Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.176.204/01 en 200.176.208/01 en 200.176.206/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/460861/ HA ZA 14-271
C/09/460863/ HA ZA 14-272
C/09/460867/ HA ZA 14-273
arrest van 30 augustus 2016
inzake
200.176.204/01
[curator],in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X] B.V.,
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
verweerder in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: A.E. Veerman te Leiden,
tegen
[naam] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [A],
advocaat: B.F. van Noort te Den Haag.
200.176.208/01
[curator],in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X] B.V.,
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
verweerder in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: A.E. Veerman te Leiden
tegen
[V] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [B],
advocaat: B.F. van Noort te Den Haag.
200.176.206/01
[curator],in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X] B.V.,
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
verweerder in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: A.E. Veerman te Leiden
tegen
[naam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [V],
advocaat: B.F. van Noort te Den Haag.
[A], [B] en [V] zullen waar nodig gezamenlijk worden aangeduid als [V] c.s.,
Het geding
200.176.204/01
Bij exploot van 28 juli 2015 is De curator in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 1 juli 2015.
Bij memorie van grieven met producties heeft de curator elf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [V] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. De curator heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
200.176.208/01
Bij exploot van 28 juli 2015 is De curator in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 1 juli 2015.
Bij memorie van grieven met producties heeft de curator elf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [V] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. De curator heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
200.176.206/01
Bij exploot van 28 juli 2015 is De curator in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 1 juli 2015.
Bij memorie van grieven met producties heeft de curator elf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [V] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. De curator heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
Vervolgens hebben partijen allen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
Met grief 1 in het principaal appel in alle drie de zaken klaagt de curator dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat [B] bestuurder was van [bedrijf] In de memorie van antwoord wordt dit niet betwist, zodat het hof dit als vaststaand feit zal aanmerken. Voor het overige worden de door de rechtbank in het bestreden vonnis in alle zaken vastgestelde feiten niet betwist. Ook het hof zal van deze feiten uitgaan.
2.2.
Het gaat in deze zaak (samengevat) om het volgende:
a. Bij vonnis van deze rechtbank van 16 juli 2013 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V. (hierna: [X]) op eigen aangifte (van 11 juli 2013) in staat van faillissement verklaard, waarbij eiser tot curator is benoemd. Tot kort voor het faillissement was de naam van [X] [bedrijf]
b. Enig aandeelhouder van [X] is [bedrijf] (hierna: [C]), van welke vennootschap [A] de bestuurder is. Enig aandeelhouder en bestuurder van [A] is [naam], de zuster van [V]. Laatstgenoemde is bestuurder van [X] en enig aandeelhouder en bestuurder van [B].
c. In verband met in 2012 door [X] geleden verliezen en in 2013 achterblijvende resultaten, heeft het bestuur begin april 2013 mr. B.J. Tideman (hierna: mr. Tideman) opgedragen om te adviseren over de te nemen maatregelen om de bedrijfsactiviteiten te kunnen continueren.
d. Op 5 juni 2013 heeft [X] een bedrag van € 48.400,- betaald aan [A] ter voldoening van de managementvergoeding over het tijdvak: jaar 2013.
e. Op 5 juni 2013 heeft [X] een bedrag van € 242.000,- betaald aan [B] ter voldoening van de managementvergoeding van [V] over 2013.
f. Op 11 juni 2013 heeft [X] een bedrag van € 15.375,- betaald aan [A]. Deze betaling zag op de rente over 2011 en 2012 met betrekking tot een achtergestelde lening van [A] aan [X].
g. Bij brief van 24 juni 2013 heeft mr. Tideman onder andere geadviseerd de mogelijkheden te verkennen van een doorstart via een gecontroleerd faillissement.
h. Na de faillietverklaring van [X] zijn heeft de curator onderhandelingen gevoerd over een doorstart van de onderneming van [X] door middel van overname van een aantal activa en passiva door een derde
.Onder 4.15. tot en met 4.19. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank de in het kader van de onderhandelingen gevoerde correspondentie tussen mr. Tideman en de curator geciteerd.
.Onder 4.15. tot en met 4.19. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank de in het kader van de onderhandelingen gevoerde correspondentie tussen mr. Tideman en de curator geciteerd.
2.3.
De curator heeft in de procedures in eerste aanleg (samengevat) gevorderd:
- van [A] en [B] (afzonderlijk): terugbetaling van de aan ieder van hen betaalde bedragen genoemd onder 2.2. d, e en f. De curator baseert zijn vorderingen op de artikelen 42, 43 en 47 van de Faillissementswet (Fw) en meest subsidiair op onverschuldigde betaling.
- van [V]: betaling van een schadevergoeding ter grootte van de aan [A] en [B] betaalde bedragen. Aan deze vordering legt de curator ten grondslag dat [V] onrechtmatig heeft gehandeld door als bestuurder van [X] zijn vennootschap en die van zijn zuster selectief te betalen. Ten tijde van de betaling wist of behoorde hij te weten dat na de beëindiging van de onderneming in [X] (en een doorstart in een nieuwe vennootschap met achterlating van de schulden) niet voldoende gelden beschikbaar zouden zijn om alle schuldeisers te voldoen.
2.4.
De rechtbank heeft alle vorderingen van de curator afgewezen.
Daarbij heeft de rechtbank – kort gezegd –
(i) het beroep op de faillissementspauliana (artikelen 42, 43 en 47 Fw) verworpen omdat geen sprake is van benadeling van de crediteuren, en
(ii) het beroep op onverschuldigde betaling verworpen omdat geen sprake is van onverschuldigdheid.
2.5.
Het hof heeft geconstateerd dat de grieven in de zaken voor een groot deel identiek zijn. De grieven 2 tot en met 6 bestrijden het oordeel onder (i), de grieven 7 en 8 en grief 10 in de zaken 200.176.206/01 en 200.176.208/01 bestrijden het oordeel onder (ii). Grief 9 betreft de verwerping van het bewijsaanbod. De memories van grieven in de zaken 200.176.206/01 en 200.176.208/01 bevatten voorts een aanvulling van grondslag in grief 11. Daarnaast bevatten de memories van grieven “Losse punten”. Het hof verstaat deze punten niet als bezwaren tegen het bestreden vonnis en ook [V] c.s. heeft ze zo niet begrepen. Deze losse punten zal het hof daarom niet afzonderlijk bespreken.
In de memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 9 heeft de curator in alle zaken opgenomen dat hij voor zover nodig de managementovereenkomsten met [A] en [B] en [V] vernietigt met een beroep op artikel 6:228, lid 1, sub b BW. Het hof verstaat dit als een nieuwe grief in elke zaak. Deze grief is, met inachtneming van de ‘in beginsel strakke’ twee conclusie-regel (HR 20 juni 2008, LJN BC4959 en HR 19 juni 2009, LJN BI8771) te laat voorgebracht en zal het hof onbesproken laten.
De enige grief in het incidenteel appel richt zich tegen de verwerping van het verweer dat de managementovereenkomsten met gesloten beurzen werden beëindigd.
Het hof zal de grieven in het principaal appel zoals hier gegroepeerd telkens gezamenlijk bespreken.
De faillissementspauliana
2.6.
Ingevolge artikel 42, lid 1 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen.
Een rechtshandeling is onverplicht verricht indien er geen uit de wet of overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het verrichten van die rechtshandeling bestaat (HR 8 januari 1937, NJ 1937/431). De stelplicht en de bewijslast dat een rechtshandeling onverplicht is verricht, rusten op de curator.
Ingevolge artikel 47 Fw kan de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld alleen dan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving, ten tijde van de voldoening wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.
Voor de aanwezigheid van overleg als in artikel 47 Fw bedoeld is vereist dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen (HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1676 (
Gispen q.q./IFN). Niet voldoende is voor het aannemen van overleg, de wetenschap van partijen dat ‘het faillissement onontkoombaar is’ (HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2435 (
Meijs q.q./Bank of Tokyo). Ook onvoldoende voor het aannemen van samenspanning is, dat de wederpartij ‘weet dat de gezamenlijke schuldeisers benadeeld zullen worden’ (HR 20 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2784 (
Verkerk/Tiethoff q.q.).
Gispen q.q./IFN). Niet voldoende is voor het aannemen van overleg, de wetenschap van partijen dat ‘het faillissement onontkoombaar is’ (HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2435 (
Meijs q.q./Bank of Tokyo). Ook onvoldoende voor het aannemen van samenspanning is, dat de wederpartij ‘weet dat de gezamenlijke schuldeisers benadeeld zullen worden’ (HR 20 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2784 (
Verkerk/Tiethoff q.q.).
De stelplicht en de bewijslast dat betaling het gevolg was van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser en dat betaling ten doel had die schuldeiser te begunstigen rusten op de curator.
2.7.
In eerste aanleg heeft [V] c.s. onder andere als verweer aangevoerd dat geen sprake is van onverplichte rechtshandelingen bij de betaling van de managementfees en de rente en bij het aangaan van de desbetreffende overeenkomsten. Dat de betaling het gevolg is geweest van overleg tussen [X] en [A], respectievelijk [B], heeft [V] c.s. gemotiveerd betwist.
2.8.
Over de het al of niet onverplicht verrichten van de betalingen overweegt het hof als volgt.
Als productie 4 bij dagvaarding heeft de curator een geschrift overgelegd, met het opschrift “Achtergestelde lening”, gedateerd 31 december 2010 en ondertekend door [A] en [bedrijf]
Als productie 4 bij dagvaarding heeft de curator een geschrift overgelegd, met het opschrift “Achtergestelde lening”, gedateerd 31 december 2010 en ondertekend door [A] en [bedrijf]
[A] heeft bij conclusie van antwoord reeds gesteld dat per 4 mei 2010 tussen [A] en [X] een managementovereenkomst is gesloten. Zij heeft bij die gelegenheid ook gesteld dat de facturering begin mei voor het hele jaar gebruikelijk was. Ter onderbouwing van dit verweer heeft [A] als productie 11 bij conclusie van dupliek de facturen over de jaren 2007 tot en met 2013 overgelegd, met vermelding van de datum van betaling.
[B] heeft bij conclusie van dupliek onder 40 opgemerkt dat in april 1996 tussen [X] en [B] een managementovereenkomst is gesloten, die is overgelegd als productie 7 (in zaak 200.176.208/01). Daarbij is gesteld dat in die overeenkomst is opgenomen dat er jaarlijks fee zal worden betaald en dat bij de eerste 52 weken ziekte wordt doorbetaald.
2.9.
Het hof constateert dat de gestelde overeenkomsten dateren van 2010 en 1996. Dat de overeenkomsten op deze data tot stand zijn gekomen heeft de curator niet betwist. Het hof zal van de juistheid hiervan uitgaan. De overeenkomsten dateren derhalve alle ruimschoots van voor de periode van een jaar voor de faillietverklaring van [X].
De curator heeft in eerste aanleg weliswaar vernietiging gevorderd van de betalingen “en de daaraan ten grondslag liggende rechtshandelingen”, maar dat partijen bij de overeenkomsten destijds al konden weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg was heeft de curator niet onderbouwd. Dit betekent dat deze overeenkomsten onaantastbaar zijn en de betalingen die op grond van de overeenkomsten zijn verricht niet onverplicht zijn in de zin van art. 43 Fw. Het beroep door de curator op art. 43 Fw dient derhalve te worden afgewezen”.
2.10.
De curator heeft met betrekking tot de managementfees nog aangevoerd dat geen sprake was van verschuldigdheid hiervan na de datum van het faillissement. Hij beroept zich daarbij op de omstandigheid dat niet voor een vol jaar werkzaamheden zijn verricht en de overeenkomst niet verplicht tot betaling van honoraria als niet in het gehele jaar werkzaamheden zijn verricht.
2.11.
Deze stelling van de curator faalt.
[V] c.s. heeft bij conclusie van dupliek gesteld dat een jaarlijkse fee was overeengekomen, waarbij geen beperking was opgenomen of een bepaling dat alleen recht bestond op een pro rata fee indien managementtaken eindigen binnen het jaar. De curator heeft dit betwist.
In de memorie van grieven in zaak 200.176.204/01 betreffende [A], legt hij aan die betwisting niet meer ten grondslag dan dat uit de overgelegde facturen blijkt dat in de voorgaande jaren regelmatig halfjaarlijkse bedragen werden betaald. Die conclusie kan echter niet worden getrokken aan de hand van de stukken. Alleen voor het jaar 2011 kan dit worden vastgesteld. Voor het overige blijkt dat in 2008, 2009, 2010 en 2012 telkens is gefactureerd voor een jaar, ruim voordat het jaar om was, namelijk in (begin) juli, juli, (begin) september en mei. Nu de curator geen verdere onderbouwing geeft van zijn stelling dat partijen iets anders zijn overeengekomen dan door [A] aangevoerd, dient daaraan voorbij te worden gegaan.
In de memorie van grieven in zaak 200.176.2087/01 heeft de curator de betwisting niet nader geconcretiseerd. Wel heeft hij in deze zaak een beroep gedaan op ziekte van [V], waardoor [X] dubbel managementfee verschuldigd werd. Dit is echter geen omstandigheid die een rol kan spelen bij de vraag of de fee aan [B] verschuldigd was. Het hof zal deze omstandigheid wel betrekken bij de beoordeling van de vraag of [B] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanspraak kan maken op de fee, die hierna besproken zal worden.
2.12.
In de kader van de verschuldigdheid heeft de curator voorts gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [A] en [B] een beroep op de managementovereenkomsten doen in de periode na faillissementsdatum. Voor zover nodig wenst de curator aanvulling van de overeenkomsten.
2.13.
Het hof begrijpt de stellingen van de curator aldus dat hij beroep doet op enerzijds de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW) en anderzijds de regeling van de onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW).Ten aanzien van het beroep op art. 6:248 lid 1 BW oordeelt het hof als volgt. De managementovereenkomst voorziet in een expliciete regeling voor ziekte. Deze regeling kan naar het oordeel van het hof niet anders worden begrepen dan dat bij ziekte van de persoon die [B] inzet bij de uitvoering van de managementovereenkomst, aanspraak gemaakt kan worden op doorbetaling van de managementfee gedurende 52 weken. De overeenkomst bevat derhalve op dit punt geen leemte zodat reeds hierom geen ruimte bestaat voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het beroep op art. 6:248 lid 1 BW wordt dan ook afgewezen. Ten aanzien van het beroep op onvoorziene omstandigheden overweegt het hof als volgt. Uitgangspunt is dat voor toepassing van art. 6:258 BW alleen plaats is wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (vgl. Parlementaire Geschiedenis, Boek 6, p. 969). Hieruit vloeit voort dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. (HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587 (ABP/Briljant Schreuder). Of deze uitzondering zich voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De enkele omstandigheid dat [naam] en [V] na het faillissement geen werkzaamheden voor de failliete vennootschap hebben verricht is daarvoor onvoldoende. Dit geldt eveneens voor de omstandigheid dat [V] in de relevante periode ziek was, nog daargelaten dat ziekte niet als een ‘onvoorziene omstandigheid’ in de zin van art. 6:258 BW kan worden aangemerkt nu te dien aanzien immers een expliciete regeling is overeengekomen. Een en ander voert tot de slotsom dat ook het beroep op art. 6:258 BW faalt.
2.14.
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot het oordeel dat telkens een grondslag voor de betalingen aanwezig was en dat de betalingen ook volledig opeisbaar waren. Van onverplichte rechtshandelingen kan daarom niet worden gesproken. Reeds hierom faalt het beroep op artikel 42 Fw.
2.15.
De curator heeft daarnaast een beroep gedaan op de artikelen 37 en 37a Fw.
2.16.
Van de situatie beschreven in artikel 37 Fw is geen sprake, nu het er in dit geval niet om gaat of de curator al dan niet nog nakoming kon verlangen. Artikel 37a Fw mist relevantie omdat van een vordering op de boedel voortkomend uit ontbinding of vernietiging van een overeenkomst geen sprake is.
Dat [A] en [B] er zelf van uitgingen dat de managementovereenkomsten waren beëindigd en zij geen aanspraak meer konden maken of management fee voor zover deze betrekking had op de periode na de faillissementsdatum heeft de curator onvoldoende onderbouwd. Voor zover de curator bij memorie van grieven de overeenkomsten voor zover nodig beëindigt, kan deze beëindiging alleen voor de toekomst effect sorteren. Nu het debat van partijen betrekking heeft op fees die in het verleden verschuldigd zijn geworden, is deze beëindiging daarom niet relevant.
Dat [A] en [B] er zelf van uitgingen dat de managementovereenkomsten waren beëindigd en zij geen aanspraak meer konden maken of management fee voor zover deze betrekking had op de periode na de faillissementsdatum heeft de curator onvoldoende onderbouwd. Voor zover de curator bij memorie van grieven de overeenkomsten voor zover nodig beëindigt, kan deze beëindiging alleen voor de toekomst effect sorteren. Nu het debat van partijen betrekking heeft op fees die in het verleden verschuldigd zijn geworden, is deze beëindiging daarom niet relevant.
Dat de curator geen mogelijkheid had om dadelijk na zijn aanstelling aan te sturen op de beëindiging van de managementovereenkomsten omdat hij niet op de hoogte was van het bestaan van dergelijke overeenkomsten, kan het hof niet volgen. In zijn brief van 17 juli 2013 (waarop de curator bij fax van 23 juli 2013 heeft gereageerd) maakt mr. Tideman onder het kopje “d. Managementovereenkomsten” immers expliciet melding van management-overeenkomsten met [V] en [naam] met de opmerking dat deze worden verrekend met gesloten beurzen. Met het bestaan van deze overeenkomsten kan de curator redelijkerwijs niet onbekend zijn geweest.
2.17.
Ten slotte heeft de curator een beroep gedaan op artikel 47 Fw.
2.18.
Dienaangaande geldt het volgende. Vast staat dat de gewraakte betalingen zijn gefactureerd op 2 mei 2013 en verricht op 5 juni en 10 juni 2013. Op 24 juni 2013 wordt in het advies van mr. Tideman een faillissement en doorstart in overweging gegeven. Tijdens het schrijven van het advies gaat de grootste debiteur van [X], […], failliet. De opdracht aan mr. Tideman dateert van 3 juni 2013.
Op 10 juni 2013 is de kredietlimiet door de bank vastgesteld op 1,3 miljoen euro.
Daarnaast heeft [V] c.s. als verweer aangevoerd dat door [X] in de periode juni 2013 als te doen gebruikelijk betalingen zijn verricht aan een breed scala van debiteuren. Ter onderbouwing van dit verweer zijn de bankafschriften van [X] van mei en juni 2013 overgelegd, welke de curator niet heeft betwist.
2.19.
Onder deze omstandigheden is aannemelijk dat de optie van faillissement van [X] niet eerder dan omstreeks 24 juni 2013 ter tafel is gekomen. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden zijn door de curator onvoldoende gesteld. Dat op 23 mei 2013 al de keuze is gemaakt voor het faillissement, is door [V] c.s. gemotiveerd betwist. Tegenover deze betwisting heeft de curator zijn stellingen niet nader gespecificeerd. Hij heeft er wel op gewezen dat op 12 juni 2013 bij de ontvanger betalingsonmacht is gemeld, maar hieruit kan niet worden geconcludeerd dat het faillissement toen redelijkerwijs te verwachten viel. Gelet op de ingrijpende consequenties van het niet tijdig melden van betalingsonmacht ingevolge het bepaalde in artikel 36 Invorderingswet valt zeer wel aan te nemen dat een dergelijke melding wordt gedaan bij dreigende betalingsproblemen, zonder dat op dat moment sprake is van een reële faillissementsdreiging. Bij memorie van antwoord heeft [V] c.s. aangevoerd dat het uitstellen van betaling aan belastingdienst en pensioenfonds als doel had de druk op de liquiditeit te verlichten en zo tijd te winnen om de voorgenomen reorganisatie in uitvoering te brengen. Uit deze handelwijze, die niet geheel ongebruikelijk is, valt ook niet op te maken dat het deficit onvermijdelijk was.
Er van uitgaande dat niet eerder dan 24 juni 2013 de optie van het faillissement aan de orde was en dat tot dat moment betalingen zijn verricht als gebruikelijk, waaronder de gewraakte betalingen, heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van samenspanning tussen [X] en [A] dan wel [B]. Het beroep op artikel 47 Fw faalt.
2.20.
Het onder 2.7. weergegeven verweer slaagt. Dat betekent dat de grieven 2 tot en met 6 in het principaal appel geen bespreking meer behoeven omdat zij niet zullen leiden tot een ander oordeel.
Onverschuldigde betaling
2.21.
Op grond van hetgeen is overwogen onder 2.8. tot en met 2.14. faalt ook het beroep op onverschuldigde betaling. De grieven 7 en 8 in alle drie zaken en grief 10 in de zaken 200.176.206/01 en 200.176.208/01 in het principaal appel falen.
Onbehoorlijk bestuur
2.22.
Met grief 11 in het principaal appel in de zaken 200.176.206/01 en 200.176.208/01 legt de curator in hoger beroep aan hof voor dat de bestuurders van [X] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de vennootschap door management-fees te betalen in het zicht van het faillissement, althans in een situatie dat duidelijk was dat crediteuren niet of voor een groot deel niet zouden kunnen worden voldaan. Door betaling aan [B] en [A] (zijn zuster) heeft [V] bevorderd dat zijn persoonlijke belangen en die van zijn zuster werden bevoordeeld met verwaarlozing van de belangen van andere crediteuren, alles aldus de curator. [V] c.s. heeft deze stellingen van de curator gemotiveerd betwist.
2.23.
Op grond van hetgeen hiervoor onder 2.18. en 2.19. is overwogen moet ook het beroep van de curator op onrechtmatige daad van de bestuurder van [X] falen. Aan de curator kan worden toegegeven dat de toestand van [X] op het moment van de betalingen, begin juni 2013, niet florrissant was, maar de curator heeft onvoldoende onderbouwd dat op dat moment het faillissement te verwachten was. Daarbij is met name van belang dat de curator het met bankafschriften gestaafde verweer dat [X] in mei en juni op de gebruikelijke manier haar crediteuren voldeed niet heeft betwist. Tegen die achtergrond en er van uitgaande dat sprake was van niet onverplichte betalingen, kan van selectieve betaling geen sprake zijn
2.24.
De grieven 1 tot en met 8 en de grieven 10 en 11 in het principaal appel worden tevergeefs voorgesteld. Grief 9 in het principaal appel heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Het principaal appel faalt. Het incidenteel appel behoeft geen nadere bespreking. Nu het principaal appel faalt bestaat aanleiding de curator te veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Het hof ziet aanleiding één proceskostenveroordeling uit te spreken en bij de berekening daarvan uit te gaan van 1,5 punten nu de memorie van grieven in de drie zaken vrijwel gelijkluidend is, maar door de nieuwe grondslag in zaken 200.176.208/01 en 200.176.206/01 in die zaken een extra bewerking heeft gevergd.
Het bewijsaanbod van de curator wordt als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding kunnen geven – gepasseerd.
Beslissing
Het gerechtshof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 1 juli 2015;
- veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [V] c.s. tot op heden begroot op € 11.935,-- aan verschotten en € 4.894,50 aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, H.J. Vetter en L. Reurich en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.