ECLI:NL:GHDHA:2016:2428

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.149.086 / 01

Rolnummer rechtbank : C/10/357581 / HA ZA 10-2034

Arrest van 30 augustus 2016

inzake

Groene Energie Administratie B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: Greenchoice,

advocaat: mr. J.M.J. Arts te Rotterdam,

tegen

Stedin Netbeheer B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Stedin,

advocaat: mr. M.E. Brinkman te Amsterdam.

Het geding

1. Bij exploot van 7 maart 2014 is Greenchoice in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 december 2013. Bij memorie van grieven met producties heeft zij binnen elf “thema’s” een aantal ongenummerde grieven tegen het vonnis in conventie en binnen twee “thema’s” een aantal ongenummerde grieven tegen het vonnis in reconventie geformuleerd en toegelicht. Stedin heeft die grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden. Vervolgens hebben partijen de zaak op 26 mei 2016 doen bepleiten, Greenchoice door haar advocaat en door mr. M.A. de Vlieger, advocaat te Rotterdam en Stedin door haar advocaat en door mr. J.E. Janssen, advocaat te Amsterdam. Ten behoeve van het pleidooi is namens Stedin opnieuw de CD-rom “sept 2012, productie 12 zijdens Stedin in hoger beroep” overgelegd. Na het pleidooi is de zaak aangehouden voor nader overleg over een minnelijke regeling. Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:

Op 1 juli 2001 is de markt voor duurzaam opgewekte stroom voor kleinverbruikers in Nederland geliberaliseerd. Op 1 juli 2004 is de volledige energiemarkt in Nederland geliberaliseerd. Sindsdien zijn afnemers vrij te kiezen bij welke energieleverancier zij elektriciteit en gas wensen af te nemen.

Stedin is een regionale netbeheerder. Tot 1 juli 2008 was Stedin actief onder de naam Eneco Netbeheer B.V. (hierna wordt zonder onderscheid naar periode de aanduiding Stedin gebruikt). Zij beheert het elektriciteitsnet en het gastransportnet in de provincie Utrecht en delen van de provincies Zuid-Holland, Noord-Holland, Limburg en Friesland. Stedin voorziet afnemers van elektriciteit en gas van een aansluiting op de door haar beheerde netten (de aansluitdienst) en verzorgt het transport van elektriciteit en gas over die netten (de transportdienst). Stedin brengt hiervoor rechtstreeks of via de leveranciers van elektriciteit en gas zogenoemde transporttarieven in rekening aan haar afnemers.

Greenchoice is leverancier van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers en bedrijven. Greenchoice is met haar afnemers overeengekomen dat zij in één factuur zowel de kosten van door haar geleverde energie als de transporttarieven van de regionale netbeheerder (zoals Stedin) factureert. Deze wijze van factureren wordt het leveranciersmodel genoemd.

Naast het leveranciersmodel wordt het netbeheerdersmodel gehanteerd. In dat model krijgt de afnemer een factuur van de netbeheerder voor de transportkosten en van de leverancier voor de kosten van levering van elektriciteit en/of gas.

Sinds juli 2001 bestaat tussen Stedin en Greenchoice een mondelinge overeenkomst (hierna: de mondelinge overeenkomst), inhoudende dat Stedin ermee instemt dat Greenchoice aan haar afnemers in het verzorgingsgebied van Stedin en dus via het net van Stedin, elektriciteit en gas levert met toepassing van het leveranciersmodel. Ingevolge die afspraak moest Stedin de verschuldigde transporttarieven niet bij de afnemer in rekening brengen, maar bij Greenchoice, zou Greenchoice de transporttarieven verwerken in haar eigen facturen aan de afnemer, en moest Greenchoice de door de afnemer verschuldigde transporttarieven in plaats van de afnemer aan Stedin voldoen.

Tussen Stedin en Greenchoice is discussie ontstaan over de betalingen die Greenchoice aan Stedin moest doen. In dit verband is in een e-mail van [A], verbonden aan Stedin, aan [B], verbonden aan Greenchoice, van 24 september 2007 onder meer opgenomen:
“[…] probeert je al een tijd aan de telefoon te krijgen om het een en ander over de door jou gedane betalingen op een juiste wijze te kunnen verwerken. (…) De miljoenen die Greenchoice betaald heeft, staan nog steeds niet afgeletterd tegenover de openstaande nota’s. Ik weet niet of ik dit uitgelegd heb, maar de reden dat we het geld nog niet hebben afgeletterd, komt doordat wij niet weten welke nota’s je wilt betalen en welke nota’s je als dispuut bij ons wilt aankaarten. (…).”

In een e-mail van 4 oktober 2007 van [A] aan [B] is onder meer het volgende opgenomen:
“Ik heb zojuist in ons systeem geteld hoeveel verzamelnota’s er zijn aangemaakt voor Greenchoice sinds 1-7-2007. Het zijn er meer dan 60! Het aanbieden van die nota’s zal een tijd (ik denk meer dan 1 maand) in beslag nemen, omdat de specificaties stuk voor stuk moeten worden aangevraagd in het systeem. (…) Ik heb een lage prioriteit mee gekregen om de resources vrij te krijgen om handmatige actie uit te laten voeren. Reden van de lage prioriteit, is dat er is gezegd dat je het verloop van standen e.d. ook middels stam- en verbruiksberichten kan opbouwen. Dit klopt volgens mij ook. (…).”

Bij brief van 30 juli 2008 heeft Stedin Greenchoice aangeschreven met het verzoek over te gaan tot betaling van € 5.745.893,-.

In een e-mail van 10 september 2008 van Greenchoice aan Stedin is onder meer opgenomen:
“Greenchoice herhaalt dat in onderlinge gesprekken naar voren is gekomen dat vanaf april 2008 pas het juiste format van bestanden gestuurd wordt. Stedin ontkent dit tijdens dit gesprek en zegt dat het format al vanaf 2006 correct is. (…).”

In een gespreksverslag van 25 augustus 2009 is onder meer opgenomen (waarbij met “[…]” [naam] van Stedin is bedoeld):
“[…] heeft aangegeven dat deze verzamelnota’s niet de gehele populatie bevat aangezien Stedin nog kampt met datavervuiling en nota’s welke nooit verstuurd zijn.”

Bij brief van 25 januari 2010 heeft Stedin Greenchoice onder meer het volgende bericht:

“In de afgelopen jaren heeft Greenchoice verschillende pogingen gedaan om de processen tussen leverancier en netbeheerder te verbeteren. Hierop is door Stedin niet altijd adequaat gereageerd. Ook vanuit Stedin zijn al meerdere malen procesverbeteringen voorgesteld. Zo hebben wij herhaaldelijk verzocht om betalingsspecificaties. (…) Door het ontbreken van betalingsspecificaties is het voor beide partijen onmogelijk geworden om aan te geven welke nota’s er wel of niet zijn betaald. (…)

Om de samenwerking tussen Stedin en Greenchoice te verbeteren voert Stedin een aantal procesverbeteringen door, waarover wij u in bijlage A informeren. Daarnaast wil Stedin u op een tweetal onderwerpen een voorstel doen:

1.
Wij stellen u voor om de vordering die Stedin heeft op Greenchoice, binnen een maand te voldoen. Deze vordering betreft het saldo van transportnota’s over de periode 1 juli 2005 t/m 30 juni 2009 met verrekening van een aantal claims die Greenchoice bij Stedin heeft ingediend. (…)”

In bijlage B bij deze brief van 25 januari 2010 is onder meer het volgende opgenomen:
“Doordat Stedin in het verleden vervuilde verzamelnota’s heeft aangeleverd en Greenchoice over het algemeen geen betalingsspecificaties heeft geleverd, is er een situatie ontstaan waarbij beide partijen niet meer weten welke nota’s er wel en welke niet zijn betaald.”In Bijlage C bij deze brief is onder meer vermeld:
“Sinds juli 2009 is Stedin in staat om een juiste verzamelnota tijdig aan te leveren”.

Ernst & Young heeft op verzoek van Stedin onderzoek gedaan naar de omvang van de vordering van Stedin op Greenchoice over de periode van 1 juli 2005 tot 1 juli 2009.

In haar eerste rapport, van 22 maart 2010, heeft Ernst & Young verslag uitgebracht inzake haar onderzoek naar het proces ter bepaling van de volledigheid van de vordering op Greenchoice. In dat rapport is onder meer opgenomen:
“Ons onderzoek heeft zich beperkt tot het door Stedin gevolgde proces ten behoeve van de bepaling van de vordering op Greenchoice welke is ontstaan in de periode 1 juli 2005 tot 1 juli 2009. Ons onderzoek is niet uitgevoerd in het kader van een controle- of beoordelingsopdracht. Daarom kan geen zekerheid worden verstrekt omtrent de getrouwheid van de financiële informatie.”

In het tweede rapport (het ‘Assurance-rapport’), van 28 juni 2010, is onder meer opgenomen dat Ernst & Young na onderzoek heeft geconcludeerd dat het door Stedin opgestelde overzicht van haar vordering op Greenchoice over de periode 1 juli 2005 tot en met 30 juni 2009 de omvang van die vordering juist weergeeft.

Op 29 maart 2011 heeft Ernst & Young een schriftelijke toelichting gegeven op de rapportages. Daarin is onder meer opgenomen dat ten behoeve van de procesvalidatie en het Assurance-rapport de totale waarde van de vordering op basis van het aansluitingenregister met gebruikmaking van oude brongegevens tot op factuurregelniveau volledig opnieuw door Stedin is vastgesteld. Verder is vermeld dat de integriteit van de in het aansluitingenregister opgenomen gegevens buiten twijfel staat omdat die gegevens sinds 2005 maandelijks gesynchroniseerd worden met het contractenregister van de leveranciers, welk proces wordt uitgevoerd door de leverancier en ieder kwartaal wordt voorzien van een accountantsverklaring.

3. Stedin vorderde in eerste aanleg – zakelijk weergegeven en voor zover nog relevant - primair de veroordeling van Greenchoice tot betaling van € 4.977.049,00, te vermeerderen met (handels)rente en te verminderen met € 5.000.000,- op grond van de mondelinge overeenkomst. Het in de vordering genoemde bedrag van € 5.000.000,- is door Greenchoice onder protest betaald na een gelegd beslag. Stedin vorderde voorts dat Greenchoice (op onderdelen op straffe van een dwangsom) zou worden veroordeeld tot volledige betaling aan Stedin van alle facturen van Stedin ter zake van transporttarieven met een factuurdatum na de datum van het vonnis binnen een termijn van 14 dagen na dagtekening van de betreffende facturen en dat het Greenchoice zou worden verboden de betaling van deze facturen geheel of gedeeltelijk op te heffen of op te schorten vanwege bezwaren van Greenchoice tegen de betreffende facturen. Subsidiair vorderde Stedin dat Greenchoice zou worden veroordeeld tot betaling aan Stedin op grond van de wet van een vergoeding ter hoogte van het bedrag zoals hiervoor genoemd, vermeerderd met rente en verminderd met € 5.000.000,-, en meer subsidiair dat Greenchoice zou worden veroordeeld aan Stedin een vergoeding te betalen die de rechtbank passend acht om aan de gerechtvaardigde belangen van Stedin tegemoet te komen. Stedin vorderde voorts betaling van de gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 426.280,31, althans van een vergoeding voor de door Stedin in dit verband gemaakte buitengerechtelijke kosten die de rechtbank passend zou achten, en de veroordeling van Greenchoice in de kosten van het geding.

4. In reconventie heeft Greenchoice primair gevorderd – zakelijk weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de overeenkomst leveranciersmodel tussen Greenchoice en Stedin kwalificeert als een overeenkomst van opdracht en dat Greenchoice dientengevolge ex artikel 7:405 BW recht heeft op loon. Zij vorderde voorts een verklaring voor recht dat Stedin toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst leveranciersmodel door over de periode juli 2001 tot heden niet het aan Greenchoice verschuldigde loon te voldoen en dat Stedin zou worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Greenchoice bestaande uit het verschuldigde loon over de periode juli 2001 tot heden, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander nader op te maken bij staat.

Subsidiair vorderde Greenchoice een verklaring voor recht dat Stedin zich gedurende de periode juli 2001 tot heden ten koste van Greenchoice ex artikel 6:212 BW ongerechtvaardigd heeft verrijkt en de veroordeling van Stedin op grond van ongerechtvaardigde verrijking tot vergoeding van de schade die Greenchoice dientengevolge heeft geleden, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander nader op te maken bij staat. Greenchoice vorderde tot slot de veroordeling van Stedin in de kosten van het geding.

5. In conventie heeft de rechtbank Greenchoice veroordeeld tot betaling van € 4.977.049,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 26 februari 2010 tot 29 maart 2010 en (vervolgens) te verminderen met een bedrag van € 5.000.000,-. Greenchoice is voorts veroordeeld in de proceskosten. Hetgeen overigens gevorderd is, heeft de rechtbank afgewezen.

6. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en Greenchoice in de kosten van het geding veroordeeld.

7. Greenchoice vordert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de vorderingen in conventie van Stedin afwijst en Stedin veroordeelt tot terugbetaling van een bedrag van € 5.000.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 1 april 2010. Greenchoice vordert dat het hof in reconventie voor recht verklaart dat de overeenkomst leveranciersmodel tussen Greenchoice en Stedin kwalificeert als een overeenkomst van opdracht en dat Greenchoice dientengevolge ex artikel 7:405 BW recht heeft op loon. Greenchoice vordert voorts dat het hof voor recht verklaart dat Stedin toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst leveranciersmodel door over de periode juli 2001 tot heden niet het aan Greenchoice verschuldigde loon te voldoen. Zij vordert daarnaast de veroordeling van Stedin tot betaling van een schadevergoeding aan Greenchoice bestaande uit het verschuldigde loon over de periode juli 2001 tot heden, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander nader op te maken bij staat. Subsidiair vordert Greenchoice dat voor recht wordt verklaard dat Stedin zich gedurende de periode juli 2001 tot heden ten koste van Greenchoice ongerechtvaardigd heeft verrijkt en dat Stedin wordt veroordeeld om Greenchoice de schade te vergoeden die zij dientengevolge heeft geleden, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander nader op te maken bij staat. Greenchoice vordert verder dat Stedin wordt veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, zowel in conventie als in reconventie.

in conventie

8. De grieven die Greenchoice onder de thema’s I en II opwerpt zijn gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank en de door Greenchoice gestelde “kleuring” van die feiten. Bij die grieven bestaat geen belang aangezien het hof hierboven zelf de feiten heeft vastgesteld.

9. De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij die behandeling stelt het hof het volgende voorop. Het gaat in deze zaak om een vordering van Stedin die betrekking heeft op verzamelnota’s met een factuurdatum van 1 juli 2005 tot 1 juli 2009. Aangezien geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de verhouding tussen partijen in de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van het bestreden vonnis, heeft die vaststelling voor het hof als uitgangspunt te gelden.

10. Op Stedin rust de stelplicht en de bewijslast van haar stelling dat Greenchoice het door haar gevorderde bedrag aan haar verschuldigd is. Partijen twisten in dit verband over de vraag of Stedin haar vordering kan begroten aan de hand van de door haar gehanteerde IST/SOLL-methode. Het hof oordeelt daarover als volgt.

11. Vaststaat dat er tussen partijen gedurende lange tijd discussie heeft bestaan over de omvang van de vordering van Stedin op Greenchoice. Uit het hierboven weergegeven feitencomplex is af te leiden dat in ieder geval Stedin op enig moment niet meer kon vaststellen welke facturen wel en welke facturen niet waren betaald. Stedin zoekt de oorzaak daarvan in het feit dat Greenchoice niet heeft aangegeven op welke facturen haar betalingen betrekking hadden; Greenchoice zoekt de oorzaak daarvan in het feit dat zij, naar zij stelt, nimmer deugdelijke facturen kreeg. Over en weer stellen partijen dat de administratie van de ander niet op orde was.

12. Naar het oordeel van het hof kan de oorzaak van de problemen (en de vraag of de toerekening daarvan die de rechtbank heeft toegepast juist is) thans in het midden blijven. Tussen partijen is immers niet in geschil dat Greenchoice moet betalen voor de diensten van Stedin. Voor zover de daaruit voortvloeiende vordering van Stedin niet is verjaard (waarover hierna meer) staat het Stedin dus in beginsel vrij aanspraak te maken op voldoening daarvan, zelfs wanneer zij in het verleden zou hebben verzuimd facturen op te maken en te versturen. Voorwaarde is vanzelfsprekend wel dat zij haar vordering thans deugdelijk en op een voor Greenchoice controleerbare wijze presenteert. Daarvoor zijn facturen niet zonder meer noodzakelijk, hoewel die de controle van de vordering wel zouden kunnen vereenvoudigen. De vraag of facturen verzonden dienden te worden zou van belang kunnen zijn voor de vraag of Greenchoice rente verschuldigd is, maar tegen het oordeel daarover van de rechtbank achter 4.44 van het bestreden vonnis, is geen grief gericht.

13. Het hof verwerpt het verweer van Greenchoice dat Stedin had moeten aangeven van welke specifieke facturen zij betaling vordert. Voldoende is dat thans komt vast te staan welk bedrag Greenchoice over de betreffende factuurperiode verschuldigd was, waarbij zij moet aangeven welk bedrag zij reeds heeft voldaan. De beslissingen van de (toenmalige) Nma en de Ondernemingskamer spelen daarbij geen rol, aangezien zij niet op de (schuld)verhouding tussen partijen betrekking hebben.

14. Het hof verwerpt in het verlengde van hetgeen hierboven is overwogen het betoog van Greenchoice dat sprake is van schuldeisersverzuim van Stedin omdat zij geen voldoende controleerbare facturen verstuurde. Het hof voegt daar aan toe dat uit de stellingen van partijen niet is af te leiden dat zij in 2001 zijn overeengekomen dat eerst een betalingsverplichting zou ontstaan nadat een factuur is verzonden. Dit verhoudt zich immers niet goed tot het feit dat er gedurende geruime tijd door Greenchoice uitsluitend lump-sum betalingen zijn verricht, ook niet wanneer juist is dat dit (uitsluitend) op verzoek van Stedin is gebeurd. Dat eerst een betalingsverplichting ontstaat nadat een factuur is verzonden, verhoudt zich ook niet goed tot het feit dat Greenchoice in haar pleitnota in hoger beroep heeft aangevoerd dat er geen afspraken zijn vastgelegd over de wijze van facturering (“format, frequentie e.d.”, paragraaf 10 pleitnota in hoger beroep). Het hof passeert de argumenten die Greenchoice in dit verband aan de Modelovereenkomst ontleent, omdat die Modelovereenkomst tussen partijen juist niet is overeengekomen.

15. De rechtbank heeft het verweer van Greenchoice dat de vordering is verjaard, verworpen in de rechtsoverwegingen 4.37 en volgende. Hoewel “thema X” in de memorie van grieven stelt betrekking te hebben op “verjaring, verval en rechtsverwerking”, is daarin in ieder geval geen als zodanig kenbare grief te vinden tegen het oordeel van de rechtbank dat op de verjaring van de vordering van Stedin (uitsluitend) artikel 3:307 BW van toepassing is. De stelling van Greenchoice (in paragraaf 167 van de memorie van grieven) dat de door Greenchoice benoemde (andere) termijnen wel “relevant zijn voor de onderhavige zaak” staat hier los van omdat het daar gaat om de termijnen waarbinnen Greenchoice met haar afnemers moet afrekenen. Evenmin is een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaring van de vordering van Stedin door de brief van 25 januari 2010 is gestuit en de conclusie dat de resterende vordering niet is verjaard. Het hof zal daar dus vanuit gaan.

16. Bij die stand van zaken is niet in te zien dat Greenchoice op de voet van het bepaalde in artikel 6:60 BW van haar verplichtingen jegens Stedin bevrijd moet worden. Ook kan, anders dan Greenchoice met name tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft betoogd, artikel 6:101 BW geen toepassing vinden. Dit artikel heeft immers betrekking op verplichtingen tot schadevergoeding, maar daarvan is geen sprake. Stedin vordert geen vergoeding van schade, maar vergoeding van door haar geleverde diensten en dus nakoming van de overeenkomst.

17. Het bovenstaande betekent dat moet worden beoordeeld of Stedin, mede gelet op het verweer van Greenchoice, heeft voldaan aan haar verplichting haar vordering deugdelijk te onderbouwen. Stedin heeft zich in dit verband onder meer beroepen op de CD-rom “sept 2012” (hierna de CD-rom) en de rapporten van Ernst & Young en de toelichting daarop. Greenchoice heeft de aldus geformuleerde vordering van Stedin betwist.

18. Het hof stelt vast dat op de CD-rom vele factuurregels zijn opgenomen die ieder staan voor een adres waarvan Stedin de aansluiting verzorgt en Greenchoice de energieleverancier is. Daarmee heeft Stedin haar vordering op detailniveau aan het hof en aan Greenchoice voorgelegd. Ernst & Young heeft in de toelichting op haar rapportages in haar brief van 29 maart 2011 aangegeven dat zij de zogenaamde SOLL-positie, die overeenkomt met de vordering van Stedin, volledig opnieuw heeft vastgesteld op basis van oude brongegevens tot op factuurregelniveau en dat daarbij het aansluitingenregister als basis is gebruikt. Uit die toelichting is mede af te leiden dat ook de onderliggende brongegevens door Ernst & Young zijn gebruikt en dat daarmee, volgens Ernst & Young met een redelijke mate van zekerheid, een uitspraak kan worden gedaan over de juistheid van de vordering. Hoewel Greenchoice terecht opmerkt dat de administratie van Stedin als zodanig door het onderzoek van Ernst & Young niet betrouwbaarder wordt, is het hof wel van oordeel dat Stedin haar vordering met de overgelegde CD-rom en de toelichting van Ernst & Young, in voldoende mate en zelfs zeer gedetailleerd heeft onderbouwd. In ieder geval moeten de gegevens voor Greenchoice controleerbaar zijn geweest en is er, anders dan Greenchoice heeft aangevoerd, van een “globale aanpak” (paragraaf 112 memorie van grieven) geen sprake. Greenchoice heeft ook niet gemotiveerd aangegeven waarom zij niet in staat zou zijn geweest de gegevens te controleren; feitelijk heeft zij dat kennelijk ook gedaan aangezien zij op onderdelen heeft aangevoerd dat de gegevens niet juist zijn. Het lag daarom op de weg van Greenchoice om de op die gegevens gebaseerde vordering gemotiveerd te betwisten en daarbij concreet in te gaan op de gepresenteerde afzonderlijke onderdelen van de vordering. Greenchoice kon, met andere woorden, tegenover de wijze van presentatie van de vordering door Stedin, niet volstaan met een abstracte betwisting die vooral gebaseerd is op problemen die zich in het verleden tussen partijen hebben voorgedaan. Evenmin kon zij volstaan met een opsomming van de onjuistheden die zij eerder heeft gesignaleerd in de weergave van de vordering van Stedin, zoals de CD-rom 2007 en 2009. Het feit dat Stedin, naar Greenchoice stelt, vijf verschillende soorten gegevensdragers nodig had om aan Greenchoice te factureren, zegt immers mogelijk wel iets over de problemen in het verleden, maar niet noodzakelijkerwijs iets over de thans gepresenteerde vordering. Hoewel het ongetwijfeld frustrerend is geweest voor Greenchoice dat zij, na een betwisting van een eerder overzicht van openstaande posten, werd geconfronteerd met een nieuw overzicht, gaat het er om of zij het thans voorliggende overzicht in voldoende mate heeft weersproken. Het feit dat op de CD-rom 2012 gegevens staan die niet herleidbaar zijn tot de gegevens op de CD-rom 2009, brengt daarom niet mee dat die gegevens niet juist zijn. In zoverre is ook niet relevant of de IST en de SOLL-situatie van dezelfde factuur- of verbruiksperiode uitgaan.

19. Het hof is van oordeel dat de betwisting van Greenchoice niet voldoende geconcretiseerd is. Haar bezwaren tegen de vordering hebben immers juist wel vooral betrekking op het feit dat er zich in het verleden problemen bij de facturering hebben voorgedaan en op het feit dat er grote verschillen zijn tussen de vorderingen die haar door Stedin in de loop der tijd zijn gepresenteerd. Daarmee is evenwel niet gezegd dat de thans gepresenteerde vordering onjuist is. Dit klemt temeer daar Stedin juist heeft aangegeven dat zij de eerdere opmerkingen van Greenchoice heeft verwerkt en aldus tot de huidige vordering is gekomen. Het hof volgt Greenchoice ook niet in haar betoog dat op de CD-rom essentiële gebruiksgegevens missen. Greenchoice heeft immers niet weersproken dat de CD-rom bestanden bevat in hetzelfde format en van hetzelfde detailniveau als die Greenchoice in het kader van het reguliere facturatieproces maandelijks digitaal van Stedin ontving en waarop zij in het verleden ook heeft kunnen reageren. Uit haar stellingen in hoger beroep volgt evenmin welke gegevens zij voor een verdere beoordeling van de gegevens van Stedin nodig zou hebben en waarom.

20. Greenchoice heeft aangevoerd dat meer dan 20% van de notaregels op de CD-rom meer dan 25% afwijkt van de transportkosten die op basis van het daadwerkelijk verbruik in rekening mochten worden gebracht. Die stelling is, zoals Stedin terecht heeft opgemerkt, gebaseerd op vijf individuele voorbeelden. Naar het oordeel van het hof kan op die vijf individuele voorbeelden niet de door Greenchoice voor de gehele vordering getrokken conclusie worden gebaseerd, dit nog daargelaten dat die conclusies door Stedin zijn betwist. Datzelfde geldt voor het betoog van Greenchoice dat de CD-rom betrekking heeft op afnemers die geen klant zijn van Greenchoice. Ook dat betoog, dat betrekking heeft op 3.568 notaregels, is slechts voor vijf klanten onderbouwd en ten aanzien van die vijf voorbeelden heeft Stedin gemotiveerd uiteengezet waarom deze toch in het overzicht zijn opgenomen. De stelling van Greenchoice dat de vordering ook betrekking heeft op notaregels met een datum van voor 1 juni 2005 faalt evenzeer aangezien Stedin uiteen heeft gezet dat het gaat om nota’s die nog niet eerder in rekening waren gebracht en terecht zijn gekomen op verzamelnota’s met een datum na 1 juli 2005. Greenchoice heeft in haar memorie van grieven die lezing niet weersproken.

20. Het bovenstaande brengt mee dat de betwisting van Greenchoice niet voldoet aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. Dat brengt mee dat moet worden uitgegaan van de juistheid van de door Stedin gepresenteerde vordering en dat voor tegenbewijslevering door Greenchoice geen plaats is.

21. Het hof passeert het betoog van Greenchoice dat artikel 6:43 lid 2 BW niet mag worden toegepast. Dat betoog sluit immers aan op de hierboven verworpen stelling van Greenchoice dat haar betalingsverplichting afhankelijk is van de door Stedin verstuurde facturen. Nu vaststaat dat door Greenchoice niet is aangewezen op welke verbintenis haar betaling moet worden toegerekend, dient de in artikel 6:43 lid 2 BW gegeven volgorde te worden toegepast. Daarvoor is niet van belang wie van partijen er uiteindelijk voor verantwoordelijk is dat een dergelijke toerekening niet heeft kunnen plaatsvinden.

22. Bij deze stand van zaken kan ook niet worden geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Greenchoice thans nog aan Stedin moet betalen. Het hof gaat voorbij aan het door Greenchoice geschetste probleem dat zij door haar afnemers wordt geconfronteerd met een beroep op “relevante verjarings- en vervaltermijnen”, reeds omdat Greenchoice in het geheel niet kwantitatief heeft onderbouwd in hoeverre het door haar gestelde probleem zich daadwerkelijk voordoet. Greenchoice had aan de hand van de gegevens op de CD-rom een deugdelijke kwantitatieve onderbouwing kunnen geven.

23. Met betrekking tot de door Greenchoice gestelde betalingen die op de vordering in mindering moeten strekken, heeft als uitgangspunt te gelden dat op Greenchoice de stelplicht en de bewijslast daarvan rusten. In thema IX van de grieven heeft zij aangevoerd dat Stedin ten onrechte een bedrag van ongeveer € 1,9 miljoen buiten beschouwing heeft gelaten. Stedin heeft betwist dat deze betaling betrekking heeft op haar onderhavige vordering, omdat het volgens haar in overwegende mate gaat om betalingen die betrekking hebben op facturen van vóór 1 juli 2005. In paragraaf 199 van haar memorie van antwoord heeft zij in dit verband onweersproken aangevoerd dat zij dit uit de betalingsspecificaties van Greenchoice zelf heeft kunnen afleiden. Bij deze stand van zaken kan van de door Greenchoice gestelde betaling niet worden uitgegaan, terwijl een ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt. Datzelfde geldt voor het betoog van Greenchoice in paragraaf 152 en 153 van de memorie van grieven met betrekking tot betalingen tot een bedrag van € 2,1 miljoen op 27 juli 2009. Stedin heeft gemotiveerd betwist dat de door Greenchoice gestelde betalingen betrekking hebben op haar vordering en heeft in paragraaf 207 van haar memorie van antwoord cijfermatig uiteengezet dat de betalingen in overwegende mate overeenkomen met de bedragen op verzamelnota’s van 9 juli 2009 (waarop de vordering van Stedin geen betrekking heeft). Greenchoice heeft tegenover dat verweer onvoldoende gesteld om van een andere lezing uit te gaan, zodat het hof haar betoog passeert.

24. Tegen de achtergrond van het bovenstaande falen de grieven die zijn gericht tegen het oordeel in conventie.

in reconventie

25. De primaire vordering in reconventie strekt ertoe dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst tussen partijen kwalificeert als een overeenkomst van opdracht en dat Greenchoice daarom recht heeft op loon. Het hof verwerpt dat betoog. Het feit dat Greenchoice bepaalde werkzaamheden verrichtte vloeide veeleer voort uit de wens van Greenchoice om het haar afnemers mogelijk te maken met één factuur zowel de netbeheerder als de energieleverancier te betalen. Dat die wens ook gestalte heeft gekregen in afspraken met Stedin en dat daaruit voor Greenchoice werkzaamheden voortvloeiden, brengt niet mee dat Greenchoice die werkzaamheden in opdracht en voor rekening van Stedin ging uitvoeren. De situatie laat zich, zoals Greenchoice in paragraaf 41 van haar memorie van grieven ook erkent, veeleer aldus omschrijven dat Stedin ermee
instemdedat Greenchoice ook voor haar factureerde. Daaruit volgt ook dat dit niet gebeurde “ten behoeve” van Stedin, en dus niet in haar opdracht.

27. Het betoog dat Greenchoice uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking aanspraak op vergoeding van haar werkzaamheden kan maken, stuit reeds af op het feit dat de gestelde verrijking niet ongerechtvaardigd is, omdat deze is gebaseerd op de voormelde overeenkomst tussen partijen.

28. De grieven die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in reconventie stuiten daarop af.

in conventie en in reconventie

29. Het bewijsaanbod van Greenchoice wordt gepasseerd omdat het geen betrekking heeft op voldoende onderbouwde feitelijke stellingen of op feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.

30. Greenchoice zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 december 2013;
veroordeelt Greenchoice in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Stedin tot op heden begroot op € 5.114,- aan verschotten en € 9.633,- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A.D. Kiers-Becking en M.Y. Bonneur en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.