ECLI:NL:GHDHA:2016:2066 - Gerechtshof Den Haag - Adviseur aansprakelijk voor foutief advies en levering ge...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.082.383/01

Zaak-rolnummer rechtbank: 112084 / HA ZA 09-642

Arrest d.d. 19 juli 2016

in de zaak van

[naam] Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag,

tegen

CAV Agrotheek B.V.,

gevestigd te Slootdorp, gemeente Hollands Kroon,

geïntimeerde,

hierna te noemen: CAV,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.

Het geding

Bij exploot van 8 februari 2011 is bij het gerechtshof Amsterdam [appellante] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 21 oktober 2009 en 15 december 2010 van de rechtbank Alkmaar. Vervolgens heeft [appellante] bij memorie van grieven (met producties) vijf grieven tegen het (eind)vonnis van 15 december 2010 aangevoerd welke CAV bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Nadat partijen hun standpunten door hun advocaten hadden doen bepleiten heeft genoemd hof, na een tussenarrest van 11 december 2012 en door partijen genomen aktes, bij eindarrest van 8 oktober 2013 voornoemd vonnis bekrachtigd. Tegen de twee arresten heeft [appellante] beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad die bij arrest van 4 september 2015 het (eind)arrest van 8 oktober 2013 heeft vernietigd en het geding naar dit hof heeft verwezen ter verdere behandeling en afdoening. Vervolgens heeft [appellante] bij exploot van 21 september 2015 CAV opgeroepen verder te procederen, waarna [appellante] een memorie na verwijzing en CAV een antwoordmemorie na verwijzing heeft genomen. Ten slotte hebben partijen hun standpunten op 30 juni 2016 voor dit hof doen bepleiten, [appellante] door mr. D.T.H.J. van der Klei, advocaat te Den Haag, en CAV door mr. K. Baetsen, advocaat te Rotterdam. De advocaten hebben zich daarbij bediend van pleitnotities die deel uitmaken van het procesdossier. Arrest is bepaald op 16 augustus 2016.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan.
a. CAV is een groothandel in en leverancier van gewasbeschermingsmiddelen, kunstmest en zaaizaad.
b. De vennootschap onder firma Gebroeders [X] (hierna: [X]) was klant van CAV. Zij bestelde voor de bloemenproductie, met name lelieteelt, bestrijdingsmiddelen bij CAV.
c. [X] heeft in 2008 lelieplanten met een door [Y], werknemer van CAV (hierna: [Y]), aangeraden en door CAV geleverd middel, Rudis, bespoten. Aan het eind van de oogst vertoonden de lelies schade.
d. [X] heeft CAV aansprakelijk gesteld en haar schade als gevolg van de bespuiting voorlopig begroot op € 314.542,-.
e. [X] heeft bij een op 1 maart 2009 gedateerde overeenkomst alle rechten ter zake van de onder d genoemde claim overgedragen aan [appellante].
f. Op 9 maart 2009 is tussen [X] en [appellante] een pandovereenkomst gesloten op grond waarvan [X] ten gunste van [appellante] pandrecht heeft gevestigd op onder meer de inventaris, voorraden en alle huidige en toekomstige vorderingen op derden.
g. Op 11 augustus 2009 is [X] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. M. Bonefaas tot curator (hierna: de curator).
h. Bij brief van 24 februari 2010 aan de advocaat van [appellante] heeft de curator op grond van artikel 42 en Pro/of artikel 47 Fw Pro de vernietiging ingeroepen van de hiervoor onder e en f genoemde rechtshandelingen.
i. Bij fax van 26 maart 2010 heeft de curator de advocaat van [appellante] bericht als volgt:
“Hoewel de rechten uit hoofde van de vordering op CAV naar de mening van de boedel aan de boedel zijn teruggevloeid, kan de boedel onder voorwaarden instemmen met voortzetting van de procedure op naam van uw cliënte.
In het geval de procedure tot een veroordeling van CAV zal leiden dan dient betaling van het door CAV verschuldigde bedrag op mijn derdenrekening plaats te vinden. Aldus zal CAV uitsluitend bevrijdend kunnen betalen op mijn derdenrekening. Voorts wenst de boedel vooraf inzage in de door u in te dienen processtukken, waaronder de aanstaande woensdag in te dienen akte, en dienen de nog te verrichten proceshandelingen in overleg met de boedel plaats vinden. Voor de goede orde merk ik daarbij op dat uw cliënte de kosten van de procedure dient te dragen, zulks in de ruimste zin des woords. De boedel wordt dan ook niet als uw opdrachtgever beschouwd.”
j. Bij fax van 18 mei 2010 heeft de curator de advocaat van [appellante] bericht als volgt:
“Hierdoor bericht ik u dat ik kan instemmen met de inhoud van uw akte waarin onder meer staat vermeld dat de procedure op naam van uw cliënte wordt voortgezet.”

[appellante] vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat CAV toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met [X] en veroordeling tot vergoeding van de daardoor geleden schade. Daarnaast vordert [appellante] ontbinding van de overeenkomst tussen CAV en [X].

De rechtbank Alkmaar heeft bij (eind)vonnis van 8 oktober 2013 de vorderingen afgewezen op de grond dat artikel 130 Rv Pro in de weg staat aan het veranderen van hoedanigheid tijdens de procedure, dat het ervoor moet worden gehouden dat [appellante] de procedure namens de boedel op eigen naam voert en dat de vorderingen geen grondslag (meer) vinden in hetgeen in de dagvaarding is gesteld.

Het gerechtshof Amsterdam heeft de stelling van [appellante] dat zij zelf op grond van de hiervoor in 1 onder e en f genoemde cessie- en pandovereenkomsten vorderingsgerechtigd is, verworpen. Ten aanzien van het beroep van [appellante] op lastgeving door de curator heeft het hof, na in zijn tussenarrest [appellante] de gelegenheid te hebben gegeven schriftelijk bewijs in te brengen of getuigenbewijs aan te bieden, bij eindarrest (kort gezegd) geoordeeld dat [appellante] niet erin is geslaagd bewijs te leveren dat zij op grond van een lastgevingsovereenkomst met de curator bevoegd is om in eigen naam, maar voor rekening van de boedel het gevorderde te incasseren. De Hoge Raad heeft het hiertegen gerichte cassatiemiddel 2 gegrond bevonden. De Hoge Raad heeft overwogen dat middel 1, dat is gericht tegen het oordeel van het hof in zijn tussenarrest dat [appellante] niet vorderingsgerechtigd is op grond van de overeenkomsten van cessie en verpanding, nu deze door de curator zijn vernietigd, gelet op de overwegingen ten aanzien van middel 2 geen behandeling behoeft.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest onder 4.1.2. overwogen dat de curator in zijn brief van 12 december 2012 (door [appellante] na het tussenarrest in het geding gebracht bij akte van 8 januari 2013, hof) datgene heeft bevestigd waarvan het hof bewijs verlangde. In lijn hiermee oordeelt het hof thans dat [appellante] met de fax van 26 maart 2010 (zie 1 onder i) en evengenoemde brief van de curator heeft bewezen dat de curator haar last en volmacht heeft gegeven de vordering van de boedel op eigen naam maar voor rekening van de boedel te incasseren en dat CAV bij een eventuele toewijzing van een (deel van) het gevorderde bevrijdend zal kunnen betalen ter uitvoering van het in de onderhavige procedure te wijzen eindarrest. Ten aanzien van de, door de curator vernietigde, cessie en verpanding, overweegt het hof dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om in dit geding, in weerwil van de (niet aangetaste) vernietiging door de curator, uit te gaan van een rechtsgeldige cessie en verpanding.

Thans zal het hof alsnog de vorderingen van [appellante] inhoudelijk beoordelen. Omdat de rechtbank niet aan een inhoudelijke beoordeling is toegekomen zal het hof acht slaan op alle stellingen en verweren die in eerste aanleg naar voren zijn gebracht en het voortgezette debat hierover tussen partijen in het kader van grief V.

[appellante] legt aan haar vordering in essentie ten grondslag (in feite dus de vordering van [X] die zij op eigen naam in rechte instelt) dat [X] schade heeft geleden als gevolg van een fout advies en de levering van een middel, Rudis, dat voor het aan CAV bekende doel ongeschikt was. Over het tweede onderdeel van deze grondslag (de levering) nader bevraagd heeft de advocaat tijdens de pleitzitting toegelicht dat [appellante] een beroep doet op artikel 7:17 BW Pro, conformiteit bij koop.

Gelet op het eerste onderdeel van de grondslag en het debat daarover tussen partijen zal het hof dienen te beoordelen of CAV door in de gegeven omstandigheden Rudis te adviseren als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur heeft gehandeld. Daarbij kan op grond van het over en weer gestelde van het volgende worden uitgegaan.
[X] kampte met een aantasting van de door haar geteelde lelies met Botrytis (ook wel grauwe schimmel of vuur genoemd). In 2007 heeft zij zich gewend tot CAV met het verzoek haar te adviseren. In het najaar van dat jaar heeft [Y] van CAV in de kassen van [X] de lelieteelt bekeken. [appellante] stelt dat [Y] Rudis heeft geadviseerd en een proefflesje heeft gegeven. CAV stelt dat [Y] met [X] een proef met Rudis heeft voorgesteld waarna [X] en CAV een proefopstelling van 10 meter hebben gemaakt met twee soorten lelies. Nu [appellante] stelt dat ongeveer 14 dagen na toepassing van Rudis de aantasting was gestopt, houdt het hof het ervoor dat, zoals CAV stelt, bij de proefopstelling de lelies in het najaar 2007 met Rudis zijn bespoten en dat dat een positief resultaat opleverde.
In het voorjaar van 2008 heeft [Y] weer de kassen van [X] bezocht. Hij heeft toen een bemestings- en spuitadvies gegeven, eerst mondeling en daarna schriftelijk per e-mail van 26 maart 2008. In dit advies werd ook Rudis genoemd (producties 12 en 13 bij inleidende dagvaarding). CAV heeft de lelies overeenkomstig dit advies bespoten met Rudis dat zij had gekocht van CAV. Aan het einde van de voorjaarsoogst bleken de lelies schade te vertonen: bladverbranding, etsing van stelen, knopabortie en groeivertraging. In de najaarsteelt is Rudis opnieuw gebruikt met Rudis dat [X] had gekocht van CAV. De lelies vertoonden hetzelfde schadebeeld.

Vast staat dat het gewasbeschermingsmiddel Rudis in 2007 in het geheel niet in Nederland was toegelaten. De vraag of, zoals CAV stelt (cva 9) maar [appellante] betwist, [Y] bij het geven van het proefflesje in het najaar van 2007 duidelijk heeft aangegeven dat het middel nog niet was toegelaten in Nederland en de werking daarvan op lelies die onder glas worden geteeld, nog niet volledig duidelijk was, behoeft geen beantwoording. De schade waarvoor CAV aansprakelijk worden gesteld, is opgetreden in 2008. Toen bestond die duidelijkheid wel. CAV stelt dat in 2008 Rudis wel was toegelaten. Zij erkent daarbij dat deze toelating slechts de onbedekte teelt betrof, dus niet de teelt onder glas zoals bij [X] (cva 34). De stelling van CAV dat [X] deze beperkte toelating hadden kunnen zien op het etiket of in de gebruiksaanwijzing impliceert dat CAV Rudis heeft geleverd toen dit in flesjes/verpakkingen met etiket en met gebruiksaanwijzing op de markt waren. [Y], die als deskundige door CAV om advies was gevraagd over de bestrijding van Botrytis, had met de beperkte toelating van Rudis bekend kunnen en behoren te zijn en hij had in verband met de aan die beperkte toelating inherente risico’s niet mogen adviseren om Rudis op de leliebolbloemgewassen in de kas te gebruiken, althans niet zonder in 2008 erop te wijzen dat Rudis inmiddels niet was toegelaten – en waarschijnlijk ook niet meer zou worden toegelaten – voor de bedekte teelt.

Door Rudis in het spuitadvies (zonder waarschuwing over de niet toelating) voor de bedekte lelieteelt te adviseren heeft [Y] niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de hiervoor geschetste omstandigheden mocht worden verwacht. CAV is voor het handelen en nalaten van haar werknemer [Y] aansprakelijk. De stelling van [appellante] dat CAV wegens ondeugdelijke advisering aansprakelijk is voor de schade die bij de teelt in 2008 is ontstaan, is gegrond. De gevorderde verklaring voor recht dat CAV toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst tussen haar en [X] kan worden toegewezen.

[appellante] vordert naast de toe te wijzen verklaring voor recht dat CAV toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst tussen haar en [X], ontbinding van de overeenkomst tot advisering en levering en vergoeding van schade op te maken bij staat. CAV heeft aangevoerd dat [appellante] niet het recht heeft ontbinding te vorderen omdat aan haar uitsluitend de rechten op de schadeclaim zijn overgedragen. Onder 5 is geoordeeld dat de curator [appellante] last en volmacht heeft gegeven de vordering van de boedel op eigen naam maar voor rekening van de boedel te incasseren. Niet valt in te zien dat [appellante] hieraan niet het recht zou kunnen ontlenen ook een vordering tot ontbinding in te stellen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ontbinding van een overeenkomst tot ongedaanmakingsverplichtingen leidt, welke verplichting in het geval van CAV die tot terugbetaling van de aan haar voor de Rudis betaalde koopprijs betreft. Op grond van de tekortkoming van CAV kan de vordering tot ontbinding worden toegewezen. Dit geldt ook de overeenkomst voor zover deze het element koop inhoudt. De verkoop van de Rudis was een uitvloeisel van de uitvoering van de opdracht tot advisering. De advisering was niet juist en daarmee ook de levering van de geadviseerde Rudis.

Ten aanzien van de vordering tot vergoeding van schade heeft CAV een beroep gedaan op vermindering van de vergoedingsplicht op de voet van artikel 6: 101 BW. Daartoe heeft zij betoogd dat [Y] aan [X] had aangegeven dat de geconstateerde Botrytis het beste bestreden kon worden door bemesting met een bemestingsunit en het verwarmen van de kas. Dit wilde [X] echter niet. Zij wilde bestrijding van de Botrytis door middel van een gewasbeschermingsmiddel. Toen zij deze keus in 2008 maakte was zij op basis van de productinformatie en de toelatingsbeschikking bekend met het feit dat Rudis niet was toegelaten voor teelt onder glas, althans zij had hiermee bekend moeten zijn, aldus CAV.

Dit betoog wordt verworpen. Hiervoor is al overwogen dat CAV Rudis niet had mogen adviseren. Indien het al zo is dat de gestelde schade aan de lelies niet of in mindere mate was opgetreden wanneer [X] het gestelde advies over bemesting en verwarming van de kas had opgevolgd, is dit naar het oordeel van het hof geen de vergoedingsplicht van CAV verminderende omstandigheid die aan [X] kan worden toegerekend. [X] heeft er in redelijkheid op mogen vertrouwen dat het advies om Rupis op de lelies te spuiten juist was, ook als [Y] eerst had aangegeven dat de schimmel door de bemesting en verwarming kon worden voorkomen. Het antwoord op de vraag of het risico van toepassing van Rudis bij teelt onder glas aan [X] bij lezing van het etiket en/of de gebruiksaanwijzing aan [X] bekend had kunnen zijn, kan na het concrete advies van de adviseur voor diens aansprakelijkheid geen verschil maken.

Het tweede onderdeel van de grondslag van de vorderingen van [appellante], het beroep op artikel 7:17 BW Pro, behoeft geen bespreking omdat de overeenkomst in het kader waarvan de Rudis is verkocht en geleverd, op grond van het eerste onderdeel van de grondslag ontbonden wordt en recht geeft op vergoeding van de schade, waaronder de voor de Rudis betaalde koopprijs.

Het hof ziet goede mogelijkheden de schade binnen de onderhavige procedure te begroten mede op basis van een oordeel van een of meer deskundigen. Verwijzing naar de schadestaatprocedure is dus niet nodig. De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat partijen bij akte zich kunnen uitlaten over de modaliteiten van een deskundigenonderzoek, waarbij het hof opmerkt dat onderzoek door één deskundige voldoende lijkt. Partijen wordt verzocht te bezien of zij een gezamenlijk voorstel kunnen doen over de persoon van de deskundige. Wat de aan de deskundige te stellen vragen betreft is de kernvraag wat de opbrengst van de lelies zou zijn geweest wanneer Rudis niet was toegepast. Daartoe zal [appellante] inzicht moeten geven in de omzetten en netto-opbrengsten van dezelfde soorten lelies in de jaren voor het jaar 2008. Wat er met de lelies is gebeurd en wat deze hebben opgebracht, is bekend. Voor beantwoording van die kernvraag zal de deskundige moeten kunnen vaststellen of inschatten wat de toestand van de lelies was op het moment dat deze met Rudis werden bespoten en wat de voor de groei en kwaliteit van de lelies van belang zijnde omstandigheden waren of zouden zijn geweest wanneer niet met Rudis was bespoten. Hierbij kan mede van belang zijn de (door de deskundige te onderzoeken) vraag of er in 2008 een ander schimmelbestrijdingsmiddel voorhanden was waarmee de Botrytis had kunnen worden verholpen en in hoeverre dat bij de lelies van [X] in 2008 soelaas zou hebben geboden. Partijen wordt verzocht in hun akte eventuele voorstellen voor (specifieke) vragen op dat punt en andere door hen van belang geachte punten op te nemen.

CAV stelt op [X] een tegenvordering te hebben van € 95.619,82, die zij wil verrekenen met de vordering tot schadevergoeding. [appellante] acht zich niet in de positie om iets over deze vordering te zeggen. Op de pleitzitting heeft CAV het hof verzocht zich erover uit te spreken of de tegenvordering kan worden verrekend met het bedrag aan schadevergoeding dat zij aan de boedel zal betalen. Het hof zal aan dit verzoek als volgt voldoen. De hierboven onder 5 genoemde fax en de brief van 12 december 2012 waarin de curator ermee instemt dat [appellante] in plaats van de curator zelf de vordering van de boedel op CAV incasseert, laten geen andere uitleg toe dan dat CAV onder dezelfde voorwaarden gerechtigd is tot verrekening met een tegenvordering als in het geval de curator de vordering tegen haar had ingesteld.
Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 30 augustus 2016 opdat ieder van partijen een akte kan nemen tot het doel als hiervoor onder 15 omschreven;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, G. Dulek-Schermers en A.H. de Wild en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.