ECLI:NL:GHDHA:2016:2502 - Gerechtshof Den Haag - Hof vernietigt terugkeerbeschikking minderjarige bij dubb...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 27 juli 2016

Zaaknummer : 200.193.631/01

Rekestnummer rechtbank : FA RK 16-2675

Zaaknummer rechtbank : C/09/508784

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat mr. W.A. van der Stroom-Willemsen te Rotterdam,

tegen

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats] , Roemenië,

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

advocaat mr. A. Goedkoop te Breda.

In verband met het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming te ’s-Gravenhage,

hierna te noemen: de raad.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De moeder is op 21 juni 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 7 juni 2016 van de rechtbank Den Haag.

De vader heeft op 11 juli 2016 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.

Bij het hof is voorts ingekomen:

van de zijde van de moeder:

op 11 juli 2016 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
op 13 juli 2016 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
op 14 juli 2016 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage;

van de zijde van de vader:

- op 13 juli 2016 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage.

Bij het hof zijn voorts van de rechtbank de aantekeningen van de op 21 april 2016 gehouden zitting ingekomen.

De zaak is op 14 juli 2016 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
mevrouw [naam] en mevrouw [naam] namens de raad.

Zowel de advocaat van de moeder als de advocaat van de vader heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

De hierna te noemen minderjarige [naam minderjarige] heeft geen gebruik gemaakt van de door het

hof geboden gelegenheid om mondeling haar mening kenbaar te maken.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Bij de bestreden beschikking is, voor zover van belang, gelast de terugkeer van de minderjarige [naam minderjarige] , geboren [in] 2010 te [geboorteplaats] , naar Roemenië uiterlijk op 22 juni 2016, waarbij de moeder de minderjarige dient terug te brengen naar Roemenië en is bevolen, indien de moeder nalaat de minderjarige terug te brengen naar Roemenië, dat de moeder de minderjarige met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven, opdat de vader de minderjarige zelf mee terug kan nemen naar Roemenië. Voorts is de moeder veroordeeld tot betaling aan de vader van de door hem gemaakte kosten ter hoogte van € 12.820,42 (zegge: twaalfduizendachthonderdtwintig euro en tweeënveertig eurocent). Bepaald is dat iedere partij voor het overige de eigen kosten draagt. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:

Partijen zijn van [datum] 1998 tot [datum] 2014 gehuwd geweest en zijn de ouders van: [naam minderjarige] , geboren [in] 2010 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: de minderjarige.
De ouders hebben gezamenlijk het gezag over de minderjarige.
De moeder is in 2007 in verband met haar werk naar Nederland verhuisd. Vanaf de echtscheiding van partijen woont de vader permanent in Roemenië. De moeder is in Nederland blijven wonen.
Partijen twisten al lange tijd over de vraag bij wie van hen de minderjarige de hoofdverblijfplaats moet hebben.
Bij beslissing van de rechtbank te [plaats] , Roemenië, van 24 oktober 2014 is in het kader van de echtscheidingsprocedure een tijdelijke co-ouderschapsregeling vastgesteld, welke 50/50-regeling bij beslissing in hoger beroep door het gerechtshof te [plaats] , Roemenië van 11 oktober 2014 is gewijzigd in een regeling waarbij de minderjarige de eerste 20 dagen van de maand bij de vader in Roemenië verblijft en de laatste 10 dagen van de maand bij de moeder in Nederland verblijft.
Bij beslissing van de rechtbank te [plaats] , Roemenië, van 23 december 2014 is in de echtscheidingsprocedure bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige is gelegen bij de vader. Tegen deze beslissing heeft de moeder hoger beroep ingesteld.
In de ochtend van 20 oktober 2015 is de minderjarige met grootvader (moederszijde) in het kader van de op dat moment geldende en hiervoor beschreven zorgregeling vertrokken naar de moeder in Nederland.
In de middag van 20 oktober 2015 heeft het gerechtshof te [plaats] , Roemenië de hiervoor beschreven beslissing aangaande de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bekrachtigd.
De vader heeft zich op 3 november 2015 bij de Centrale Autoriteit gemeld.
Er loopt op dit moment een bodemprocedure aangaande de gezagsuitoefening van de ouders over de minderjarige in Roemenië. In het kader van deze procedure is door de rechtbank Midden-Nederland te Lelystad op verzoek van de rechtbank te [plaats] , Roemenië, aan de Nederlandse Raad voor de Kinderbescherming verzocht onderzoek te doen naar de levensomstandigheden (waaronder de opvoeding en verzorging) van de minderjarige op het woonadres van de moeder in [woonplaats] .
De moeder heeft op 19 april 2016 een verzoek tot vaststelling van de verdeling van zorg- en opvoedtaken ingediend bij de rechtbank Midden-Nederland te Lelystad.
De vader, de moeder en de minderjarige hebben de Roemeense nationaliteit.

In hoger beroep is voorts komen vast te staan dat de rechtbank te [plaats] bij beslissing van 12 juli 2016 de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder heeft bepaald.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. In geschil is de door de rechtbank gelaste terugkeer van de minderjarige naar Roemenië.

2. De moeder verzoekt het hof bij beschikking zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vader in zijn verzoek tot teruggeleiding niet-ontvankelijk te verklaren, althans de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, het verzoek tot teruggeleiding, zomede de verzochte proceskostenveroordeling af te wijzen.

3. De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof de moeder in het door haar gedane verzoek tot niet-ontvankelijkverklaring van de vader althans tot vernietiging van de bestreden beschikking, niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar grieven af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden. In incidenteel hoger beroep verzoekt de vader het hof de moeder te verplichten aan de vader te vergoeden de noodzakelijke kosten die door hem zijn gemaakt in verband met de ongeoorloofde vasthouding van de minderjarige, zoals de kosten van rechtsbijstand, conform de eerdere specificatie en de nader overgelegde specificaties, in totaal € 19.318,49 en in de proceskosten van beide instanties, met bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest (het hof leest: de te dezen te wijzen beschikking).

4. De moeder verzet zich daartegen.

5. De moeder voert het volgende aan. Partijen woonden sinds 2007 in Nederland. De man hield het huis en bedrijf in Roemenië aan, als investering en als broodwinning voor hemzelf. Partijen hebben derhalve ervoor gekozen hun leven in Nederland in te richten. De moeder betwist dat de minderjarige haar gewone verblijfplaats in Roemenië heeft en dat zij met dit land maatschappelijk gezien de nauwste band heeft. Voorts stelt de moeder dat zij en haar ouders de hoofdzorg hebben en hadden voor de minderjarige, ook wanneer zij in Roemenië bij de vader verbleef. De moeder betwist dat de minderjarige in de periode september 2013 tot oktober 2015 merendeels in Roemenië verbleef. De ouders voerden tot aan de echtscheiding een co-ouderschap met gelijk verblijf in Nederland en Roemenië uit. Alleen in de periode van januari 2014 tot 18 april 2014 en van 4 augustus 2014 tot oktober 2014 verbleef de minderjarige – door toedoen van de vader – langere tijd in Roemenië. Voorts stelt de moeder dat met betrekking tot de feitelijke situatie (inschrijvingen bij officiële instanties en artsen) en de hobby’s en vriendschappen van de minderjarige sprake is van een spiegelbeeldige situatie die zowel in Nederland als in Roemenië gelijk is. Voorts stelt de moeder dat de grootmoeder moederszijde permanent in Nederland woont en dat de grootvader moederszijde thans wisselend in Nederland verblijft zolang hij zijn werk in Roemenië aan het afbouwen is, en dat hij na zijn pensionering eveneens permanent in Nederland zal komen wonen. De moeder stelt voorts dat zowel uit het raadsonderzoek van 8 oktober 2014 als uit een vergelijkbaar onderzoek in Roemenië van april 2014 is gebleken dat het hoofdverblijf van de minderjarige bij de moeder is geïndiceerd. De rechtbank heeft naar de mening van de moeder ten onrechte feiten en omstandigheden die wijzen op meer binding met Nederland buiten beschouwing gelaten. In het licht hiervan merkt zij op dat bij een jong kind als de minderjarige ook gekeken dient te worden naar het centrum van belangen van de ouder met wie de nauwste verbondenheid wordt gevoeld. Uit voornoemde rapportages blijkt dat de minderjarige meer verbondenheid voelt met de moeder dan met de vader. Ook kan niet worden ontkend dat grootmoeder moederszijde veel zorg voor de minderjarige op zich nam en neemt, zodat zij ook een belangrijke hechtingsfiguur is voor de minderjarige. De moeder betwist dat zij en de minderjarige hier te lande als expats leven, hetgeen zou duiden op een onbestendig verblijf van de moeder in Nederland. De moeder wijst erop dat zij inmiddels 10 jaar in Nederland woont, dat zij hier een koopwoning heeft en een arbeidscontract voor onbepaalde tijd, zodat niet meer van een tijdelijk verblijf in Nederland kan worden gesproken. Het enkele feit dat zij op enig moment (in 2013) een baanaanbod in een ander land heeft overwogen, in een periode van reorganisatie bij haar werkgever, duidt niet op een andere intentie, aldus de moeder. Zij heeft in die periode ook gesolliciteerd bij Nederlandse bedrijven. Ook het feit dat gekozen is voor Engelstalig voorbereidend onderwijs voor de minderjarige duidt in de onderhavige zaak op meer binding met de Nederlandse samenleving dan met de Roemeense, omdat de moeder de minderjarige een referentietaal heeft willen aanleren van waaruit zij zich zou kunnen bekwamen in de Nederlandse taal, in de wetenschap dat een gemiddelde leerkracht in het basisonderwijs niet de Roemeense maar wel de Engelse taal machtig is. De minderjarige spreekt en begrijpt ook Nederlands. De moeder stelt dat zij en de minderjarige volledig geïntegreerd zijn in Nederland. De (wisselende) gewone verblijfplaats van de minderjarige is volgens de moeder op 20 oktober 2015 gewisseld naar Nederland, zodat op dat moment geen sprake kan zijn van een onrechtmatige achterhouding. Daarnaast stelt de moeder zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte is voorbij gegaan aan haar subsidiaire standpunt inhoudende dat wanneer geen gewone verblijfplaats kan worden vastgesteld, het verzoek van de vader tot een niet ontvankelijkheid moet leiden. Het verdrag leent zich voor situaties waarbij sprake is van één gewone verblijfplaats van de minderjarige. Aannemende dat deze in de onderhavige zaak niet kan worden vastgesteld, omdat sprake is van een nagenoeg spiegelbeeldige situatie in beide landen, dient niet het instrument van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: HKOV) te worden ingezet, maar dient men zich te bedienen van instrumenten zoals de erkenning en ten uitvoerlegging van beslissingen die men heeft weten te verkrijgen in de respectieve landen, zoals in Brussel II bis voorzien. Voorts stelt de moeder dat de rechtbank er met betrekking tot de verleende toestemming van uitgaat dat enkel verleende toestemming van de vader ertoe doet, en dat de uitspraak van het hof, waarmee de voorlopig zorgverdeling kwam te vervallen, er niet toe doet. De moeder merkt hierbij op dat zij op haar beurt geen toestemming heeft gegeven voor verblijf van de minderjarige in Roemenië bij de vader na 20 oktober 2015, nadat de door de rechter bepaalde zorgregeling was komen te vervallen. De moeder heeft de zorgregeling juist voorgelegd aan de rechtbank in Nederland met het oog op de verplichte schoolgang van de minderjarige in Nederland. De moeder is voorts van mening dat de rechtbank ten onrechte voorbij gaat aan het ernstige risico dat de minderjarige wordt blootgesteld aan een lichamelijk en geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht, bij terugkeer naar Roemenië. In het licht hiervan stelt zij dat de vader aangifte heeft gedaan tegen haar wegens – in zijn ogen – misbruik van gezagsrecht en dat deze aangifte – omdat het om een kinderkwestie gaat – niet kan worden ingetrokken. Als gevolg daarvan bestaat er een ernstig risico dat de moeder zal worden vervolgd bij terugkeer naar Roemenië, hetgeen een scheiding van de moeder en het nog minderjarige kind met zich meebrengt. Voorts betekent terugkeer van de minderjarige dat zij bij haar vader zal moeten gaan wonen, waarbij onduidelijk is wie de zorg gaat verlenen, nu de vader voltijds werkt en de grootmoeder moederszijde niet (meer) beschikbaar is om de minderjarige op te vangen aangezien zij in Nederland woonachtig is. De moeder is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minderjarige niet de leeftijd en mate van rijpheid heeft om zich tegen terugkeer te kunnen verzetten. Dat de minderjarige zich heftig verzet volgt volgens de moeder uit het raadsrapport van 14 juni 2016. De moeder stelt dat – zoals zij ook in eerste aanleg heeft betoogd – bij kinderen in de leeftijd van de minderjarige het verzet eerder op gedragsniveau zichtbaar zal zijn, dan de manier waarop zij zich verbaal uit. Om deze reden is zij van mening dat de rechtbank ten onrechte is voorbij gegaan aan haar verzoek om spoedonderzoek te doen naar het verzet van de minderjarige tegen terugkeer naar Roemenië. Uit voornoemd raadsrapport blijkt dat de minderjarige niet met de vader wil telefoneren, dat zij zich verstopt onder de tafel wanneer de vader aan de deur staat en dat zij bang is dat het haar vader is, wanneer zij eenzelfde soort auto als van de vader, met Roemeens kenteken, ziet rijden. De moeder is voorts van mening dat de rechtbank ten onrechte is voorbij gegaan aan hetgeen zij heeft gesteld ter onderbouwing van een beroep op artikel 20 HKOV Pro. De rechtbank heeft volstaan met de conclusie dat voornoemde bepaling ziet op extreme en uitzonderlijke gevallen. De moeder vermag niet in te zien waarom in de onderhavige zaak de rechtbank niet ingaat op de afwezigheid van borging van een eerlijk proces in Roemenië, waarbij de corruptie door de moeder expliciet aan de orde is gesteld, maar niet als zodanig door de rechtbank lijkt te zijn gewogen. De moeder is van mening dat hier sprake is van een schending van mensenrechten en fundamentele vrijheden. Er was immers naar haar mening sprake van belangenverstrengeling van de vice-president van de rechtbank die in hoger beroep een zorgverdeling oplegde waar door partijen niet om was verzocht en waarbij de moeder aldus op ontoelaatbare wijze werd benadeeld. Voorts is haar verzoek om de zaak – bij gebleken belangenverstrengeling – eerst verwezen naar een ander gerecht na afronding van de zaak, terwijl de vader voor de rechter in kwestie een ontwerp had gemaakt voor diens woning, de rechter in kwestie notabene aanwezig was als vriend van de vader bij de doop van de minderjarige en tevens bouwmaterialen aan de rechter in kwestie door de vader zijn geleverd. Het recht op een eerlijk proces is derhalve naar haar mening in het geding en corruptie valt niet uit te sluiten. Ten slotte stelt de moeder dat zij ten onrechte in de proceskosten van de vader is veroordeeld. Zij heeft naar haar mening het recht om zich te verweren en om de kwestie van gewone verblijfplaats te laten beoordelen door de rechtbank. Daarbij neemt de moeder het de vader kwalijk dat hij tot twee keer toe geen gebruik heeft willen maken van het aanbod om aan tafel te gaan in het kader van een Cross Border mediation, teneinde de gerezen geschilpunten in overleg tot een oplossing te brengen. Ter zitting heeft de moeder te kennen gegeven dat de Roemeense rechter op haar verzoek tot bepaling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij haar, op 12 juli 2016, bevestigend heeft geoordeeld.

6. De vader verweert zich daartegen als volgt. Hij betwist dat het centrum van het leven van partijen in Nederland was gelegen. Dit volgt reeds uit de omstandigheid dat partijen eigenaar zijn van een bedrijf in Roemenië. De vrouw is inmiddels ontslagen. Ook uit het feit dat de minderjarige in [geboorteplaats] geboren is omdat de moeder perse niet in Nederland wilde bevallen levert een aanwijzing op dat de keuze van partijen voor hun centrum van hun leven in ieder geval niet in Nederland was gelegen. Naar de mening van de man is het oordeel van de rechtbank dat de minderjarige maatschappelijk de nauwste banden heeft met Roemenië en dat derhalve haar gewone verblijfplaats in Roemenië is, juist. De minderjarige heeft het grootste gedeelte van de tijd in Roemenië verbleven. Zij staat ook ingeschreven op een school in Roemenië. Van een spiegelbeeldige situatie in Roemenië en Nederland is geen sprake, aldus de man. De moeder heeft in zijn ogen niet betwist dat het verblijf van haar ouders in Nederland, al dan niet semi-permanent, is gerelateerd aan het verblijf van de minderjarige in Nederland. Dit volgt ook uit het feit dat pas nadat de echtscheidingsprocedure in 2014 was begonnen, de grootmoeder moederszijde zich in Nederland heeft gevestigd. Overigens is de zorg die de grootmoeder moederszijde verleent niet dermate intensief en uitgebreid (geweest) dat daaruit volgt dat haar aanwezigheid een doorslaggevende factor van belang is. Juist die rol van de ouders van de moeder en in het bijzonder van de grootmoeder bij het grootbrengen van hun kleindochter en hun opvattingen en waarden over de opvoeding van de minderjarige vormen een bron voor de geschillen tussen partijen. De vader betwist dat de raad heeft gerapporteerd dat verblijf van de minderjarige bij de moeder is geïndiceerd. De raad heeft slechts vastgesteld, op basis van beperkt en eenzijdig onderzoek, dat er in het geval van de moeder geen contra-indicaties zijn. De Roemeense rapportage stelt voor, na eerst te hebben vastgesteld dat beide partijen goede woonomstandigheden aan de minderjarige bieden en dat sprake is van een uitgesproken gehechtheid tussen de minderjarige en beide ouders, om de woonplaats van de minderjarige te laten zijn in de woonplaats van de moeder – gelegen in [plaats] , Roemenië – en onder voorwaarde van gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag. Dit voorstel is destijds niet overgenomen door de Roemeense rechtbank. De rechtbank heeft naar zijn mening terecht vastgesteld dat de moeder en de minderjarige feitelijk als expat in Nederland leven en dat niet blijkt van een gerichtheid op een bestendig verblijf in Nederland. Dat zij in augustus 2015 een woning heeft gekocht maakt dit niet anders. De vader betwist dat het arbeidscontract voor onbepaalde tijd van de moeder duidt op een bestendig verblijf in Nederland. In het licht van haar arbeidsverleden en sollicitaties op internationale functies en waarbij uitgebreid internationaal reizen tot 40% van de arbeidstijd geen beletsel is (was), kan dit naar zijn mening niet worden geconcludeerd. Het werk is leidend voor de moeder, niet het land waarin zij woont. De vader betwist dat op 20 oktober 2015 de verblijfplaats van de minderjarige is gewisseld van Roemenië naar Nederland. De moeder heeft, door de minderjarige niet terug te laten keren naar Roemenië, in strijd gehandeld met de Roemeense beslissing destijds dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader was. De moeder heeft overigens nimmer aan de vader te kennen gegeven geen toestemming te verlenen voor verblijf van de minderjarige bij hem na 20 oktober 2015. Haar verzoek ex artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is ingediend op 20 april 2016, dus ruimschoots na indiening van het verzoek van de vader tot onmiddellijke terugkeer van de minderjarige. Ten aanzien van het door de moeder gestelde risico op vervolging van haar in Roemenië verwijst de man naar de zijdens hem overgelegde verklaring van zijn Roemeense advocaat. Hieruit volgt dat er geen risico is dat de moeder bij terugkeer in Roemenië wordt gearresteerd en daadwerkelijk wordt veroordeeld tot een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf. Verder bevestigt de advocaat dat de aangever, in dit geval de vader, alle strafrechtelijke aanklachten kan intrekken en dat de moeder dan niet meer vervolgd zal worden. De vader heeft reeds verklaard zijn aangiften te zullen intrekken indien de moeder haar medewerking verleent. Het door haar gesignaleerde risico dat bij haar terugkeer naar Roemenië vervolging zal plaatsvinden en dus scheiding van moeder en kind, is dan ook niet reëel. De rechtbank heeft naar zijn mening terecht de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV Pro niet toepasselijk geacht. Voorts volgt volgens de vader uit het raadsrapport niet dat de minderjarige zich heftig verzet tegen terugkeer naar Roemenië. Het heeft er naar zijn mening alle schijn van dat zij sociaal wenselijk heeft geantwoord op vragen omtrent haar mogelijke terugkeer naar Roemenië en contacten met haar vader. Het verzoek van de moeder tot het laten verrichten van een spoedonderzoek naar de minderjarige teneinde te bepalen of zij zich verzet tegen terugkeer naar Roemenië sluit niet aan bij de aard van deze procedure, waarin beoogd wordt een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin de minderjarige zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering. Verder meent de vader dat een (ervaren) rechter zeer wel in staat moet worden geacht om een minderjarige, ook al is zij pas 5 jaar oud, te horen en haar afgelegde verklaring en/of gedrag te kunnen interpreteren en duiden. Voorts ontkent en betwist de vader de door de moeder gestelde vermeende relatie van hem met een rechter in Roemenië. Dat de moeder stelt dat er sprake is van belangenverstrengeling, corruptie en schending van een eerlijke procesgang maakt nog niet dat dit zo is. De moeder dient zich met haar bezwaren tegen de rechtsgang te wenden tot de Roemeense justitiële autoriteiten. In de gegeven omstandigheden en bij deze stand van zaken is er geen grond voor de Nederlandse rechter om toepassing te geven aan artikel 20 HKOV Pro. Tenslotte is de vader van mening dat de rechtbank op goede gronden en terecht een kostenveroordeling heeft uitgesproken. Als tot terugkeer van de minderjarige is beslist, waarmee is gegeven dat de moeder verantwoordelijk is voor de internationale kinderontvoering van de minderjarige, en om betaling is gevraagd van de in verband daarmee door de vader gemaakte kosten, kan de rechtbank de moeder verplichten tot betaling van die kosten. Dit staat los van het recht op verweer. Ter zitting heeft de vader te kennen gegeven dat recentelijk weliswaar is beslist door de Roemeense rechter dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige bij de moeder gelegen is, maar van deze beslissing is hij in hoger beroep gegaan en voorts heeft hij schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad gevraagd. In het licht hiervan heeft de vader verzocht de behandeling van de onderhavige zaak aan te houden in afwachting van de beslissing van het Roemeense hof.

7. De moeder heeft bezwaar gemaakt tegen het ter zitting gedane verzoek van de vader tot aanhouding van de onderhavige zaak.

8. Namens de raad is ter zitting verklaard belang te hechten aan de omstandigheid dat de minderjarige met beide ouders gehechtheid ervaart. Voorts is namens de raad verklaard dat het belangrijk is dat zo spoedig mogelijk gewerkt gaat worden aan het behoud van de band met beide ouders. Ten slotte is namens de raad te kennen gegeven dat het verstandig is dat de minderjarige niet heen en weer moet verhuizen totdat definitief beslist is ten aanzien van haar gewone verblijfplaats.

Verzoek aanhouding van de zaak

9. Het hof heeft het verzoek van de vader tot aanhouding van de zaak ter zitting afgewezen, nu dit verzoek in strijd is met de belangen van zowel de minderjarige als van partijen bij een spoedige beslissing in de onderhavige zaak.

(On)geoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van het HKOV

10. Het hof overweegt als volgt. Het verzoek van de vader is gebaseerd op het HKOV. Nederland en Roemenië zijn partij bij het HKOV.

11. Op grond van artikel 3 van Pro het HKOV wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had, en dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

Gezamenlijk uitgeoefend gezag

12. Vast staat dat tussen de ouders niet in geschil is dat zij naar Roemeens recht gezamenlijk met het gezag over de minderjarige zijn belast en dat dit gezagsrecht door hen gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op 20 oktober 2015.

Gewone verblijfplaats minderjarige

13. De vader stelt dat de minderjarige in oktober 2015 haar gewone verblijfplaats in Roemenië had. De moeder betwist dit, dan wel stelt zij zich op het standpunt dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige feitelijk is gelegen in Nederland, dan wel dat de gewone verblijfplaats niet kan worden vastgesteld, dan wel dat de minderjarige een wisselende gewone verblijfplaats had. Op grond hiervan stelt zij dat van een overbrenging of vasthouding in de zin van het HKOV geen sprake kan zijn.

14. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het HKOV geen definitie geeft van het begrip “gewone verblijfplaats”. Het begrip is conflictenrechtelijk van aard, staat los van het internrechtelijke begrip “gewone verblijfplaats” en moet verdragsautonoom worden geïnterpreteerd. Het gaat om een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de omstandigheden en feiten van het concrete geval en waarvan de invulling wordt overgelaten aan de (feiten)rechtspraak. Het Hof van Justitie van de Europese Unie legt het begrip “gewone verblijfplaats” aldus uit dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Bij de gewone verblijfplaats van het kind gaat het dan ook om de plaats waarmee het kind maatschappelijk gezien de nauwste band heeft. Tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren kunnen, naast fysieke aanwezigheid van het kind in een lidstaat, in het bijzonder worden gerekend feitelijke omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn (Hoge Raad 17 juni 2011, BQ4833). Het hof zal in de onderhavige zaak bij de beoordeling van wat de feitelijke verblijfplaats van de minderjarige is, voornoemde aanknopingspunten in aanmerking nemen.

15. De vader heeft de stelling van de moeder, dat de minderjarige – met uitzondering van de periodes van januari 2014 tot 18 april 2014 en van 4 augustus 2014 tot oktober 2014 – afwisselend bij de vader dan wel bij de moeder verbleef, niet dan wel onvoldoende betwist. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de minderjarige zowel in Nederland als in Roemenië deelnam aan het sociale leven in die zin dat zij in beide lidstaten op een kinderdagverblijf zat, hobby’s uitoefende, bij instanties in de zin van consultatiebureaus/ (huis)artsen bekend was en contact had met familieleden. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat niet gesteld kan worden dat uit de feiten en omstandigheden van de onderhavige zaak kan worden opgemaakt dat de moeder en de minderjarige feitelijk als expat in Nederland leven, nog daargelaten dat uit de (Nederlandse) rechtspraak volgt dat ook personen die in het land waarin zij geplaatst zijn als expat leven, hun gewone verblijfplaats in dat betreffende land kunnen hebben. Het feit dat de moeder sinds 2007 in Nederland woont en werkt, zijnde ruim voor de geboorte van de minderjarige, dat zij hier een koopwoning bezit, dat de minderjarige hier op een reguliere basisschool is ingeschreven en dat de moeder en de minderjarige volledig geïntegreerd zijn in de Nederlandse samenleving duidt op een bestendig verblijf in Nederland, zodat gesteld kan worden dat de minderjarige (ook) hier in Nederland haar gewone verblijfplaats heeft. Dat zelfde kan evenwel ook worden vastgesteld voor Roemenië. Immers uit de feitelijke omstandigheden blijkt dat er ook een zekere integratie is van de minderjarige in de Roemeense sociale en familiale omgeving. Aldus valt er niet één duidelijke gewone verblijfplaats aan te wijzen en kan niet worden vastgesteld dat de minderjarige een nauwere of duurzamere band heeft met Nederland of met Roemenië. Gelet op deze feitelijke omstandigheden is het hof, anders dan de rechtbank van oordeel dat moet worden aangenomen dat de minderjarige steeds twee (wisselende) gewone verblijfplaatsen heeft gehad. In dat verband kan geen sprake zijn van een (on)geoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van het HKOV. Het HKOV voorziet niet in de situatie dat niet één duidelijke gewone verblijfplaats kan worden aangewezen. Het hof komt aldus niet toe aan de bespreking van de andere door partijen aangevoerde stellingen en verweren die zijn gegrond op de toepasselijkheid van het HKOV. Nu de minderjarige een (wisselende) gewone verblijfplaats heeft binnen de EU zullen partijen de weg van de erkenning en tenuitvoerlegging van de gezagsbeslissing moeten begaan als hierna onder 19 omschreven.

16. Gelet op het voorgaande zal het hof, mede gelet op de heersende leer en de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens, bij de beoordeling van de onderhavige zaak voorts een gedegen afweging dienen te maken tussen het belang van de minderjarige en de belangen van de ouders. Het hof verwijst hierbij naar EHRM 6 juli 2010, nr. 41615/07 (Neulinger en Shuruk tegen Zwitserland), waarin is bepaald dat het belang van het kind, zoals verwoord in artikel 3 IVRK Pro – dat in juridische zin van gelijke orde is als het HKOV – de eerste overweging dient te zijn in zaken waarbij kinderen betrokken zijn. Voorts dient eveneens in het kader van het Europees verdrag van de fundamentele vrijheden en rechten van de mens (EVRM) – dat eveneens in juridische zin van gelijke orde is als het HKOV – rekening te worden gehouden met de belangen van het kind alsmede met de belangen van beide ouders.

17. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de minderjarige met beide ouders een goede hechtingsband heeft. Daarnaast is gebleken, en naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd door de vader weersproken, dat de minderjarige wanneer zij in Roemenië verbleef in de periode tot aan de indiening van het verzoek tot echtscheiding van partijen, veelal onder de zorg van de grootouders moederszijde, met name de grootmoeder, stond, zodat ook de grootmoeder moederszijde een belangrijke – constante – hechtingsfiguur is voor de minderjarige. Naar het oordeel van het hof vergt het belang van de minderjarige dat de huidige situatie waarin zij in Nederland verblijft en door de moeder en de grootouders (met name de grootmoeder) wordt verzorgd, wordt gecontinueerd. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat bij terugkeer van de minderjarige naar Roemenië de band die zij heeft met de grootmoeder moederszijde als – constante – opvoeder ook zal worden verbroken, hetgeen, mede in aanmerking nemende de reeds jarenlang aanhoudende heftige strijd tussen de ouders, in strijd is met haar belang bij een stabiele opvoedsituatie. Het hof merkt daarbij op dat het belang van de minderjarige voorts vergt dat binnen deze situatie een goede en ruimhartige zorg- en contactregeling voor de minderjarige en de vader dient te worden ingesteld en nageleefd. Het hof gaat er vanuit dat partijen zich allen tot het uiterste zullen inspannen om het contact tussen de minderjarige en de vader optimaal te waarborgen.

18. Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en het inleidend verzoek van de vader alsnog afwijzen. Hetgeen partijen voor het overige ten aanzien van de weigeringsgronden van artikel 13 HKOV Pro en artikel 20 HKOV Pro hebben aangevoerd behoeft – zoals hiervoor overwogen – derhalve geen bespreking meer.

19. Het hof overweegt ten overvloede dat, nu het HKOV in de onderhavige zaak niet kan worden ingezet, terug dient te worden gevallen op instrumenten zoals de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen, zoals in de Verordening 2201/2003/EG van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000 (Brussel II Bis Verordening).

Proceskosten

20. Nu het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het verzoek van de vader tot terug geleiding zal afwijzen, bestaat er geen (verdragsrechtelijke) grond meer om de moeder te veroordelen in de (proces)kosten van de vader. De stellingen van partijen ten aanzien van de (hoogte van) de kosten behoeven derhalve geen nadere bespreking. Het hof zal dan ook de proceskosten in beide instanties compenseren, in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt.

21. Dit leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:

wijst het inleidende verzoek alsnog af;

compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, L.F.A. Husson en A.H.N. Stollenwerck, bijgestaan door mr. M.M. Rasmijn als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juli 2016.