ECLI:NL:GHDHA:2016:2379

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.177.377/01

Zaaknummer rechtbank : 3655757 CV EXPL 14-58550

arrest van 16 augustus 2016

inzake

WOM Vastgoed B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: WOM,

advocaat: mr. M.P.H. van Wezel te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. D. Sarikas te Rotterdam.

Het geding

Bij exploot van 22 september 2015 is WOM in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnissen van 12 juni 2015 en 7 augustus 2015. Bij memorie van grieven (met producties) heeft WOM vier grieven tegen het vonnis van 12 juni 2015 en twee grieven tegen het vonnis van 7 augustus 2015 aangevoerd. Bij arrest van 17 november 2015 is comparitie van partijen gelast. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. De comparitie heeft plaatsgevonden op 5 februari 2016. Hiervan is proces-verbaal gemaakt. Vervolgens heeft WOM een akte wijziging eis en [geïntimeerde] een antwoordakte genomen. Daarna zijn de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1

Het gaat in deze zaak om het volgende:

1.2

[geïntimeerde] drijft een eenmanszaak onder de handelsnaam [naam] Bakkerij en Lunchroom. WOM staat voor “Wijk Ontwikkelings Maatschappij” en is een initiatief van de gemeente Rotterdam om meer (positieve) invloed te krijgen op achterstandswijken door middel van aankoop, huur en verhuur van onroerend goed en de ontwikkeling daarvan.

1.3

Met ingang van 1 oktober 2013 heeft [geïntimeerde], handelend onder de naam [naam] Bakkerij & Lunchroom, van WOM de bedrijfsruimte aan de Dordtselaan 36A te Rotterdam (hierna: het gehuurde) gehuurd voor de duur van vijf jaar.

1.4

Voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst heeft [geïntimeerde] gesproken met een vertegenwoordiger van VasteState Vastgoedmanagement die namens WOM de huurovereenkomst sloot. Daarbij heeft [geïntimeerde] het “Ondernemingsplan voor Chimney Cake Bakery” ingebracht. In dat plan staat onder meer:
“Het idee is om een bakkerij te starten welke is gespecialiseerd in de productie en verkoop van Chimney Cake. Daarnaast zal ik ook andere delicatessen verkopen zoals croissants en andere bakkersproducten.”

1.5

In de huurovereenkomst is onder meer opgenomen:

“
1.3Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als bakkerij en lunchroom.

1.4

Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.3.

(…)

14.4

Het is niet toegestaan om zonder schriftelijke toestemming van verhuurder aanduidingen, zoals: naamsaanduidingen, reclameaanduidingen, aankondigingen, etc. op het gehuurde aan te brengen. Verhuurder kan bij het geven van toestemming voorwaarden stellen t.a.v. uitvoering, plaats, afmeting en materiaalkeuze. Het is niet toegestaan om aanduidingen te plaatsen ter zake aan huurder gelieerde bedrijven of instellingen of derden.”

1.6

Het gehuurde is, kennelijk in de loop van 2014, voorzien van reclame voor de producten broodje döner, Turkse pizza, dürüm, kapsalon en diverse schotels. In het gehuurde worden deze producten verkocht en ook patat, shoarma, brood, ijs, koekjes, baklava, soep en Turkse broodjes. Het gehuurde is daartoe van 09.00 tot 22.00 uur open. De aanduiding ‘bakkerij’ of ‘chimney cake’ is niet aanwezig.

1.8

Na mondeling contact hierover heeft WOM bij brief van 6 oktober 2014 aan [geïntimeerde] geschreven dat er sprake is van exploitatie in strijd met de overeengekomen bestemming. Daarop heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] teruggeschreven dat de bestemming van het gehuurde tweeledig is en dat het assortiment van [geïntimeerde] voorziet in producten voor zowel lunchroom als bakkerij en geen afwijking vormen van de contractuele bestemming.

2.1

WOM heeft bij de kantonrechter in eerste aanleg gevorderd
primairontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde,
subsidiairveroordeling tot in gebruik nemen conform de contractuele bestemming “bakkerij en lunchroom”, en tevens betaling van een boete en van de proceskosten.

2.2

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.3

Bij tussenvonnis van 12 juni 2015 heeft de kantonrechter, kort gezegd, het volgende overwogen. De bestemmingsbepaling in de huurovereenkomst is niet uitgewerkt. Met name is niet aangegeven wat de aard van de lunchroom zou moeten zijn. Een lunchroom is een horecagelegenheid waar je kunt lunchen en duidt niet noodzakelijkerwijs op een horecagelegenheid waar aan de bakkerij gerelateerde gerechten worden verkocht. Het door [geïntimeerde] gevoerde assortiment is dan ook niet in strijd met de bestemming van het gehuurde. Er wordt een lunchroom geëxploiteerd en er worden ook brood- en bakkerijproducten aangeboden. Dat er in de eerste plaats sprake is van een lunchroom en dat de bakkerij slechts een zeer bescheiden bijrol speelt is niet in strijd met de letter van de bestemmingsbepaling, nu niet is aangegeven dat beide bestemmingen op een gelijkwaardige wijze aanwezig moeten zijn. De kantonrechter heeft WOM toegelaten te bewijzen – kort gezegd – dat partijen hebben bedoeld dat de bestemming een bakkerij is, gespecialiseerd in chimney cake, waarbij ook andere bakkerijproducten kunnen worden verkocht en met de mogelijkheid om de bakkerijproducten ter plaatse te consumeren. WOM heeft geen gebruik gemaakt van deze bewijsmogelijkheid.

2.3

Bij eindvonnis van 7 augustus 2015 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen en WOM in de proceskosten veroordeeld.

3.1

WOM is tijdig in hoger beroep gekomen. Haar grieven richten zich vanuit verschillende invalshoeken tegen het oordeel in de vonnissen dat [geïntimeerde] een bakkerij en een lunchroom drijft in het gehuurde. Volgens WOM is geen sprake van een lunchroom: er is slechts een snackbar-achtige gelegenheid waarin tot laat in de avond döner, shoarma en ‘kapsalon’ genuttigd kan worden. Dergelijke zware gerechten kwalificeren niet als een lunchgerecht en ook de openingstijden (09.00 tot 22.00 uur) duiden niet op het gebruik van het gehuurde als lunchroom. WOM heeft voor de bedoelingen van [geïntimeerde] gerechtvaardigd mogen vertrouwen op hetgeen in Nederland onder een bakkerij en lunchroom wordt verstaan. Voorts mocht WOM er op basis van het Ondernemingsplan plan gerechtvaardigd op vertrouwen dat het accent van de onderneming op het bereiden en verkopen van chimney cake en andere bakkerijproducten zou liggen. WOM had niet een bewijsopdracht moeten krijgen die er ten onrechte van uit gaat dat in het gehuurde (al dan niet naast een bakkerij) een lunchroom wordt geëxploiteerd.

3.2

Nadat [geïntimeerde] de grieven had bestreden en de zaak in hoger beroep ter zitting is besproken, heeft WOM haar eis gewijzigd. Zij vordert thans niet meer ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde. Zij vordert (a) dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot in gebruik neming van het gehuurde conform de contractuele bestemming “bakkerij en lunchroom”, waarbij tevens brood en/of bakkersproducten worden verkocht (anders dan afbakbrood ten behoeve van de verkoop van shoarma, döner of Turkse pizza) en (b) dat [geïntimeerde] wordt verboden om na 16.00 uur (kort gezegd) döner, shoarma, kapsalon, dürüm, Turkse pizza, pide met vlees of kaas, schotels, soep, patat en overige kant en klare etenswaren te verkopen, op straffe van een dwangsom. Voorts vordert WOM dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om (c) ofwel een verzoek in te dienen tot het plaatsen van aanduidingen op het gehuurde overeenkomstig artikel 14.4 van de huurovereenkomst ofwel alle aanduidingen onmiddellijk te verwijderen en (d) zolang op het verzoek niet is beslist alle aanduidingen die niet door WOM zijn toegestaan, onmiddellijk te verwijderen; een en ander op straffe van een dwangsom.

3.3

[geïntimeerde] heeft de grieven en de gewijzigde eis inhoudelijk bestreden en zich niet verzet tegen de eiswijziging als zodanig, zodat het hof van de gewijzigde eis zal uitgaan.

4.1

De grieven werpen met diverse aspecten de vraag op of [geïntimeerde] het gehuurde uitsluitend gebruikt als bakkerij en lunchroom zoals afgesproken en bepaald in artikel 1.3 van de huurovereenkomst. Het hof stelt voorop dat de huurovereenkomst bepaalt dat er sprake moet zijn van een bakkerij
eneen lunchroom. Daarmee is afgesproken dat er in het gehuurde niet alleen een bakkerij aanwezig moet zijn, maar dat de ruimte ook gebruikt wordt als lunchroom.

bakkerij

4.2

Een bakkerij is een plaats waar bakkersproducten worden gebakken (en daarna verkocht) of een winkel waarin deze producten worden verkocht. Bakkersproducten zijn brood, croissants, koek, gebak, baklava, banket en aanverwante (meel)producten - zoals ook chimney cake. Omdat artikel 1.3 van de huurovereenkomst bepaalt dat de ruimte wordt bestemd voor gebruik als bakkerij en lunchroom, is [geïntimeerde] op grond van de huurovereenkomst verplicht de ruimte óók te bestemmen voor het (bereiden en) verkopen van bakkersproducten door in ieder geval voor buitenstaanders zichtbare verkoop van bakkersproducten, eventueel aangevuld met de plaatsing en het gebruik van een oven voor de het bakken van broodproducten en/of gebak. Tussen partijen is overigens niet in geschil dat [geïntimeerde] wel enige broodproducten verkoopt.

4.3

Het bakken van aardappel-, groenten- en/of vleesproducten in een frituur, koekenpan, oven of op een bakplaat, maakt een locatie niet tot een bakkerij, evenmin het alleen maar afbakken van brood ten behoeve van de verkoop van shoarma, döner of Turkse pizza. Uitsluitend bakkersproducten, zoals hiervoor onder 4.2 genoemd, zorgen voor het gebruik als bakkerij.

4.4

WOM heeft aangevoerd dat het zwaartepunt van het gebruik in het gehuurde moet liggen op chimney cake en andere bakkersproducten. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. Voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst heeft [geïntimeerde] aan (de vertegenwoordiger van) WOM een Ondernemingsplan voor Chimney Cake Bakery gepresenteerd. Chimney cake is een bakkersproduct. In het gepresenteerde Ondernemingsplan wordt het genoemd als verkoop-delicatesse naast ‘croissants en andere bakkersproducten’ en [geïntimeerde] heeft een apparaat aangeschaft om chimney cake te bakken. Andere ondernemings- of exploitatieplannen heeft [geïntimeerde] niet aan WOM gepresenteerd. Daarom mocht WOM ervan uitgaan dat [geïntimeerde] daadwerkelijk van plan was chimney cake en andere bakkersproducten in het gehuurde te bereiden en te verkopen. Chimney cake is echter een zeer specifiek (bakkers)product. Het was ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst niet voldoende bekend of dit ter plaatse zou aanslaan. [geïntimeerde] had dus belang bij een ruimere bestemming dan uit het Ondernemingsplan volgt en WOM kan redelijkerwijs niet (althans niet zonder dit uitdrukkelijk overeengekomen te zijn) van [geïntimeerde] verwachten dat hij alleen of hoofdzakelijk een specifiek product zal blijven bereiden en verkopen ook wanneer daarnaar onvoldoende vraag is. In de tekst van de huurovereenkomst wordt niet gerefereerd aan genoemd Ondernemingsplan of aan de Chimney Cake Bakery, maar wordt de ruimere term ‘bakkerij’ gebruikt. Uit die tekst volgt redelijkerwijs dat [geïntimeerde] in de bakkerij alle bakkersproducten mag voeren en dat het aan [geïntimeerde] als ondernemer is om te bepalen op welke bakkersproducten hij het zwaartepunt legt. WOM heeft onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht en bewezen om vast te stellen dat in dit geval een bepaald, beperkter assortiment was overeengekomen.

4.5

In de tekst van de huurovereenkomst is niet bepaald in welke omvang het gehuurde als bakkerij moet worden gebruikt, noch dat het hoofdzakelijk of meer als bakkerij dan als lunchroom in gebruik moet zijn. Dat [geïntimeerde] het zwaartepunt niet op de bakkerijbestemming, maar op de lunchroombestemming legt, is dus niet in strijd met de tekst van de huurovereenkomst. WOM heeft ook over de verdeling bakkerij - lunchroom onvoldoende gesteld en aangetoond voor de vaststelling dat partijen meer zijn overeengekomen dan uit de tekst blijkt.

lunchroom

4.6

In de huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde behalve als bakkerij ook wordt gebruikt als lunchroom. De ongespecificeerde term ‘lunchroom’ betekent een horecagelegenheid waar men lunch kan nuttigen.

4.7

WOM heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat het de bedoeling van beide partijen was om alleen producten van de bakkerij in de lunchroom te nuttigen. Het is bij een lunchroom (ook in Nederland) niet vanzelfsprekend dat alleen de zelf gebakken producten of bakkersproducten op de menukaart staan, noch dat alleen lichte maaltijden worden genuttigd, en uit de huurovereenkomst blijkt niet dat dit moet. [geïntimeerde] heeft daarom de vrije hand om in het kader van de exploitatie van zijn lunchroom een (veel) uitgebreider assortiment te voeren dan slechts bakkerijproducten. De huurovereenkomst staat toe dat hij alle producten die mensen als lunch willen nuttigen, dus ook döner, kapsalon, schotels en patat, in zijn lunchroom verkoopt. In zoverre falen de grieven.

4.8

Lunch is een middagmaaltijd, dus een maaltijd die je rond het middaguur, midden op de dag, nuttigt. Weliswaar is ‘midden op de dag’ een rekbaar begrip, maar dit bevindt zich hoogstens ergens tussen 09.30 en 18.00 uur. Een maaltijd genuttigd om 21.00 uur, of een ander tijdstip na 18.00 uur, past niet bij het begrip lunch, ook niet wanneer het een lichte (brood)maaltijd of slechts een warme of koude snack is. Een “lunchroom” ziet dus niet op een ruimte waar die late maaltijden worden genuttigd. In zoverre slagen de grieven en dient de vordering onder (b) te worden toegewezen. Wel acht het hof het, anders dan WOM, mogelijk dat tussen 16.00 en 18.00 uur nog een late lunch (af)gegeten wordt. De door WOM ter onderbouwing van zijn eerste grief overgelegde menukaarten en openingstijden van andere Rotterdamse lunchrooms laten ook openingstijden tot 18.00 uur zien. De vordering onder (b) zal daarom worden toegewezen als na te melden.

4.9

Omdat het gehuurde als bakkerij en lunchroom gebruikt moet worden, mag [geïntimeerde] het gehuurde buiten de lunchroom tijden (vóór 9.30 uur en na 18.00 uur) wel gebruiken als bakkerij voor de verkoop van de bakkersproducten (hiervoor aangeduid onder 4.2). De huurovereenkomst laat immers toe dat de bakkersproducten – dus het brood (waaronder pide en pizzabrood) en ook alle kant en klare bakkersproducten – worden bereid en verkocht in het kader van het gebruik als ‘bakkerij’. De bakkerij is voor de openingstijden niet gebonden aan de lunchtijden van de lunchroom.

4.1

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof zal de vorderingen onder (a) en (b) zal toewijzen als hierna vermeld. In de omvang van de (eenmans)onderneming en de duur dat zij in de huidige vorm heeft bestaan, ziet het hof aanleiding om de ten aanzien van vordering (b) gevorderde dwangsom te matigen tot € 100,- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 1.000,- per avond.

aanduidingen

5.1

In hoger beroep heeft WOM een beroep gedaan op artikel 14.4 van de huurovereenkomst en gevorderd dat [geïntimeerde] een verzoek indient tot het plaatsen van zijn aanduidingen op het gehuurde, danwel deze onmiddellijk verwijdert. Uit hetgeen WOM in eerste aanleg heeft aangevoerd (in de conclusie van eis onder 8 en de foto’s) begrijpt het hof dat zij met de ‘aanduidingen op het gehuurde’ bedoelt: de grote kleurenfoto’s van producten, de vlag met döner kebab en andere aanduidingen aan de voorzijde van de winkel. Voor zover aanduidingen elders zijn bedoeld, is de vordering onvoldoende gespecificeerd.

5.2

[geïntimeerde] heeft niet weersproken dat hij ingevolge de huurovereenkomst schriftelijke toestemming nodig heeft om aanduidingen op het gehuurde aan te brengen en dat hij voor de door hem geplaatste reclameaanduidingen geen toestemming heeft gevraagd of gekregen. De vorderingen sub (c) en (d) zijn daarom toewijsbaar als na vermeld. Echter, het hof ziet in de intenties van [geïntimeerde] en de omvang van zijn onderneming aanleiding de gevorderde dwangsommen te matigen tot € 150,- per dag dat [geïntimeerde] in overtreding is, met een maximum van € 5.000,-.

devolutieve werking

6.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat voor zover WOM met de bepaling uit de huurovereenkomst een branchebeschermingsafspraak nastreeft, deze mededingingsbeperkende afspraak in strijd is met artikel 6 van de Mededingingswet is en dus nietig. Het hof verwerpt dit verweer. Mede gelet op de doelstelling van WOM heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld om vast te stellen dat artikel 1.3 van de huurovereenkomst er toe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

6.2

[geïntimeerde] heeft voorts opgemerkt dat WOM in de straat aan een drietal naast elkaar gelegen advocatenkantoren bedrijfsruimte verhuurt en dat er ook recentelijk een derde eethuis is gevestigd, zodat het beleid van WOM om diversiteit op de Dordtselaan na te streven geen stand houdt. Het hof passeert dit betoog. Het wel of niet standhouden van het nagestreefde beleid staat immers niet in de weg aan hetgeen uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen.

slot

7. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven doel treffen en de vonnissen dienen te worden vernietigd. Het hof zal de vorderingen toewijzen als na vermeld. Hierbij past een veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep. In hetgeen in eerste aanleg was gevorderd en de eiswijziging ziet het hof aanleiding de kosten van de procedure bij de kantonrechter te compenseren, aldus dat ieder de eigen kosten van het geding in eerste aanleg draagt.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank te Rotterdam van 12 juni 2015 en 7 augustus 2015,

en
opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [geïntimeerde] om binnen 7 dagen na betekening van dit arrest het gehuurde in gebruik te nemen conform de contractuele bestemming “bakkerij en lunchroom”, waarbij tevens brood of bakkersproducten worden verkocht (anders dan afbakbrood ten behoeve van de verkoop van shoarma, döner of Turkse pizza);

- verbiedt [geïntimeerde] in dat kader om, binnen 7 dagen na betekening van dit arrest, dagelijks na 18.00 uur de volgende gerechten te bereiden of te verkopen:
- döner, döner kebab, broodje döner, dönerschotel en soortgelijke gerechten;

- shoarma, broodje shoarma, shoarmaschotel en soortgelijke gerechten;

- dürüm;

- diverse schotels;

- soep;

- patat;

op straffe van een dwangsom van € 100,- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 1.000,- per dag;

- veroordeelt [geïntimeerde] om binnen 7 dagen na betekening van dit arrest een verzoek in te dienen tot het plaatsen van aanduidingen op het gehuurde overeenkomstig art. 14.4 van de huurovereenkomst, danwel, bij gebreke van een verzoek, 7 dagen na betekening van dit arrest de aanduidingen aan de voorzijde van het gehuurde te verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 150,- per dag dat [geïntimeerde] daarmee of met een gedeelte daarvan in overtreding is met een maximum van € 5.000,-;

- veroordeelt [geïntimeerde] om binnen 7 dagen nadat door WOM op een door [geïntimeerde] ingediend verzoek tot het plaatsen van aanduidingen op het gehuurde is beslist, de aanduidingen die niet zijn toegestaan onmiddellijk te verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 150,- per dag dat [geïntimeerde] daarmee in overtreding is, met een maximum van € 5.000,-;

- compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

- veroordeelt [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van WOM tot op heden begroot op € 788,84 aan verschotten € 2.235,- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, A. Dupain en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.