] stelt, blijkt uit deze brief niet dat de licentieovereenkomst reeds vóór 11 februari 2010 is geëindigd. Uit de geciteerde zinsnede volgt veeleer dat [M] de verkoop en verhuur van de Nijntje strandpalen op grond van de licentieovereenkomst en de sublicentieovereenkomst tot 11 februari 2010 heeft toegestaan.
Uit het feit dat slechts bij de introductie van de strandpalen beeldrechten aan [M] zijn betaald, zoals [S] stelt (memorie van grieven onder 10), volgt evenmin dat de licentieovereenkomst al eerder was geëindigd. Blijkens de hiervoor genoemde brieven van [M] ging ook [M] uit van de gelding van de licentieovereenkomst. Ook heeft [M] [A] c.s. als licentiehouder uitgenodigd voor een licentiehoudersbijeenkomst op 27 januari 2009. Overigens heeft [A] c.s. na 3 maart 2009 geen aanspraak meer gemaakt op betaling van licentievergoedingen door [N].
De stelling van [S] dat de licentieovereenkomst reeds eerder was beëindigd wordt op grond van het voorgaande verworpen, zodat grief I faalt. Bij gebrek aan een (voldoende concreet en specifiek) bewijsaanbod komt het hof niet toe aan een bewijsopdracht.
Beroep op verjaring
3.13
Met grief II betoogt [S] dat de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenissen tussen [N] en [A] c.s. is voltooid en dat daarmee ook de borgtocht teniet is gegaan (artikel 7:853 BW). Van een voltooide verjaring van die verbintenissen is evenwel geen sprake. Zoals de rechtbank in r.o. 4.5 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld is de verjaring tijdig gestuit, namelijk bij brief van 10 juni 2009 en vervolgens bij dagvaarding van 25 juli 2011. [N] is vervolgens bij vonnis van 19 september 2012 veroordeeld tot betaling van € 98.559,- ter zake van verplichtingen uit de sublicentieovereenkomst en tot betaling van € 59.004,- ter zake van de onbetaald gebleven koopsom inzake de Dick Bruna figuren en opslagrekken (een en ander te vermeerderen met rente).
[S] voert op zichzelf terecht aan dat hem als borg een beroep op verjaring van de verbintenissen tussen hoofdschuldenaar [N] en [A] c.s. toekomt, ook al heeft [N] zelf zich jegens [A] c.s. niet op verjaring beroepen. Nu van voltooiing van de verjaring als bedoeld in artikel 7:853 BW echter geen sprake is, kan grief II in het principaal appel niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
Afspraak verdeling opbrengst verkoop strandpalen
3.14
Grief III in het principaal appel ziet op de vordering van € 59.004,- van [A] c.s. Aan deze vordering ligt ten grondslag dat [S] zich garant heeft gesteld voor de nakoming van de verplichting van [E] om de helft van de verkoopopbrengst van de Nijntje strandpalen aan [A] c.s. af te dragen. [S] stelt de rechtsgeldigheid van die verplichting aan de orde. Hij betoogt dat hij niet bevoegd was een verbintenis namens [E] aan te gaan zodat geen verplichting van [E] jegens [A] c.s. is ontstaan.
3.15
Het hof stelt voorop dat vast staat dat [S] namens [E] heeft gehandeld bij de verkoop van de Nijntje strandpalen door [E] aan [O] en dat [E] de koopsom van [O] in ontvangst heeft genomen. Vast staat voorts dat [S] met [A] c.s. heeft afgesproken dat de helft van de koopsom aan [A] c.s. zou toekomen. Gesteld noch gebleken is dat [E] zich jegens [A] c.s. ter zake van deze afspraak op onbevoegdheid van [S] heeft kunnen en willen beroepen. [S] heeft de door hem gestelde onbevoegdheid ook niet onderbouwd, hetgeen wel op zijn weg lag, mede omdat hij bij het aangaan van de overeenkomst tot verkoop ook namens [E] is opgetreden. Het beroep op onbevoegdheid (grief III van het principaal appel) wordt daarom verworpen. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe, nog afgezien van het feit dat een (voldoende specifiek) bewijsaanbod op dit punt ontbreekt.
Overigens geldt dat, als [S] inderdaad onbevoegd zou zijn geweest, hij zelf op grond van artikel 3:70 BW jegens [A] c.s. zou hebben moeten instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht.
3.16
Grief C in het incidenteel appel faalt eveneens. Nu de rechtbank de vorderingen van [A] c.s. slechts ten dele heeft toegewezen, stond het haar vrij om de proceskosten te compenseren. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank.
3.17
De conclusie is dat alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
Het hof zal [S] veroordelen in de kosten van het principaal appel en [A] c.s. in de kosten van het incidenteel appel.
Beslissing
Het hof:
In het principaal en in het incidenteel appel:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 oktober 2014;
- veroordeelt [S] in de kosten van het principaal appel aan de zijde van [A] c.s., tot op heden begroot op € 5.160,- aan griffierecht en € 5.264,- aan salaris voor de advocaat;
- veroordeelt [A] c.s. in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van [S], tot op heden begroot op € 2.632,- aan salaris voor de advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, A.D. Kiers-Becking en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari 2016 in aanwezigheid van de griffier.